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臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 98年度抗字第12號
抗 告 人 甲○○
（現於臺灣臺南監獄臺南分監執行中）
上列抗告人因檢察官聲請定其應執行刑案件，不服臺灣臺南地方法院中華民國97年10月31日裁定（97年度聲字第1969號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文
原裁定撤銷。
甲○○所犯附表編號１至７所示之罪刑，應執行有期徒刑參年貳月；
又所犯如附表編號８、９所示之罪刑，應執行有期徒刑柒月。
理 由
一、原裁定略以：
（一）聲請意旨略以：受刑人甲○○因違反毒品危害防制條例、竊盜等案件，先後判決確定（如附表所載），並有各該判決附卷可稽，附表編號１至７所示之罪刑及編號８、９所示之罪刑，分別依刑法第53條、第51條第5款之規定，應定其應執行刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
（二）按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；又數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，同法第50條及第53條分別定有明文。
次按犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。
但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。
前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之，刑法第41條第1項、第2項分別定有明文，而所謂「應執行之刑未逾六月者，亦適用之」係指數罪併罰之各罪，雖均合乎前開第1項之要件，惟因其最終應執行之刑之宣告，未逾6月者，即有前開第一項得易科罰金之適用，換言之，若已逾6月者，其所應執行之自由刑，既非短期自由刑，自無採用易科罰金之轉向處分之理由，此參諸民國（下同）95年7月1日刑法第41條之修正理由即明。
（三）經查：本件受刑人所犯如附表所示等案件，先後經法院判處如附表所示之刑，並分別確定在案。
茲檢察官聲請就附表編號１至７及編號８、９所示之罪刑，分別定其應執行之刑，經核認本件聲請為有理由，裁定附表編號１至７所示之罪刑，應執行有期徒刑3年5月又15日；
又所犯如附表編號８、９所示之罪刑，應執行有期徒刑7月等語。
二、本件抗告意旨略以：抗告人即受刑人因數罪併罰有二以上裁判，經檢察官聲請定其應執行刑，經原審裁定附表編號１至７號應執行刑有期徒刑3年5月又15日，編號８、９號應執行有期徒刑7月。
然抗告人於原審裁定前，接獲臺灣臺南地方法院檢察署檢察官執行指揮書，全部刑期合計為3年10月又15日，今檢察官聲請定其應執行刑後，反增加2月，是請撤銷原裁定，更為適法裁定等語。
三、經查：
（一）按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。
後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。
法院為裁判時，二者均不得有所踰越。
在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院80年度台非字第473號判例參照）。
亦即，數罪併罰已定應執行刑所獲得減少刑期之利益，於更定應執行刑時，應不得任意剝奪而損及受刑人之利益。
（二）本件抗告人即受刑人甲○○前犯如附表編號５至８所示等罪，經原審以97年度易字第527號刑事判決，分別判處有期徒刑4月，並定應執行刑為有期徒刑1年，有臺灣高等法院被告前科紀錄表乙份在卷可參。
該應執行刑與附表編號１至４及９所示宣告刑之總和為3年10月又15日，較原各罪宣告刑之總和（即4年2月又15日）已減少4月。
然原審就附表編號１至７所示各罪，更定應執行刑為有期徒刑3年5月又15日；
而附表編號８、９所示等罪，更定應執行刑為有期徒刑7月，二者總和為4年又15日。
從形式上觀察，雖未踰越刑法第51條第5款所定法律之外部性界限。
惟未予審酌抗告人附表編號５至８之罪，前因數罪併罰而定應執行刑後所獲得減少刑期之利益，以致更定應執行刑後反較不利於抗告人，原審基於自由裁量所為刑之酌定，顯逾所適用法律之內部性界限，自非妥適。
四、抗告人提起抗告指摘及此，為有理由，自應由本院將原裁定撤銷，自為裁定。
是抗告人所犯如附表所載等罪，所處如附表所示之刑，裁定如主文第2項所示。
五、爰依刑事訴訟法第413條、第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中 華 民 國 98 年 1 月 20 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 顏基典
法 官 楊子莊
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 王全龍
中 華 民 國 98 年 1 月 20 日
附表
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│ 編號 │ 1 │ 2 │ 3 │ 4 │ 5 │
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│ 罪名 │施用第一級毒品罪│竊盜罪 │施用第一級毒品罪│施用第一級毒品罪│竊盜罪 │
├───────┼────────┼────────┼────────┼────────┼───────┤
│ 宣告刑 │有期徒刑1年 │有期徒刑3月 │有期徒刑1年 │有期徒刑7月，減 │有期徒刑4月 │
│ │ │ │ │為有期徒刑3月又 │ │
│ │ │ │ │15日 │ │
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│ 所犯法條 │毒品危害防制條例│刑法第320條第1項│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│刑法第320條第1│
│ │第10條第1項 │ │第10條第1項 │第10條第1項 │項 │
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│ 犯罪日期 │96年10月1日 │96年9月20日 │96年11月12日 │95年12月4日 │97年1月9日 │
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│偵 │機關 │臺南地檢署 │臺南地檢署 │臺南地檢署 │臺南地檢署 │臺南地檢署 │
│ 及├───┼────────┼────────┼────────┼────────┼───────┤
│查 │ 年 │96 │97 │96 │97 │97 │
│ 案├───┼────────┼────────┼────────┼────────┼───────┤
│年 │ 字 │毒偵 │偵 │毒偵 │撤緩毒偵 │偵 │
│ 號├───┼────────┼────────┼────────┼────────┼───────┤
│度 │ 號 │3210 │2651 │3491 │49 │3634 │
├───┼───┼────────┼────────┼────────┼────────┼───────┤
│ │法院 │臺南地方法院 │臺南地方法院 │臺南地方法院 │臺南地方法院 │臺南地方法院 │
│ ├─┬─┼────────┼────────┼────────┼────────┼───────┤
│ 最 │ │年│96 │97 │97 │97 │97 │
│ │案├─┼────────┼────────┼────────┼────────┼───────┤
│ 後 │ │字│訴 │簡 │訴 │訴 │易 │
│ │號├─┼────────┼────────┼────────┼────────┼───────┤
│ 事 │ │號│1801 │603 │175 │603 │527 │
│ ├─┼─┼────────┼────────┼────────┼────────┼───────┤
│ 實 │判│年│97 │97 │97 │97 │97 │
│ │決├─┼────────┼────────┼────────┼────────┼───────┤
│ 審 │日│月│1 │3 │4 │5 │4 │
│ │期├─┼────────┼────────┼────────┼────────┼───────┤
│ │ │日│25 │7 │16 │21 │29 │
├───┼─┴─┼────────┼────────┼────────┼────────┼───────┤
│ │法院 │臺南地方法院 │臺南地方法院 │臺南地方法院 │臺南地方法院 │臺南地方法院 │
│ ├─┬─┼────────┼────────┼────────┼────────┼───────┤
│ │ │年│96 │97 │97 │97 │97 │
│ 確 │案├─┼────────┼────────┼────────┼────────┼───────┤
│ │ │字│訴 │簡 │訴 │訴 │易 │
│ 定 │號├─┼────────┼────────┼────────┼────────┼───────┤
│ │ │號│1801 │603 │175 │603 │527 │
│ 日 ├─┼─┼────────┼────────┼────────┼────────┼───────┤
│ │確│年│97 │97 │97 │97 │97 │
│ 期 │定├─┼────────┼────────┼────────┼────────┼───────┤
│ │日│月│2 │3 │6 │6 │5 │
│ │期├─┼────────┼────────┼────────┼────────┼───────┤
│ │ │日│14 │31 │30 │9 │26 │
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┌───────┬────────┬─────────┬─────────┬────────┐
│ 編 號 │ 6 │ 7 │ 8 │ 9 │
├───────┼────────┼─────────┼─────────┼────────┤
│ 罪 名 │竊盜罪 │竊盜罪 │竊盜罪 │竊盜罪 │
├───────┼────────┼─────────┼─────────┼────────┤
│ 宣 告 刑 │有期徒刑4月 │有期徒刑4月 │有期徒刑4月 │有期徒刑4月 │
├───────┼────────┼─────────┼─────────┼────────┤
│ 所 犯 法 條 │刑法第320條第1項│刑法第320條第1項 │刑法第320條第1項 │刑法第320條第1項│
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│ 犯 罪 日 期 │97年1月25日 │97年1月25日 │97年2月23日 │97年3月25日 │
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│偵 │機 關│台南地檢署 │台南地檢署 │台南地檢署 │台南地檢署 │
│ 及├───┼────────┼─────────┼─────────┼────────┤
│查 │ 年 │97 │97 │97 │96 │
│ 案├───┼────────┼─────────┼─────────┼────────┤
│年 │ 字 │偵 │偵 │偵 │偵 │
│ 號├───┼────────┼─────────┼─────────┼────────┤
│度 │ 號 │3634 │3634 │3634 │6449 │
├───┼───┼────────┼─────────┼─────────┼────────┤
│ │法 院│台南地方法院 │台南地方法院 │台南地方法院 │台南地方法院 │
│ ├─┬─┼────────┼─────────┼─────────┼────────┤
│ 最 │ │年│97 │96 │97 │97 │
│ │案├─┼────────┼─────────┼─────────┼────────┤
│ 後 │ │字│易 │易 │易 │易 │
│ │號├─┼────────┼─────────┼─────────┼────────┤
│ 事 │ │號│527 │527 │527 │683 │
│ ├─┼─┼────────┼─────────┼─────────┼────────┤
│ 實 │判│年│97 │97 │97 │97 │
│ │決├─┼────────┼─────────┼─────────┼────────┤
│ 審 │日│月│4 │4 │4 │6 │
│ │期├─┼────────┼─────────┼─────────┼────────┤
│ │ │日│29 │29 │29 │24 │
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│ │法 院│台南地方法院 │台南地方法院 │台南地方法院 │台南地方法院 │
│ ├─┬─┼────────┼─────────┼─────────┼────────┤
│ │ │年│97 │97 │97 │97 │
│ 確 │案├─┼────────┼─────────┼─────────┼────────┤
│ │ │字│易 │易 │易 │易 │
│ 定 │號├─┼────────┼─────────┼─────────┼────────┤
│ │ │號│527 │527 │527 │683 │
│ 日 ├─┼─┼────────┼─────────┼─────────┼────────┤
│ │確│年│97 │97 │97 │97 │
│ 期 │定├─┼────────┼─────────┼─────────┼────────┤
│ │日│月│5 │5 │5 │7 │
│ │期├─┼────────┼─────────┼─────────┼────────┤
│ │ │日│26 │26 │26 │28 │
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