臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,98,上訴,79,20090209,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度上訴字第79號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院97年度訴字第1096號中華民國97年11月21日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署97年度毒偵字第1220號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第三百六十一條、第三百六十七條規定，不服地方法院之第一審判決而提起上訴者，應提出上訴書狀，並敘述具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），俾與第二審上訴制度在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院著有九十七年度台上字第八九二號判決可參）。

二、檢察官上訴意旨略以：按持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，毒品危害防制條例第十一條第四項定有明文。

據此，依行政院於九十三年一月七日公布修正之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第二條規定，所謂第一級毒品達一定數量者，係指淨重達5公克以上而言。

本件被告持有的一級毒品海洛因達62.13公克，已遠逾上開標準，原審未依法加重被告刑度，容有判決不適用法則之違法，應予撤銷改判，爰依刑事訴訟法第三百四十四條第一項及第三百六十一條第一項提起上訴，請撤銷原判決，以資救濟。

三、經查：㈠本案檢察官原起訴被告係涉犯施用第一級毒品及第二級毒品罪嫌，並由原法院告知被告犯罪事實以及所犯罪名加以審理，原審判決以被告施用第一級毒品及第二級毒品，均累犯，分別量處被告有期徒刑十月、五月，並應執行有期徒刑一年二月，且於判決理由中論述：「核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，及同條第二項之施用第二級毒品罪。

其非法持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，已為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。

又被告有如事實欄所述之前案科刑及執行紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定，各加重其刑。

爰審酌被告前因施用毒品，經觀察勒戒之處分後猶犯同罪行、其犯罪本質上為戕害自我身心健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，及其犯後坦承犯行、態度良好、教育程度為國中畢業等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依刑法第五十一條第五款之規定，定其應執行之刑。」

顯已依被告之行為罪責為基礎，具體斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而為刑之量定之準據，從形式上觀察，原判決並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形可言。

㈡檢察官以被告持有的第一級毒品海洛因數量已遠逾「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第二條規定之標準，原審未依法加重被告刑度等語為其上訴理由。

惟本件被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。

其為供施用毒品海洛因而持有之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，本不應另行論罪，業經原審於判決時詳為審酌並敘明所憑依據在案。

而轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，係指依轉讓或持有毒品論罪科刑始有加重之適用，本件被告所犯施用毒品之犯行，自無適用餘地。

檢察官上揭指摘之事項，顯非就原審判決認事用法有何違誤之指摘。

㈢依上所述，本件檢察官之上訴顯無具體理由而不合於上訴之法定要件，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

四、再本件原審判決就被告施用第二級毒品部分之判決，被告並未上訴，而檢察官就此亦未提起上訴，有該上訴書可稽（該上訴書僅載被告持有第一級毒品部分，故可認僅就被告所犯施用第一級毒品部分上訴），故該部分非屬本上訴案件之審理範圍，併此敘明。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十七條前段、第三百七十二條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 2 月 9 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 蔡勝雄
法 官 蘇清水
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡蘭櫻
中 華 民 國 98 年 2 月 9 日