臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,98,上訴,458,20091103,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度上訴字第458號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丁○○
現於臺灣高雄女子監獄
選任辯護人 郭清寶律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
現於臺灣臺南監獄臺南分監
選任辯護人 林瑞成律師（扶助律師）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院97年度訴字第2112號中華民國98年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署97年度偵字第14407號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於被告丁○○部分暨乙○○被訴如附表所示共同販賣第一級毒品、第二級毒品罪及所定應執行刑部分均撤銷。

丁○○共同犯如附表所示之罪，均累犯，共捌罪，各處如附表所示之刑。

應執行有期徒刑壹拾捌年。

未扣案之販賣毒品所得新台幣伍仟參佰元應與乙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。

乙○○共同犯如附表所示之罪，均累犯，共捌罪，各處如附表所示之刑。

應執行有期徒刑壹拾捌年。

未扣案之販賣毒品所得新台幣伍仟參佰元應與丁○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。

其餘上訴駁回。

事 實

一、丁○○曾於民國94年間，因毒品案件，經臺灣高等法院判處有期徒刑7月、4月，並定其應執行刑為有期徒刑9月確定，嗣經檢察官聲請，再裁定減刑並定其應執行刑為有期徒刑4月又15日，而於97年4月1日易科罰金執行完畢。

乙○○則曾於95年間因毒品案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑10月、8月、4月，並定其應執行刑有期徒刑1年6月確定，嗣經裁定減刑並定其應執行之刑為有期徒刑9月，而於96年7月16日縮刑期滿執行完畢。

詎丁○○、乙○○仍不知悔改，明知海洛因、安非他命分別為毒品危害防制條例所管制之第一級、第二級毒品，均不得非法販賣、或持有，竟分別為下列行為：㈠共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，於不詳時、地購得第一級毒品海洛因後，以向他人借用之門號0000000000、0000000000號行動電話做為販賣海洛因之聯絡工具，於接獲附表編號一至編號七號所示之辜旭宏（63年2月21日生）、黃建福（65年5月5日生）先後表示購買海洛因之電話並意思合致後，即由丁○○或乙○○分別於附表編號一至編號七所示之時間、地點，將附表編號一至編號七所示數量之海洛因交付與辜旭宏、黃建福，而以如附表編號一至編號七所示之價格，分別販賣如附表編號一至編號七所示之第一級毒品海洛因與辜旭宏、黃建福等人，共計販賣毒品所得為新台幣（下同）4300元（均未扣案）。

㈡共同基於販賣第二級毒品安非他命以營利之犯意聯絡，以向他人借用之門號0000000000號行動電話做為作為販賣安非他命之聯絡工具，於接獲辜旭宏表示購買安非他命之電話並意思合致後，即由乙○○於附表編號八號所示之時間、地點，將附表編號八號所示數量之交付與辜旭宏，而以如附表編號所示之價格，販賣如附表編號八號所示之第二級毒品安非他命與辜旭宏，共計販賣毒品所得為新台幣（下同）1000元（均未扣案）。

嗣於97年10月6日臺南市警察局第五分局持原審法院所核發之搜索票，搜索丁○○在臺南市○○區○○街320巷6號住處，以及乙○○在臺南市○○區○○街101巷116號、臺南縣永康市○○路33號住、居處，而於丁○○上開住處扣得易立信手機1支、門號0000000000號SIM卡1張，而知悉前情。

二、案經臺南市警察局第五分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

查證人王國豪、辜旭宏、黃建福於警詢之證述，係被告以外之人於審判外之陳述，且被告不同意作為證據，復查無證據得證明前開證人於警詢中之陳述具有刑事訴訟法第159條之2所示「具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要」之回復證據能力之外部情況要件，是前揭證人於警詢之證述，應不得採為認定被告犯罪事實之依據。

二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

查證人王國豪、辜旭宏、黃建福於檢察官偵查中所為具結之陳述，係經檢察官以證人身分令其具結之依正當法定程序所為之訊問後所為之證述，復於原審到庭由當事人進行交互詰問程序，是其偵訊中之證詞自有證據能力，得作為本件之證據。

被告及辯護人指稱上開證人於偵查中之供述均無證據能力云云，要無可取。

三、㈠按憲法第23條規定，明文允許國家在不違背「法律保留原則」及「比例原則」之前提下，得為公益之目的，以法律對人民之自由權利予以適當限制。

又通訊保障及監察法第2條規定：「通訊監察，除為確保國家安全、維持社會秩序所必要者外，不得為之。

前項監察，不得逾越所欲達成目的之必要限度，且應以侵害最少之適當方法為之。」

，是通訊保障及監察法即是基於憲法之授權，對憲法第12條所定人民秘密通訊自由加以限制之法律規定，是依通訊保障及監察法所為之通訊監察，並不構成違法監聽。

復按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第165條之1第2項之規定自明（最高法院93年度臺上字第6510號判決意旨參照）。

又按「有事實足認被告或犯罪嫌疑人有下列各款罪嫌之一，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。

一、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪。」

，通訊保障及監察法第5條第1項第1款定有明文，又刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周；

故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；

至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義；

因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷（參看最高法院93年臺上字第664號判例）。

另刑事訴訟法第158條之4規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」

。

準此，通訊監察係以國家安全或社會秩序為保護對象，其所為於刑事訴訟中具有強制處分性質，倘有違法取得情事，亦應依上揭判例意旨，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷。

㈡查本件經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官向原審聲請對被告2人所使用之0000000000、0000000000號行動電話門號進行通訊監察實施監聽、錄音，期間分別為97年8月15日至11月7日、9月12日至11月7日，有原審97年聲監字第258號、97年聲監續字第173號、97年聲監續字第206號、97年聲監字第298號、97年聲監續字第207號通訊監察書影本附卷可稽（原審審理卷第41-45頁），揆諸上開說明，本件通訊監察書之核發，係屬合法；

雖監聽錄音光碟已無從尋獲，然經本院依職權傳訊製作監聽譯文之臺南市警察局第五分局警員丙○○、甲○○均證稱警卷第75至83頁之這份錄音譯文為其等分別製作，係依照光碟的話轉成文字的等語，有本院審理筆錄在卷可參（本院卷第199至202頁、第220至221頁），又查系爭監聽譯文業於偵查中經檢察官向證人即與被告之通話者辜旭宏、黃建福提示並告以要旨，並經證人確認無誤後而於該監聽譯文旁簽名無誤，顯已踐行調查證據程序，況本件所涉販賣第一、二級毒品罪嫌，危害公共利益甚鉅，經依比例原則及法益權衡原則酌量後，仍應認該監聽所取得之證據有證據能力。

貳、有罪部分：

一、訊據被告乙○○、丁○○均矢口否認有共同於附表所示時間、地點，販賣第一級毒品海洛因或第二級毒品安非他命予辜旭宏、黃建福等情，均辯稱：本案經臺南市警察局先後搜索被告丁○○位於臺南市○○區○○街320巷6號之住居所，及被告乙○○位於臺南市○○區○○街101巷116號住居所，僅扣得易立信手機1支而已，是本件既未扣得毒品，則被告二人是否確有販賣毒品，所賣毒品是否確為第一級毒品海洛因或第二級毒品安非他命，並無證據證明；

況證人辜旭宏及黃建福之供述前後矛盾，不具憑信性，亦不足為採云云。

二、惟查：㈠被告2人所使用之0000000000、0000000000號行動電話門號，曾經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官向原審聲請進行通訊監察，期間分別為97年8月15日至11月7日、9月12日至11月7日，有原審97年聲監字第258號、97年聲監續字第173號、97年聲監續字第206號、97年聲監字第298號、97年聲監續字第207號通訊監察書影本附卷可稽（原審審理卷第41-45頁、本院卷第98至102頁），另臺南市警察局第五分局依據前開通訊監察結果，亦製有通訊監察譯文卷內可憑（警卷第64-85頁、偵查卷第10-15頁、第38-45頁）。

㈡證人辜旭宏於偵訊中結證稱曾於97年9月12日晚間7時許、晚間10時許、9月18日晚間9時許、9月21日晚間9時20分許，向被告購買第一級毒品海洛因，及於9月14日晚間10時24分許，向被告購買第二級毒品安非他命等情，有通訊監察譯文可資佐證，茲分述如下：⒈97年9月12日晚間7時24分許，證人辜旭宏以其所使用之0000000000號行動電話，撥打前開0000000000號行動電話，詢問「打500底的要不要跑？」，接聽之被告丁○○則答以「500底的，打1000底的啦」，經證人辜旭宏拒絕，被告丁○○又稱「500底的500底的東西，1000底的1000底的東西」，其後證人辜旭宏稱「不要，你的東西又不是很美」等語，有通訊監察譯文在卷可考（偵查卷第38頁）；

嗣證人辜旭宏於偵訊及原審審理時，明白證稱「500底」就是500元的毒品（偵訊筆錄第48頁、原審審理筆錄第137頁）。

其後之晚間7時55分、59分，證人辜旭宏再撥打電話詢問是否已經出發，嗣於晚間8時28分，且有撥打電話指責稱「你是在幹嘛？那破了的東西，我水加進去全部流掉」等語，訊之證人辜旭宏則證稱該次係由被告乙○○在臺南市○○路的樺谷飯店交付毒品海洛因（偵查卷第48頁），惟事後「我跟他買的毒品袋子破掉」等語（偵查卷第48頁）。

⒉97年9月12日晚間8時28分許，證人辜旭宏撥打0000000000號行動電話，指稱前述向被告購買之海洛因塑膠袋破掉，並稱「那500不要算，我等一下拿3000，你1/8給我處理來」，被告丁○○則稱「好啦」、「等半小時好嗎？」、「我先吃個飯，我剛買飯回來」，嗣證人辜旭宏拒絕，再稱「好啦，我馬上過去」；

後於晚間8時48分許，證人辜旭宏又打電話詢問是否已經出門，能否試用，並討論試用地點；

再於9時21分、43分撥打電話詢問是否已經出門，有通訊監察譯文在卷可考（偵查卷第38頁反面）。

證人辜旭宏於偵訊中，對該段通訊內容解釋稱係「因為我跟他買的毒品袋子破掉，所以他建議我跟他買81的算我便宜，3500元，81也是海洛因，容量比較多」、「我跟他說如果他不到我不跟他買了，後來他（指被告乙○○）在10點有送過去我家，我後來決定要81的，3500元他叫我補3000元，我只先給他1500元。」

等語（偵查卷第48頁）。

⒊97年9月14日晚間10時24分許，證人辜旭宏以0000000000號行動電話撥打被告共同使用之0000000000號行動電話，稱「你那裡有硬的嗎？」、「（問：你要多少）一張啦」等語，有通訊監察譯文在卷可考（偵查卷第40頁）；

嗣於偵訊中，則稱係購買1000元之安非他命之意（偵查卷第48、77頁）。

⒋97年9月18日晚間9時44分許，被告乙○○以0000000000號行動電話撥打證人辜旭宏所使用之0000000000號行動電話，證人辜旭宏稱「我就是不夠10mm才跟你說」，有通訊監察譯文在卷可考（偵查卷第44頁），而證人辜旭宏於偵訊中則證稱其意係指「我跟他買500元，東西只有一點，我跟他說東西不夠」等語（偵查卷第49頁）、「這次我買500塊海洛因，毒品是當天9點左右乙○○拿到我住處給我的。」

（偵查卷第77頁）⒌97年9月21日晚間9時53分許，被告丁○○以0000000000號行動電話撥打證人辜旭宏所使用之0000000000號行動電話，詢問證人辜旭宏「你今天拿的東西吃完怎樣？」、「你先不要動」、「做錯了，那是2000的」等語，有通訊監察譯文在卷可考（偵查卷第42頁），而證人辜旭宏於偵訊中，則稱「那次是丁○○打給我的，她叫我要把東西還給她」、「因為乙○○拿毒品給我拿錯了，我要500元的，他拿2000元的給我。

後來我沒有還他，因為我已動了，我也沒有給他錢，他自己吸收。」

等語（偵查卷第77頁、49頁）。

㈢另證人黃建福結證稱先後於97年9月13日、9月19日，向以電話與被告丁○○聯絡購買500元海洛因，另於9月22日購買300元海洛因之情，則有以下通訊內容可資佐證：⒈97年9月13日晚間11時9分許，證人黃建福以市內電話00-0000000撥打被告共同使用之0000000000號行動電話，由被告丁○○接聽，證人黃建福稱「我朋友來找我，跟昨天一樣」，被告丁○○則答稱「我拿去籃球場」，證人黃建福另稱「你要用足喔」等語，有通訊監察譯文卷內可稽（偵查卷第10頁）。

證人黃建福於偵訊中解釋該通訊內容稱，該通訊係「買海洛因500元，撥完電話5到10分鐘由丁○○拿到臺南市安南區海尾廟旁的籃球場拿給我的」（偵查卷第19頁）；

另於原審審理時，則證稱上揭「要用足」等語之意思係指「毒品的數量，買500就要有500的數量，買1000就要有1000的數量」（原審審理卷第149頁）。

⒉97年9月19日晚間10時49分許，證人黃建福以0000000000號行動電話，撥打被告共同使用之0000000000號行動電話，由被告乙○○接聽，其對話內容為證人黃建福稱「我福仔，我要半圈」，被告乙○○則答稱「等我一下約20分鐘」（偵查卷第14頁）。

嗣證人黃建福於偵訊中，對該通訊內容解釋稱「這次買500塊的海洛因。

因為當時我人在永康上班，所以大概在撥打電話1個小時候由丁○○拿到永康永大夜市給我的」（偵查卷第19頁）；

另於原審審理中，證人黃建福亦證稱「半圈」之意即為500元的海洛因（原審審理卷第147頁）。

⒊97年9月22日晚間11時22分許，證人黃建福另以0000000000號行動電話，撥打被告共同使用之0000000000號行動電話，稱「我福仔，我今天要半個，但是我只有300，可不可先欠著」，接聽電話之被告丁○○則答稱「我用300的給你」（偵查卷第15頁）。

證人黃建福於偵查中就該對話內容，證稱「這次我買了300塊的海洛因，大概也是在撥打電話5到10分鐘後，由丁○○拿到臺南市安南區海尾廟旁的籃球場給我的」（偵查卷第19頁）等語。

㈣再按法院對證人所為前後矛盾之證詞，不宜僅依表面觀察，發現其一有矛盾情形即全然摒棄不採，亦不應依證人事後之翻供即認其原先之證詞不實，法院為確實發現真實，仍有必要依前述證人人性弱點之角度深切觀察其前後所為不同之證述，何者係真實可信，何者係事後為避免得罪被告所為迴護之詞，而不應採信，以作為判決之依據。

經查，⒈證人黃建福於偵查中雖供稱「我有跟丁○○買過海洛因。

乙○○是丁○○的男朋友，有時他會幫丁○○拿毒品給我。」

云云，然其於嗣後偵訊又坦承：三次均係由丁○○拿毒品給我。

於原審審理時亦為相同之供述，另證人辜旭宏就於97年9月14日22時24分該次通聯，有無成交一節，雖於警詢供稱不記得有無成交等語及就97年9月21日21時53分通話前半小時所購買之毒品另稱係由被告乙○○交付毒品云云。

⒉觀之附表所示之毒品交易時間前後，該2證人均有撥打電話給被告2人之記錄，對話內容中且有代表金額之500（底）、1000（或1張）、300，代表數量或重量之81（即1/8）、10mm、半圈、半個，以及何時、何地交付之約定，證人辜旭宏甚至曾因所交付之毒品包裝破損、重量不足等情而指責被告，則證人辜旭宏、黃建福以電話聯繫，向被告購買海洛因、安非他命之證述，核與前揭通訊監察之內容相合，且證人經檢察官提示通訊監察譯文後亦均表示無誤而於各次通話譯文旁簽名亦有該譯文影本在卷可參，應認可採，且被告丁○○於警詢、被告乙○○於偵訊中，亦均坦承有使用上開0000000000號、0000000000號行動電話門號之事實，雖證人辜旭宏、黃建福就係由何人出面交付毒品之細節，先後於警詢、偵查中或原審審理時之證述，先後有出入，惟對於被告2人確有販賣並交付毒品一節則均證述無誤，是被告辯稱證人辜旭宏、黃建福之證述先後有所出入等情，其證詞不可採云云，尚無足採。

⒊被告另辯稱由上開通訊監察譯文內容仍不足資以認定被告有販賣並交付證人第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命云云，然關於上開通訊監察譯文之意義業經證人辜旭宏、黃建福於偵查中供述係為向被告購買海洛因、安非他命，並有數量、價格及交付地點之約定並交付毒品等情已如前述，再觀諸被告與辜旭宏、黃建福於上開時間之通訊監察譯文內容，已就交易毒品之種類、數量、金額及交易地點均約定明確，從而被告辯稱通訊監察譯文內容並無涉販賣海洛因或安非他命犯行云云，顯無足採。

另由上開通訊監察譯文內容以觀，或有辜旭宏關於施用毒品品質之相關對話，且辜旭宏、黃建福均有多次購買而加以施用之行為，足徵被告2人所販賣確屬毒品海洛因、安非他命無誤，被告2人另辯稱無扣案毒品即無證據證明所賣毒品是否確為第一級毒品海洛因或第二級毒品安非他命云云，亦無足採。

㈤此外，臺南市警察局第五分局於97年10月6日，持原審所核發之搜索票，搜索被告丁○○在臺南市○○區○○街320巷6號住處，以及被告乙○○在臺南市○○區○○街101巷116號、臺南縣永康市○○路33號住、居處，而於被告丁○○上開住處扣得易立信手機1支、門號0000000000號SIM卡1張等情，亦有臺南市警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等卷內可憑（警卷第40-52頁）。

三、又如前述被告丁○○於警詢、被告乙○○於偵訊中，亦均坦承有使用上開0000000000號、0000000000號行動電話門號之事實，再觀諸被告2人均有接聽電話，就毒品數量、金額、交付方式等細節與證人辜旭宏、黃建福進行討論，事後再實際交付毒品之情，被告2人就販賣毒品之行為顯有犯意之聯絡與行為之分擔，亦堪認定。

四、末按海洛因、及安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款所定之第1級及第2級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；

又按販賣海洛因及安非他命乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年台上字第3164號判決參照）。

本件被告2人雖於審理中矢口否認有販賣毒品之犯行，致本院無從確認被告2人販賣海洛因及安非他命可得之利潤，然參酌被告2人與證人辜旭宏、黃建福並無特殊關係，被告2人販賣海洛因及安非他命予證人辜旭宏、黃建福，交易之次數共8次，已如前述，被告2人既干冒科以重刑之危險，而販賣毒品，若謂被告無營利之意圖，孰能置信。

足見被告2人顯有營利之意圖，灼然甚明。

五、關於被告2人就附表編號2、6部分之販賣毒品之所得，其中附表編號2部分依證人辜旭宏之證述及通訊監察譯文之內容可知當次購買毒品之價格為3000元，而證人辜旭宏僅交付1500元，從而此部份所得為1500元；

另附表編號6部分證人辜旭宏先則證稱「因為乙○○拿毒品給我拿錯了，我要500元的，他拿2000元的給我」等語(偵卷第49頁)，嗣後另稱「(97年9月21日晚上九點五十三分乙○○打電話給你說那是二千的東西不要動是何意思?)那次是丁○○打給我的，她叫我要把東西還給他。

(這次你是何時拿到毒品?)…大概是晚上九點二十分左右，…，這次我給他一千塊，因為我本來要買一千塊，只是他給我二千塊的份量。」

(偵卷、第77頁)、「(97年9月21日晚間9時20分許有無購買毒品?)有。

…。

當天我拿壹仟元。」

（原審卷第135頁），足見其就購買毒品之價格前後供述不一，因證人與被告有多次買賣，時間亦非短期，對其與被告交易之確實次數及各次之交易價格不復記憶亦屬常情，且被告否認販賣犯行，客觀上本院亦無從再以其他方式查證詳實，基於罪疑惟輕，本院依有利被告之原則，爰認定被告就附表編號6部分之販賣所得為500元。

六、綜上，被告2人辯稱並無販賣海洛因或安非他命予證人辜旭宏、黃建福云云，無足採信，本件事證明確，被告2人共同於附表編號一至編號七所載時地，以附表編號一至編號七價格，販賣第一級毒品海洛因予辜旭宏、黃建福之事實，並於附表編號八所載時地，以附表編號八之價格，販賣第二級毒品安非他命予辜旭宏之事實，均堪以認定，應予依法論科。

，另辯護人聲請詰問辜旭宏、黃建福，本院認證人業經原審傳訊到庭詰問，且本案事證已明確，認無再行傳訊之必要，附此敘明。

參、論罪科刑之理由

一、按被告行為後，毒品危害防制條例部分條文業於98年5月5日經修正通過，並於同年月20日經總統公布，於同年月22日起施行（按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定期施行日期。

法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。

法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。

本件98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例部分條文，並未特定其施行日期。

雖該條例於制定時，在第36條規定自公布後6個月施行，但此項施行日期之規定，並不適用於本次98年5月20日修正之條文。

故本次修正條文既未明定其施行日期，自應依中央法規標準法第13條之規定，自公布日起算至第3日發生效力，附此敘明），其中第4條第1項、第2項修正前規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」

「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

」，修正後規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」

「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」

，修正後之規定，已將併科罰金之數額關於販賣第一級毒品罪部分，由一千萬元以下，提高為二千萬元以下，關於販賣第二級毒品罪部分，由七百萬元以下，提高為一千萬元以下，是經比較新舊法結果，本院認新法之法定刑罰金刑較重，從而被告涉犯販賣第一級、第二級毒品罪部份應以修正前該條例之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前該條例第4條第1項及第2項之規定。

二、核被告2人販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行，分別係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，與同條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告2人販賣海洛因與安非他命前，持有海洛因、安非他命之低度行為，應為事後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告2人就販賣海洛因、安非他命之行為，有犯意之聯絡與行為之分擔，業如前述，均應論以正犯。

又被告2人所犯如附表所示之販賣第一級、第二級毒品，犯意個別，行為不同，應予分論併罰。

三、再查丁○○曾於94年間，因毒品案件，經臺灣高等法院以95年度上訴字第1878號判決分別判處有期徒刑7月、4月，並定其應執行刑為有期徒刑9月確定，嗣經檢察官聲請，再以96年度聲減字第3298號裁定減刑為有期徒刑3月又15日、8月，並定其應執行刑為有期徒刑4月又15日確定，而於97年4月1日易科罰金執行完畢。

另被告乙○○則於95年間因毒品案件，經原審分別以95年度訴字第876號判決判處有期徒刑10月、8月，95年度簡字第2942號判決判處有期徒刑4月，並經檢察官聲請而以96年聲字第145號裁定定其應執行刑有期徒刑1年6月確定，嗣再經檢察官聲請，以96年度聲減字第353號裁定，分別減刑為有期徒刑5月、4月、2月，並定其應執行之刑為有期徒刑9月確定，而於96年7月16日縮刑期滿執行完畢。

此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，被告2人均於有期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定刑為死刑及無期徒刑部分不得加重外，就其餘法定刑應加重其刑。

四、又修正前販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，又販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，然同為販賣毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，有為國際間大盤毒梟販賣鉅量者，亦有為一般中、小盤毒販少量販賣之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，然販賣第一級毒品罪所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，又販賣第二級毒品罪所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7年以上有期徒刑得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，不可謂不重。

我國刑法係採教育刑主義，於此情形，倘依其情狀茍予長期教育改造，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否顯有可憫恕之處，如認科以最低度刑仍嫌過重者，即有斟酌適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能臻於至當，符合比例原則。

審酌本件被告2人雖有販賣海洛因、安非他命之行為，惟所販賣之毒品海洛因之對象僅二人，販賣次數為8次，販賣所得為5800元，販賣之毒品安非他命之對象僅1人，販賣次數為1次，販賣所得為1000元，所販賣之毒品數量非鉅，所生危害有限，犯罪情節尚非極為重大，其等惡性及犯罪情節實與大盤、中盤動輒上公斤或上百萬者顯然有別，顯見被告犯罪之情節尚屬輕微，尚非不可憫恕，若不論販賣之對象、數量多寡，概依上開法定刑最低刑論處，尚屬過苛，在客觀上足以引起社會一般之同情，自不符比例原則及公平原則，而顯屬過重。

故綜合前述各情，認被告2人所犯販賣第一級毒品、第二級毒品之罪，情狀尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，分別酌減其刑。

肆、撤銷改判之理由

一、原審以被告2人共同販賣第一級毒品、及第二級毒品罪，罪證已明確，因予論罪科刑，固非無見。

惟查：①被告2人係共同販賣，其犯罪所得共計5300元如後所述，應諭知被告2人連帶沒收或連帶抵償，原審未諭知連帶沒收或連帶抵償，已有未合，②關於各次販賣毒品所得部分應於各罪之宣告刑項下諭知沒收，乃原審未於各罪之宣告刑中諭知沒收，亦顯有未合。

③原審於理由欄內認被告2人無販賣第一級毒品海洛因予王國豪之犯行，然於犯罪事實欄中確記載被告2人「於附表所示之時間、地點，販賣如附表所示之海洛因、安非他命予【王國豪】、辜旭宏、黃建福」，前後矛盾，亦有未合。

④被告行為後毒品危害防制條例部分條文業於98年5月5日經修正通過，並於同年月20日經總統公布，於同年月22日起施行，已如上述，其中就第4條第1、2項部分，原審未及比較新舊法適用，亦有未合。

二、被告2人上訴均否認販賣犯行，請求撤銷原判決，雖無理由；

惟原判決此部份既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告丁○○部分暨乙○○共同販賣第一級毒品、第二級毒品罪及定執行刑部份予以撤銷改判。

爰審酌被告2人本身均有施用毒品之習慣，當知毒品對人身心戕害之嚴重性，竟藉販賣毒品予他人牟取利益，危害社會非輕，惟念其因貪慾致罹刑章，而販賣之數量非多、所得利益非鉅，以及檢察官請求量處無期徒刑等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並各定其應執行刑為有期徒刑18年，以資懲儆。

三、按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之物，均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」

，此規定係採義務沒收主義，凡供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押為限。

又共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得對各該共同正犯分別重複諭知沒收；

此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同（最高法院96年度臺上字第3450號、95年度臺上字第925號、94年度臺上字第7421號判決可資參照）。

查本件附表編號一至編號八之「毒品種類、價格及數量欄」所示之金額，分別為被告2人共同販賣海洛因7次、共同販賣安非他命1次所得之財物，雖未扣案，仍應分別依毒品危害防制條例第19條第1項規定及上開說明，宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。

又扣案之易利信牌行動電話1支（含門號為0000000000號SIM卡1張），為被告丁○○向其友人借用非其所有，業據被告於警詢及本院審理中供承在卷（本院卷第227頁），另供被告2人連絡使用之另1支手機（含門號0000000000號ＳＩＭ卡），則未扣案，且無法證明為被告2人所有，爰不另為沒收之諭知，均併此敘明。

伍、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告乙○○、丁○○2人共同於97年4、5月間，及同年8月中旬，在臺南市○○區○○街320巷6號販賣第一級毒品海洛因予王國豪（起訴書附表編號一、二），另於97年10月5日某時，在不詳地點販賣海洛因予辜旭宏（起訴書附表編號十一），因認被告2人另涉毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，遽為有罪之認定，自非適法。

再按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，資以補強其指證之真實性，始為適法。

又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。

該所謂補強證據，必須與該施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，因該補強證據之佐證，足使一般人對於施用毒品之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。

若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，已無法憑為確有販賣毒品行為之認定時，因毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述前提事實已有合理之懷疑存在，論理上自無再論補強證據之必要。

三、公訴意旨認被告2人另有前述販賣第一級毒品予王國豪、辜旭宏之犯行，係以證人王國豪、辜旭宏於警詢及偵訊中之陳述，以及在臺南市警察局第五分局對被告2人之指認等，作為所憑之論據。

訊據被告2人均堅詞否認有販賣海洛因予王國豪、辜旭宏犯行，辯稱王國豪、辜旭宏之證述先後不一，且無積極證據可證明被告有何販賣毒品之行為以及所販賣者是否確為海洛因等語。

四、經查：㈠證人王國豪於偵訊中，固結證稱曾於97年4、5月間向被告丁○○買過2次海洛因，惟亦稱該2次均買500元（偵查卷第30頁），此與公訴意旨所稱該2次均係買1000元業有出入（起訴書附表編號一）；

另證人王國豪於偵訊中，並未提及於97年8月中旬再向被告購買海洛因之事，此亦與公訴意旨有悖。

況證人王國豪於原審審理時，則證稱僅向被告丁○○拿過2次，時間因事隔太久已經記不清楚等語（原審審理卷第127頁）；

經檢察官質以證述前後不一之理由，則稱在偵訊中很緊張，並否認曾在偵訊中證稱均先打電話給被告乙○○後，再過去其住處買毒品等語（原審審理卷第128、129頁），顯見其已否認此部份之證述，是證人王國豪之證詞，已經有所瑕疵，致難以確認被告2人有無販賣毒品予王國豪及其二人販賣毒品之種類、數量、交易時地等。

㈡公訴意旨所稱被告丁○○於97年10月5日某時，販賣第一級毒品海洛因予證人辜旭宏部分（起訴書附表編號十一），僅見證人辜旭宏於警詢中之陳述，嗣於偵訊中並未提及有該次向被告丁○○購買毒品之犯行；

至於原審審理時，證人辜旭宏雖稱於97年10月6日為警查獲前2日，還有向被告丁○○拿毒品，惟購買何種毒品、金額為何均已忘記，嗣經原審以誘導訊問方式，雖證稱曾於查獲前一日向丁○○購買1000元之海洛因，惟其證述之證明力，已堪懷疑。

且依卷附被告與該證人辜旭宏通話之通訊監察譯文內容，亦僅足以佐證證人辜旭宏證稱於附表所示之4次購買毒品之事實。

則公訴人就被告2 人其餘被訴販賣第一級毒品海洛因予證人辜旭宏之犯行，除證人辜旭宏之供述外，別無其他補強證據可資擔保證人辜旭宏上開供述之真實性，自無從遽認被告2人亦有此部分販賣第一級毒品海洛因之犯行。

㈢公訴人指訴被告多次販賣第一級毒品海洛因予證人王國豪之犯行，除證人王國豪於警、偵訊及原審審理之供述外，並無通訊監察譯文或其餘補強證據可資擔保證人供述之真實性，自無從遽認被告2人確有如起訴書附表一編號一、二所示販賣海洛因予證人王國豪之犯行。

㈣至證人王國豪、辜旭宏於警詢中指認販賣毒品之人為被告2人，並製作有指認犯罪嫌疑人紀錄表（警卷第26頁、31頁），僅能證明該2證人於警詢中所稱之丁○○、乙○○即為本件之被告2人，尚不能作為認定被告有無此部份販賣毒品犯行之依據。

五、綜上所述，證人王國豪之證述既有前後不一之瑕疵，於原審審理時且已否認向原告購買毒品；

而證人辜旭宏上開證述，則因於偵訊中並未提及，於原審作證時，就所購買之毒品種類、數量、交易時地等細節，復未能清楚說明，而別無其他補強證據可資擔保其供述之真實性，自無從遽認被告確有公訴意旨上開所指之販賣第一級毒品犯行，依據前開說明，應認被告此部分之犯行不能證明，依法自應為無罪之諭知。

是原審以被告二人被訴此部分犯行，尚屬不能證明，因而諭知無罪之判決，經核並無違誤，檢察官上訴意旨，仍認被告有罪，並據而指摘原判決此部份不當，為無理由，應予駁回。

陸、論罪法條

一、刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。

二、98年5月22日修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項。

三、刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第59條。

本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 11 月 3 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 彭喜有
法 官 羅心芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡振豐
中 華 民 國 98 年 11 月 4 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表
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 │編│購買者及交付者│時間及地點    │販賣毒品種類、│主刑              │從刑            │
 │號│              │              │價格          │                  │                │
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 │一│辜旭宏購買吳誠│97年9月12日晚 │海洛因1次500元│丁○○、乙○○共同│未扣案之販賣毒品│
 │  │讚交付（丁○○│間8時許       │              │販賣第一級毒品，均│所得新台幣伍佰元│
 │  │接聽電話）    │臺南市○○路某│              │累犯，各處有期徒刑│連帶沒收，如全部│
 │  │              │址樺谷飯店    │              │拾柒年。          │或一部不能沒收時│
 │  │              │              │              │                  │，以其財產連帶抵│
 │  │              │              │              │                  │償之            │
 ├─┼───────┼───────┼───────┼─────────┼────────┤
 │二│辜旭宏購買吳誠│97年9月12日晚 │海洛因1次3000 │丁○○、乙○○共同│未扣案之販賣毒品│
 │  │讚交付        │間11時許      │元（辜旭宏僅交│販賣第一級毒品，均│所得新台幣壹仟伍│
 │  │              │臺南縣永康市中│付1500元）    │累犯，各處有期徒刑│佰元連帶沒收，如│
 │  │              │央路33號      │              │拾柒年。          │全部或一部不能沒│
 │  │              │              │              │                  │收時，以其財產連│
 │  │              │              │              │                  │帶抵償之        │
 ├─┼───────┼───────┼───────┼─────────┼────────┤
 │三│黃建福購買金美│97年9月13日晚 │海洛因1次500元│丁○○、乙○○共同│未扣案之販賣毒品│
 │  │霞交付        │間11時20分許  │              │販賣第一級毒品，均│所得新台幣伍佰元│
 │  │              │臺南市安南區某│              │累犯，各處有期徒刑│連帶沒收，如全部│
 │  │              │址海尾廟旁籃球│              │拾柒年。          │或一部不能沒收時│
 │  │              │場            │              │                  │，以其財產連帶抵│
 │  │              │              │              │                  │償之            │
 ├─┼───────┼───────┼───────┼─────────┼────────┤
 │四│辜旭宏購買吳誠│97年9月18日晚 │海洛因1次500元│丁○○、乙○○共同│未扣案之販賣毒品│
 │  │讚交付        │間9時許       │              │販賣第一級毒品，均│所得新台幣伍佰元│
 │  │              │同上地點      │              │累犯，各處有期徒刑│連帶沒收，如全部│
 │  │              │              │              │拾柒年。          │或一部不能沒收時│
 │  │              │              │              │                  │，以其財產連帶抵│
 │  │              │              │              │                  │償之            │
 ├─┼───────┼───────┼───────┼─────────┼────────┤
 │五│黃建福購買金美│97年9月19日晚 │海洛因1次500元│丁○○、乙○○共同│未扣案之販賣毒品│
 │  │霞交付        │間11時許      │              │販賣第一級毒品，均│所得新台幣伍佰元│
 │  │              │臺南縣永康市某│              │累犯，各處有期徒刑│連帶沒收，如全部│
 │  │              │址永大夜市    │              │拾柒年。          │或一部不能沒收時│
 │  │              │              │              │                  │，以其財產連帶抵│
 │  │              │              │              │                  │償之            │
 ├─┼───────┼───────┼───────┼─────────┼────────┤
 │六│辜旭宏購買金美│97年9月21日晚 │海洛因1次，   │丁○○、乙○○共同│未扣案之販賣毒品│
 │  │霞交付        │間9時20分許   │500元（丁○○ │販賣第一級毒品，均│所得新台幣壹仟元│
 │  │              │臺南市某址臺南│誤取2000元海洛│累犯，各處有期徒刑│連帶沒收，如全部│
 │  │              │二中北門路門口│因交付辜旭宏）│拾柒年。          │或一部不能沒收時│
 │  │              │              │              │                  │，以其財產連帶抵│
 │  │              │              │              │                  │償之            │
 ├─┼───────┼───────┼───────┼─────────┼────────┤
 │七│黃建福購買金美│97年9月22日晚 │海洛因1次300元│丁○○、乙○○共同│未扣案之販賣毒品│
 │  │霞交付        │間11時30分許  │              │販賣第一級毒品，均│所得新台幣參佰元│
 │  │              │臺南市安南區某│              │累犯，各處有期徒刑│連帶沒收，如全部│
 │  │              │址海尾廟旁籃球│              │拾柒年。          │或一部不能沒收時│
 │  │              │場            │              │                  │，以其財產連帶抵│
 │  │              │              │              │                  │償之            │
 ├─┼───────┼───────┼───────┼─────────┼────────┤
 │八│辜旭宏購買吳誠│97年9月14日晚 │安非他命1次   │丁○○、乙○○共同│未扣案之販賣毒品│
 │  │讚交付（丁○○│間10時許      │1000元        │販賣第二級毒品，均│所得新台幣壹仟元│
 │  │接聽電話）    │同上地點      │              │累犯，各處有期徒刑│連帶沒收，如全部│
 │  │              │              │              │肆年。            │或一部不能沒收時│
 │  │              │              │              │                  │，以其財產連帶抵│
 │  │              │              │              │                  │償之            │
 │  │              │              │              │                  │                │
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