臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,98,抗,44,20090216,1

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 98年度抗字第44號
抗 告 人
即 受 刑人 甲○○
上列抗告人因聲請定應執行刑案件，不服臺灣嘉義地方法院中華民國98年1月14日裁定（98年度聲字第54號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

理 由

一、本件抗告意旨略以：臺灣嘉義地方法院檢察署95年度偵字第8855號（指附表編號1所示之妨害自由罪）已易科罰金完畢，之後又收受原審法院98年度聲字第54號刑事裁定，謂不能易科罰金，抗告人不服，是提起本件抗告等語。

二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；又數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑；

依刑法第53條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院檢察官，聲請該法院裁定之。

刑法第50條及第53條，刑事訴訟法第477條第1項分別定有明文。

再按被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷。

其在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑，是其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，該罪宣告之刑不能認為已執行完畢（47年台抗字第2號判例、93年度台非字第298號判決參照）。

三、經查：

（一）本件抗告人甲○○所犯妨害自由、詐欺等二罪，均係在臺灣嘉義地方法院96年度訴字第657號刑事判決確定（即97年9月15日）前所犯，則依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款之規定，應合併定其應執行刑。

（二）抗告人所犯妨害自由、詐欺等二罪，其所定應執行刑，應在各刑中最長期以上（即6月），各刑合併之刑期以下（即9月），定其刑期。

原裁定定應執行有期徒刑8月，本院經核並無違誤。

至抗告人以附表編號1所示之妨害自由罪，已繳清易科罰金執行完畢，原裁定卻謂不能易科罰金等語。

查現行刑法第41條係於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行。

94年2月2日修正前規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。

但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。

併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾6月者，亦同。」

，而修正後規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。

但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。

前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6月者，亦適用之。」

，即修正前定應執行之刑逾6月者，仍得易科罰金，但修正後已限於定應執行之刑未逾6月者，始得易科罰金。

而抗告人所犯前開二罪，係於95年7月1日以後所犯，其宣告刑各為有期徒刑6月、3月，原審裁定其定應執行刑有期徒刑8月，依現行刑法第41條第2項、第1項規定，不得易科罰金。

至於抗告人所稱附表編號1所示之妨害自由罪，其已繳清易科罰金執行完畢云云，若係屬實，係將來執行時扣抵之問題，應於檢察官換發執行指揮書時扣除，屬於檢察官職權範疇，核與定執行刑之裁定無涉。

從而本件抗告為無理由，應予駁回。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

中 華 民 國 98 年 2 月 16 日
刑事第一庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 夏金郎
法 官 王明宏
以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 黃全忠
中 華 民 國 98 年 2 月 16 日