臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,99,上易,251,20100812,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 99年度上易字第251號
上 訴 人
即自訴人 甲○○
自訴代理人 陳國瑞律師
被 告 乙○○
選任辯護人 蔡碧仲律師
張宗存律師
陳振榮律師
上列上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣嘉義地方法院98年度自字第14號中華民國99年3月19日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、自訴意旨略以：嘉義縣縣長候選人登記日期為民國98年10月5日至同年10月9日，自訴人甲○○並於98年10月9日登記為參選人，被告乙○○明知嘉義縣政府目前並無任何布袋港BOT計畫，自訴人亦未有任何引進中資之言語，竟基於意圖使已登記參選之甲○○不當選及誹謗之犯意，於98年10月23日上午議會應陳俊宏議員質詢時，虛偽陳述自訴人要引進中資把布袋港之開發BOT給中共，是吳三桂的行為等語，指摘足以毀損自訴人之名譽及足以使人產生對自訴人負面觀感及影響投票意願，因認被告涉犯公職人員選舉罷免法第104條之使人不當選罪嫌及刑法第310條第1項之誹謗罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。

又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。

又自訴程序中，除其中第161條第2項起訴審查之機制、同條第3、4項以裁定駁回起訴之效力，自訴程序已分別有第326條第3、4項及第334條之特別規定足資優先適用外，關於第161條第1項檢察官應負實質舉證責任之規定，亦於自訴程序之自訴人同有適用（最高法院91年4月30日91年度第4次刑事庭會議決議參照），是以，自訴人對於被告之犯罪事實，亦應負前揭實質舉證責任甚明。

三、自訴意旨認被告涉犯公職人員選舉罷免法第104條之使人不當選罪嫌、刑法第310條第1項之誹謗罪嫌等情，無非係以被告於嘉義縣議會98年10月23日會議質詢之陳述及該光碟、譯文、PChome網路新聞資料、WEnews網路新聞資料各1份等為其論據。

四、訊據被告乙○○固坦承於上開時間，在嘉義縣議會接受質詢時予以答覆之事實，惟堅詞否認有何誹謗或使人不當選等犯行，辯稱：伊係應陳俊宏議員質詢，被動回答，且伊僅是依報章提及鄭立中赴布袋港參訪時表示大陸資本要投入布袋港等內容，認為臺灣是一個主權獨立的國家，港口、機場都是臺灣的門戶，假如我們的門戶要打開，要給敵對的國家進來，要幫我們開發，這和吳三桂引清兵入關有什麼不一樣？並呼籲如果有人同意鄭立中的這種看法就是吳三桂，而發表個人一貫見解之上開言論，進而呼籲不要當台灣的吳三桂，臺灣人是不會接受的，並無指述自訴人就是吳三桂，伊絕無誹謗自訴人或使其不當選之意圖，且自訴人之縣長選舉落選，並不是純粹因為伊在議會發表上開言論之故等語。

復補充稱：六月十五日的當天中午，聯合報的記者魯永明，就來縣長室向我描述他當時在場採訪的情況，並問我的意見如何，他說鄭立中要引中資來開發布袋港，後來隔一天我們才看到自訴人跟鄭立中的相片，在一起在參觀布袋港的相片，讓我們大家都聯想，後來整個輿論就慢慢的形成，是國民黨請鄭立中到布袋港來視察，如果是這樣的話，站在嘉義縣長的立場上，或者站在民進黨的基本主張，機場、港口是主權的一部分，事實上是不能給敵對的國家用ＢＯＴ的方式來建設，所以這種作為，我們絕對是要反對，當時的情況是這樣子的。

又鄭立中是六月十五日到布袋港參訪，那時候自訴人是立法院經濟委員會的召集委員，相隔不到半個月，經濟部隨即在六月三十日公告「大陸地區人民來台投資業別項目」共計開放一百九十二項，其中「公共建設」部分總共十一項，赫然出現「港埠及其設施」，包括「船舶停泊、貨物裝卸、倉儲、遊艇碼頭、新商港區開發」等多項港灣設施項目。

民進黨強烈反對把機場、港口交給中資ＢＯＴ（興建、營運、移轉），雖從鈞院函查的結果政府目前是沒有要建設布袋港的開發案，但是這個立法院通過的「大陸地區人民來台投資業別項目」裡面有港口，就代表有這種意圖了，我們在還沒有完成這個布袋港開發案之前，我們當然要表示我們反對的立場等語。

五、經查：甲、程序方面：本件卷附之自訴人所提出之非供述證據，被告乙○○及其辯護人等於本院準備程序中，均表示同意有證據能力（見本院卷第63頁），且本院審酌各該證據作成之情況，並無程序違法或有何意思不自由情形，復經原審及本院於審判期日就上開證據依法進行提示、調查、辯論，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認有證據能力，合先敘明。

乙、實體方面：㈠按公職人員選舉罷免法第104條原規定於第92條，於民國96年11月07日條次變更，內容未修正。

又公職人員選舉期間，意圖使某候選人不當選，並意圖散布於眾，而以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事項，足以生損害於該候選人之名譽者，與刑法第310條第1項或第2項之誹謗罪，及公職人員選舉罷免法第92條之罪之構成要件相當，應依法規競合之例，優先適用後者論處（最高法院93年度台非字第303號判決參照），合先敘明。

次按言論自由為憲法所保障之人民重要基本權利之一，法律對於人民此項基本權利之實現，自應予以最大限度之維護，俾其得以充分表現自我、溝通意見、追求真理，並發揮監督各種政治或社會活動之正面功能。

惟言論自由若毫無任何限制，不免有侵害他人之權益及公共利益之危險。

為兼顧個人名譽、隱私及公共利益之保護，依憲法第23條規定，得以法律對於人民之言論自由為必要之限制，以求其均衡。

刑法第310條之誹謗罪及公職人員選舉罷免法第92條之處罰規定，即屬法律對於言論自由所加之限制。

惟上開罪名之構成，仍必須在符合憲法保障言論自由之基本精神，及不違背憲法第23條規範之必要條件下，始能成立，否則箝束言論過當，反足為國家社會之害。

故刑法第311條特別規定：以善意發表言論，而有該條各款所列情形之一者，不問事實之真偽，概不處罰（最高法院同上判決參照）。

㈡按公職人員選舉罷免法第92條之罪之成立，固以行為人意圖使候選人不當選，而以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事項，足以生損害於公眾或他人者，為其構成要件。

但其所稱「散布謠言，傳播不實之事」云者，依法律應於最大限度之範圍內保障言論自由之原則而論，自應以行為人惡意散布謠言，或傳播虛構不實之事項者，為其內涵；

亦即除須有意圖使某候選人不當選之特別要件外，復應具備犯罪【故意】之一般責任要件，始能論以該罪。

若候選人對於所傳播之言論內容，並非完全出於虛捏假造，縱因疏虞未能查證事實真相，致所發表之言論內容未盡與事實相符者，若不能積極證明候選人主觀上具有虛捏事實誹謗之犯罪故意（即惡意）者，仍不能遽依上述罪名相繩（最高法院同上判決、96年度台上字第4680號判決參照）。

次按公務員選舉罷免法第104條規定：意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。

是公職人員選舉罷免法第104條之意圖使候選人當選或不當選罪，係以行為人在主觀上有使候選人當選或不當選之犯意，在客觀上有以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，為構成要件。

所謂「謠言」或「不實之事」，係指該「捏造之語」或「虛構之事」，其內容出於故意虛捏者而言，倘有【合理之懷疑】，致誤認有此事實而為散布或傳播時，因欠缺犯罪之故意，仍不成立本罪（最高法院97年度台上字第6727號判決參照）。

㈢查被告於98年10月23日上午以縣長職務至嘉義縣議會，應陳俊宏議員質詢「鄭立中來布袋港給我們請，我們過去都常給他請，我是認為我做議員，不夠份量，所以叫甲○○立委來坐鎮，隔天你們就以『中資入台』、『要把布袋港賣給大陸』、『現代吳三桂』...，縣長，客人去讓你請，別人糟蹋你的客人，那你會怎樣？」等語時，被告答稱：「你們就是這樣講，報紙也是這樣寫」、「明明甲○○陪鄭立中在給他簡報，就這個鏡頭就是事實，有錯嗎？我有說錯嗎？你把布袋港國家的門戶打開，要引敵對國家來臺灣，這和吳三桂有什麼不一樣？講這樣有什麼不對？」、「這樣門戶大開，和吳三桂引清兵入關有什麼不一樣？有什麼不對？投資歸投資，是賺他們的錢，你是把它打開要給人家進來，這是瘋了。

真正那有人這種想法的，臺灣是一個主權獨立的國家，港口、機場都是臺灣的門戶，我們的門戶要打開，要給敵對的國家進來，要幫我們開發，這樣可以嗎？這跟臺灣的吳三桂有什麼不一樣？那有這樣子，這樣臺灣人不會接受的。

這和做生意沒有關係，和你請吃飯沒有關係，如果你請大陸人十頓八頓，都沒有關係。」

；

陳俊宏議員又言：「甲○○在那種場合，連講一句關於中資入台都沒有。」

等語時，被告答稱：「他在向他簡報，報紙是刊說在向他簡報布袋港，中共有意要到布袋港來BOT，我看了後，記者來問我，我真的心臟快停了，怎麼會有人這樣，…怎麼會有一個國民黨的立法委員竟然會做這麼傻的事情。」

等語，有原審勘驗筆錄及譯文在卷可稽（見原審卷第61、66、67頁）；

另大陸國台辦副主任鄭立中於98年6月15日與自訴人、嘉義縣議員陳俊宏等人至嘉義縣布袋港參訪時，陳俊宏議員曾提及布袋港淤積嚴重，而自訴人則提及會爭取中央建設布袋港等情，嗣於餐敘時由鄭立中提及「兩岸協商『大陸資本赴臺投資』如果通過，以布袋港區位優勢，將是很好投資項目，共同建設成為良港、大港，讓萬噸貨輪通航，帶動嘉義縣，乃至於中南部繁榮發展，他提交此問題讓鄉親研究。」

等語，而於同日已經媒體報導等情，有聯合報嘉義地方新聞之網路資料在卷可稽（見原審卷第90、91頁），並據被告提出內容相同之新聞剪報影本相佐（見原審卷第125頁），上開事實，均堪認定。

㈣次查，觀之上開縣議會質詢內容可知，被告係於98年10月23日上午在嘉義縣議會接受質詢時，因陳俊宏議員於質詢過程特別提出上開問題，被告始應其質詢內容回答，且於回答內容時，亦表示其認定之依據係【報紙記載之內容及該照片】（如原審卷第89頁被告呼籲「別做現代吳三桂」看板所附之照片）等語（見原審卷第66、67頁勘驗譯文：被告答稱「你們就是這樣講，報紙也是這樣寫。」

、「報紙是刊說在向他簡報布袋港」）。

又依上開新聞媒體報導可知，自訴人陪同鄭立中參訪布袋港時提出爭取中央建設布袋港、清除淤積等語，復經鄭立中於餐敘時表示欲利用大陸資本共同建設布袋港等情，業如前述，且經媒體刊登自訴人與鄭立中在布袋港邊之合照及自訴人向鄭立中說明時指向布袋港外之照片，亦有上開網路新聞照片在卷可查（見原審卷第90、89頁），則一般人見聞上開報導之照片，足認為係自訴人在布袋港向鄭立中說明某事，又附加報導所載之內容，因而產生鄭立中與陳俊宏議員及自訴人在參訪或餐敘過程中，必談及兩岸共同建設布袋港之聯想，顯屬當然之理；

而上開投資建設布袋港之事，既屬與嘉義縣布袋港建設之公共利益有關，被告辯稱聽聞媒體報導自訴人陪同鄭立中參訪布袋港後，鄭立中有引進大陸資金投資建設之言詞，復有照片足認為係自訴人對鄭立中做簡報之聯想，且因認為臺灣為主權獨立之國家，復與大陸地區為敵對狀態，如以大陸資金投資布袋港如同打開臺灣門戶，認此舉與吳三桂引清兵入關一樣，故呼籲自訴人不要做臺灣的吳三桂等語，被告既係依憑媒體報導之內容及所刊登之照片，並以其瞭解與認知之確信，進而發表意見、提出質疑並加以評價，而有所本，不論與事實是否盡然相符，亦【難認其係就憑空捏造之事實為惡意評論】。

㈤再查，復參以被告為上開言論後，陳俊宏於嘉義縣議會質詢上開問題時曾稱「我跟你講，你不要再拗下去了，你講那個沒有人在聽。」

等語後，被告旋答稱「是你在問的，我哪有在講給人聽，我出去又沒有再講給人聽」等語，有上開勘驗筆錄及譯文在卷可查（見原審卷第61、67頁），足認被告係因陳俊宏議員主動詢問，始就其所提問，【被動】發表「中資入臺」之依據、不應「中資入臺」之理由、在議會中或在外並不想談論該話題等內容，予以回答，而與不同立場之陳俊宏【為意見之交流】，故難因其此項被動回答之舉動而遽認其有散布於眾或使自訴人不當選之【意圖】，至為灼然。

㈥末查，從上開原審法院勘驗之譯文可知：被告並無直言「甲○○要引進中資把布袋港之開發BOT給中共，是吳三桂的行為。」

，而是言「報紙是刊說在向他簡報布袋港，中共有意要到布袋港來BOT。」

、「臺灣是一個主權獨立的國家，港口、機場都是臺灣的門戶，我們的門戶要打開，要給敵對的國家進來，要幫我們開發，這樣可以嗎？這跟臺灣的吳三桂有什麼不一樣？那有這樣子，這樣臺灣人不會接受的。」

核與上開所述公務員選舉罷免法第104條之規定，行為人在客觀上有以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人之構成要件不合。

蓋所謂「謠言」或「不實之事」，係指該「捏造之語」或「虛構之事」，其內容出於故意虛捏者而言，茲被告是依據報載內容，發表個人之政治理念，而非憑空捏造不實之事或散布謠言，彰彰明甚。

㈦況依自訴人所提出之新聞媒體網路資料，均係自訴人針對被告於98年10月23日在嘉義縣議會質詢時所回覆之部分內容，由己或國民黨嘉義縣黨部主委陳明振予以回應辯護，表示欲提起告訴等語，而經媒體報導等情，有上開網路資料在卷可查（見原審卷第31～32頁），是依上開媒體資料尚難遽為不利被告之認定；

又卷內僅有被告於上開應議會質詢而提出其言論意見之光碟，惟並無其他證據可證明被告在自訴人選舉期間有何使自訴人不當選之誹謗言行，且議會質詢之內容縱經錄影而附有光碟，惟被告並非在議會質詢時主動、故意提出上開意見，或復於其他場合以其議會內容之光碟鼓吹或暗示自訴人與鄭立中上開參訪布袋港時之談話或行程有賣台之嫌，是尚難僅依被告在嘉義縣議會，因議員質詢時所為之發言，即認被告有何使自訴人不當選之意圖，況自訴人亦未舉證其競選嘉義縣長落選與被告之上開言論有何相當之因果關係。

㈧自訴代理人於本院審理時稱：原審判決書第四頁所引的被告所提出的新聞剪報其中自訴人有提到向中央爭取建設布袋港，這是總統馬英九的見解，自訴人只是陳述總統馬英九的政見而已，餐敘的時候鄭立中他有提到大陸資本赴台投資，自訴人當時已經離開並不在場；

當時有證人陳俊宏在場，他可以作證，而且陳俊宏今天也有到場，請求能夠傳喚陳俊宏到庭詰問，以證明自訴人並沒有提到開發布袋港的言論，那些言論僅是鄭立中個人的言論而已等語。

雖證人陳俊宏結證稱：「（自訴代理人問：鄭立中有提到兩岸協商大陸資本赴台投資，自訴人那時候有沒有在現場，如果他有在場的話，有無回應？）那天客人是我請的，自訴人也是我請的客人，自訴人說了一些歡迎的話就離開了，是由我陪鄭立中吃飯的。

」等語（詳本院卷第111頁），以資證明自訴人未與鄭立中餐敘，遑論提到引進中資開發布袋港的言論，惟本案之關鍵厥為應予究明【被告言論之依據俾憑判斷其犯意之有無】，是證人陳俊宏上開證述，不足為被告不利之認定。

另自訴代理人於本院辯論時稱：「甲○○什麼都沒有講，你罵他飯桶、悅共，我們都能接受，但是你罵他吳三桂，對任何一個人都是非常嚴重的指控，事實上吳三桂三個字是足以貶抑他人的人格，也足以形成公然污辱罪，請庭上在判決的時候對公然污辱罪也一併審酌。

公然污辱罪的基本事實與本件提告的基礎事實是同一的，庭上有自由適用法律來下判決。」

等語，惟查被告並非當面辱罵自訴人「你是台灣的吳三桂！」而係於議會中為上開言論，核屬是否構成毀謗罪之範疇，非屬是否構成公然侮辱罪之範疇，併此敘明。

㈨至於自訴人於本院準備程序所提出之光碟片一片，及被告於審理中所提出之台灣嘉義地方法院檢察署檢察官99年度偵字第5650號不起訴處分書，均核與本案之發生時間不同，與本案自無直接關連，併此敘明。

六、綜上所述，自訴人所舉前開證據，難認被告有何誹謗或使自訴人不當選之意圖，即不足使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，復未能再提出適合於證明被告被訴犯行之積極證據，並指出調查之途徑及說明其關連性予以補強，整體證明力無從使本院形成有罪之確信，則依「罪證有疑利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。

是被告上開所辯，尚非不可採。

此外，復查無其他積極證據足資認定被告有何自訴人所指此部分之犯行，本件即屬不能證明被告犯罪，參諸前揭說明，依法應諭知無罪之判決。

原審以不能證明被告犯罪，因而諭知被告無罪，並無違誤。

自訴人上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 8 月 12 日
刑事第七庭 審判長法 官 李文福
法 官 顏基典
法 官 陳顯榮
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉岳文
中 華 民 國 99 年 8 月 12 日