臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,98,上訴,5,20090311,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度上訴字第5號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 本院辯護人乙○○
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院96年度訴字第1245號中華民國97年11月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署96年度偵字第2301號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○於民國89年間因轉讓毒品案件、92年間因施用毒品案件，經法院分別判處有期徒刑10月、7月確定，2罪再經本院定應執行刑為有期徒刑1年4月確定，甫於94年5月16日縮刑期滿執行完畢。

詎甲○○猶不知悔悟，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟分別基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，自95年11月間某日起，迄96年1月25日止，多次利用其所有之門號0000000000號行動電話，與凃宗憲所持用之0000000000號手機、劉明寶000000000號家用電話、劉威作所持用之0000000000號行動電話、王家恩所持用之0000000000及0000000000號行動電話、歐美伶所持用之0000000000號行動電話、呂美蘭所持用之0000000000號手機聯繫，雙方約定交易第二級毒品甲基安非他命之金額、時間、地點後，再由甲○○將甲基安非他命攜至約定之地點交付凃宗憲等人，共計販賣第二級毒品甲基安非他命15次，犯罪所得共新臺幣（下同）15500元，茲分述如下：㈠於95年11月間某日至96年1月25日期間，在臺南市安平區○○○街某超市○○○路之「桃山餐廳」、臺南市○○○路與永安街口之「7-11」超市附近等處，以每包新台幣（下同）500元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命予凃宗憲5次，以每包1000元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命予凃宗憲3次，合計販賣第二級毒品所得共5500元。

㈡於95年12月27日，在劉明寶臺南市○○區○○路542號之3住處，以2500元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命予劉明寶1次，合計販賣第二級毒品所得共2500元。

㈢於95年12月26日，在臺南市某處，以2000元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命予劉威作1次，嗣因劉威作向甲○○表示其該次所交付之毒品數量不足2000元代價，甲○○乃答應補足，並於96年1月10日之前，接續交付第二級毒品甲基安非他命予劉威作2次，甲○○此次販賣第二級毒品所得為2000元。

㈣於95年12月27日、96年1月11日，分別在臺南市○○路「家樂福量販店」附近、臺南市○○○路與和緯路口之「北海釣蝦場」前，各以每次1000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予王家恩1次，合計甲○○販賣第二級毒品所得2000元。

㈤於95年12月27日中午12時許，在臺南市運河邊某處，以1000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予歐美伶1次，販賣第二級毒品所得為1000元。

㈥於96年1月10日及同年月15日，在臺南市○○區○○街363號前，以1000元及1500元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予呂美蘭各1次，合計販賣第二級毒品所得共2500元。

二、嗣經警依法對甲○○所持用之0000000000號行動電話施以通訊監察，並於96年1月25日中午12時許，跟監甲○○所駕駛之車牌號碼2391-LV號自用小客車，發現甲○○在同日12時20分許，在臺南市○○○路○段文化中心前與凃宗憲交易毒品，乃尾隨凃宗憲，並於同日12時30分許，對凃宗憲實施攔查，並依凃宗憲之指證，循線在臺南市○區○○路668巷13號前查獲甲○○，並自甲○○所穿著之上衣左邊口袋內起獲第一級毒品海洛因2小包（毛重1.38公克）、安非他命2小包（毛重2.04公克）【另案查扣】及0000000000號行動電話1支（含SIM卡），甲○○繼帶同警方前往其位於臺南市○區○○街67號住處實施搜索，另扣得吸管分裝器1支、分裝袋1包、安非他命吸食器1組、安非他命吸食燈泡1個、葡萄糖1罐等物（均未於本案查扣），因而查悉上情。

三、案經臺南市警察局第一分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，為刑事訴訟法第159條之5第1項所明文。

本件理由欄所引用具傳聞性質之證據資料，被告及辯護人於本院準備程序及審判程序中，均表示同意作為證據，本院審酌該等證據作成之情況，認為適當，依前開法條規定，自有證據能力。

二、上開犯罪事實業據被告甲○○於原審羈押訊問、準備程序及審理時均坦承不諱（見原審Ａ卷第4至6頁、Ｂ卷第36至43頁、Ｃ卷第4、48頁），核與證人凃宗憲、劉明寶於偵訊證述（見偵查Ｂ卷第82頁至第84頁、第102頁至第104頁），證人劉威作、王家恩、歐美伶於警詢、偵訊證述（見警Ｂ卷第1頁至第4頁；

偵Ｂ卷第137頁至第138頁、第142頁至第143頁、第148頁至第149頁；

警Ｃ卷第1頁至第4頁；

警D卷第1頁至第4頁）；

證人呂美蘭於警詢證述（見警E卷第1頁至第4頁）情節，互核大致相符。

此外，並有被告甲○○所持用0000000000號行動電話之通訊監察書（見偵查Ｂ卷第33頁至第36頁）、通訊監察譯文（見警Ｂ卷第16頁至第17頁、警Ｃ卷第17頁至第18頁、警D卷第17頁、警E卷第16頁、偵Ｂ卷第39頁至第40頁、偵Ｂ卷第44頁）在卷可稽；

復有警方於96年1月25日在甲○○停放在臺南市○區○○路668巷13號前扣得之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡）扣案可資佐證。

被告此部分之任意性自白核與事實相符，應堪採信。

是被告嗣於本院審理時改辯稱：伊僅係轉讓並未賺錢，故非販賣毒品云云，顯為圖卸之詞，委無足取。

本件事證已明，被告販賣第二級毒品犯行，應堪認定。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告係分別於不同時間、地點，販賣第二級毒品予不同之人，是其所犯上開各罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

被告各次持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其各次販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪

四、至被告於95年12月26日，在臺南市某處，以2000元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命予劉威作1次，嗣因劉威作向被告表示，其該次所交付之毒品數量不足2000元代價，被告乃答應補足，故被告乃於96年1月10日之前交付第二級毒品甲基安非他命予劉威作2次，以補足先前交付數量之不足等情，有前開證人劉威作證詞及卷附監察監察書與通訊監察譯文在卷可考，故被告嗣後2次之交付毒品行為，僅是其為遂行95年12月26日出售第二級毒品甲基安非他命予劉威作之販賣行為之舉，應僅評價為1個販賣第二級毒品罪。

從而檢察官起訴認此部分被告係3次販賣毒品予劉威作，尚有未洽。

又公訴意旨主張被告販賣第二級毒品安非他命予凃宗憲、劉明寶、劉威作、王家恩、歐美伶、呂美蘭各多次之行為，乃具有反覆性及延續性之本質，而認被告所為應僅評價為包括1罪之集合犯，亦為現行實務見解及本院所不採（最高法院96年度第9次刑庭會議決議參見），併此敘明。

五、再查，本件被告於為警查獲後，雖供承其毒品來源為許鎮宇，且員警亦於96年1月25日經被告帶同臺南市東區裕農688之7號2樓查緝許鎮宇，惟因許鎮宇乘機逃逸而未能查獲，嗣許鎮宇經警另於96年6月15日凌晨依法執行「吳宗建涉嫌違反毒品危害防制條例」案件時，在執行處所臺南縣永康市○○路189號211室發現許鎮宇與吳宗建等人共處1室而查獲等情，此有法務部調查局臺中市調查站97年4月22日中緝字第09760011120號函（見原審Ｂ卷第89頁）、臺南市警察局第一分局97年10月7日南市警一刑字第09741307721號函暨附件許鎮宇偵訊筆錄1份（見原審Ｃ卷第35頁至第38頁、Ｂ卷第5頁）在卷可佐。

是本件核無因被告之供述而破獲其毒品上游之來源之情形，自與同條例第17條得減輕刑罰規定之要件未合，而無予以適用餘地，亦併敘明。

六、原審以被告販賣第二級毒品各罪事證均甚明確，因予適用毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款規定，並審酌被告甲○○有毒品前科，素行不佳，為謀求私利，竟從事販賣第二級毒品安非他命，令買受或受讓毒品者沉迷於毒癮，無法自拔外，輕則戕害個人身心，重則因缺錢買毒而引發各式犯罪，實為多種犯罪之源頭，對國家、社會、個人之傷害可謂至深且鉅，有鑑於毒品販售常有暴利可圖，故非予嚴懲，不足以遏止此類非行，惟念被告本身亦有施用毒品之習慣，且其因施用第二級毒品安非他命，亦經臺灣臺南地方法院另以96年度易字第522號判決有期徒刑10月，有該上開判決書在卷可憑，足見被告為圖供給自己施用毒品無虞，或與其他吸食者互通有無而為上述販賣毒品行為，次數及所得金額均不大，犯行尚非十分重大，與坊間中盤、大盤販毒者有別。

又被告於警詢、偵訊時否認犯行，惟於原審審理時已坦承犯行，又有積極提供毒品上游來源為許鎮宇，惟因故無法查獲許鎮宇，應有悔意，暨其生活狀況、智識程度、犯罪手段等一切情況，分別量處如附表所示之刑，並依刑法第51條第1項第5款定應執行刑為有期徒刑8年。

末說明按行動電話服務須以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權已移轉於消費者，此為法院實務上所熟知之事實。

據此，扣案被告販賣毒品所使用之聯絡工具行動電話0000000000號行動電話1支（含晶片卡1張），係被告所有供聯繫販賣第二級毒品犯罪所用之物，業據其陳述明確，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

又該手機既經扣案，即無全部或一部不能沒收之問題，自勿庸併宣告追徵價額或以財產抵償（最高法院93年度臺上字第5468號判決意旨參照）；

再查被告本件販賣第二級毒品所得之財物合計15500元（各次所得詳如附表所示），已如前述，該些財物雖均未據扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（通用貨幣並無追徵價額之問題）；

至本件員警查獲被告時，在其所穿著之上衣內搜得之第一級毒品海洛因2小包（毛重1.38公克）、安非他命2小包（毛重2.04公克），及嗣後前往被告住處搜索得之吸管分裝器1支、分裝袋1包、安非他命吸食器1組、安非他命吸食燈泡1個、葡萄糖1罐等物，均未扣案，且與被告所犯本案之罪無涉，且業經另案於被告施用毒品案件中宣告沒收（臺灣臺南地方法院96年度易字第522號），故毋庸再於本件中宣告沒收。

七、本院經核，原判決認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨以伊僅係轉讓並未販賣云云，指摘原判決違誤不當，為無理由，應予駁回。

八、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官楊治宇到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 11 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 吳勇輝
法 官 郭千黛
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 尤乃玉
中 華 民 國 98 年 3 月 12 日
附表
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│  │事實（幣值：新臺幣）  │主刑            │          從刑                │
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│1 │於95年11月間某日起至96│甲○○販賣第二級│⒈扣案之門號0000000000號手機壹│
│  │年1月25日止，販賣第二 │毒品，累犯，處有│  支（含SIM卡）沒收。         │
│  │級毒品1小包500元予凃宗│期徒刑柒年貳月  │⒉販賣第二級毒品所得之財物新臺│
│  │憲1次。               │                │  幣伍佰元沒收，如全部或一部不│
│  │                      │                │  能沒收時，以其財產抵償之。  │
├─┼───────────┼────────┼───────────────┤
│2 │同上                  │同上            │同上                          │
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│3 │同上                  │同上            │同上                          │
├─┼───────────┼────────┼───────────────┤
│4 │同上                  │同上            │同上                          │
├─┼───────────┼────────┼───────────────┤
│5 │同上                  │同上            │同上                          │
├─┼───────────┼────────┼───────────────┤
│6 │於95年11月間某日起至96│甲○○販賣第二級│⒈扣案之門號0000000000號手機壹│
│  │年1月25日止，販賣第二 │毒品，累犯，處有│  支（含SIM卡）沒收。         │
│  │級毒品1小包1000元予凃 │期徒刑柒年叁月。│⒉販賣第二級毒品所得之財物新臺│
│  │宗憲1次。             │                │  幣壹仟元沒收，如全部或一部不│
│  │                      │                │  能沒收時，以其財產抵償之。  │
├─┼───────────┼────────┼───────────────┤
│7 │同上                  │同上            │同上                          │
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│8 │同上                  │同上            │同上                          │
├─┼───────────┼────────┼───────────────┤
│9 │於95年12月27日，販賣第│甲○○販賣第二級│⒈扣案之門號0000000000號手機壹│
│  │二級毒品1小包2500元予 │毒品，累犯，處有│  支（含SIM卡）沒收。         │
│  │劉明寶1次。           │期徒刑柒年肆月。│⒉販賣第二級毒品所得之財物新臺│
│  │                      │                │  幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一│
│  │                      │                │  部不能沒收時，以其財產抵償之│
│  │                      │                │  。                          │
├─┼───────────┼────────┼───────────────┤
│10│於95年12月26日，販賣第│甲○○販賣第二級│⒈扣案之門號0000000000號手機壹│
│  │二級毒品1小包2000元予 │毒品，累犯，處有│  支（含SIM卡）沒收。         │
│  │劉威作1次。           │期徒刑柒年貳月。│⒉販賣第二級毒品所得之財物新臺│
│  │                      │                │  幣貳仟元沒收，如全部或一部不│
│  │                      │                │  能沒收時，以其財產抵償之。  │
├─┼───────────┼────────┼───────────────┤
│11│於95年12月27日，販賣第│甲○○販賣第二級│⒈扣案之門號0000000000號手機壹│
│  │二級毒品1小包1000元予 │毒品，累犯，處有│  支（含SIM卡）沒收。         │
│  │王家恩1次。           │期徒刑柒年叁月。│⒉販賣第二級毒品所得之財物新臺│
│  │                      │                │  幣壹仟元沒收，如全部或一部不│
│  │                      │                │  能沒收時，以其財產抵償之。  │
├─┼───────────┼────────┼───────────────┤
│12│於96年1月11日，販賣第 │同上            │同上                          │
│  │二級毒品1小包1000元予 │                │                              │
│  │王家恩1次。           │                │                              │
├─┼───────────┼────────┼───────────────┤
│13│於95年12月27日，販賣第│甲○○販賣第二級│⒈扣案之門號0000000000號手機壹│
│  │二級毒品1小包1000元予 │毒品，累犯，處有│  支（含SIM卡）沒收。         │
│  │歐美伶1次。           │期徒刑柒年叁月。│⒉販賣第二級毒品所得之財物新臺│
│  │                      │                │  幣壹仟元沒收，如全部或一部不│
│  │                      │                │  能沒收時，以其財產抵償之。  │
├─┼───────────┼────────┼───────────────┤
│14│於96年1月10日販賣第二 │甲○○販賣第二級│⒈扣案之門號0000000000號手機壹│
│  │級毒品1小包1000元予呂 │毒品，累犯，處有│  支（含SIM卡）沒收。         │
│  │美蘭1次。             │期徒刑柒年叁月。│⒉販賣第二級毒品所得之財物新臺│
│  │                      │                │  幣壹仟元沒收，如全部或一部不│
│  │                      │                │  能沒收時，以其財產抵償之。  │
├─┼───────────┼────────┼───────────────┤
│15│於96年1月15日販賣第二 │甲○○販賣第二級│⒈扣案之門號0000000000號手機壹│
│  │級毒品1小包1500元予呂 │毒品，累犯，處有│  支（含SIM卡）沒收。         │
│  │美蘭1次。             │期徒刑柒年肆月。│⒉販賣第二級毒品所得之財物新臺│
│  │                      │                │  幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一│
│  │                      │                │  部不能沒收時，以其財產抵償之│
│  │                      │                │  。                          │
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附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。