臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,99,上易,385,20100804,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十九年度上易字第三八五號
上訴人
即被告 甲○○
選任辯護人 何建宏律師
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院九十九年度易字第五０二號中華民國九十九年五月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十九年度偵字第三一一五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○共同犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月。

事 實

一、甲○○於民國（下同）九十七年間因竊盜罪，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑二月，如易科罰金以新臺幣一千元折算一日確定，於九十八年五月二十六日易科罰金執行完畢。

竟不知悔改，夥同與陳玉琴（業經檢察官緩起訴）共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，於九十九年一月二十三日下午三時許，甲○○騎乘車牌號碼691－HDB號重型機車搭載陳玉琴，至臺南市○○路○段八巷四十一號前，由甲○○持其所有客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅之兇器一字起子一支破壞蔡素蘭所有由乙○○管領之車牌號碼891-EMZ號重型機車鑰匙孔後，發動電門騎離現場而竊取得手。

嗣經警循線查獲上情，並扣得車牌號碼891－EMZ號重型機車一部。

案經乙○○訴由臺南市警察局第六分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

二、案經臺南市警察局第六分局報請臺灣臺南地方法院檢察署偵查起訴。

理 由甲、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定（即得為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意；

刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。

本件認定事實所引用證人之言詞及書面陳述證據，已經本院提示被告表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，揆諸前揭規定，可認為已同意作為證據；

而本院審酌該證人等之陳述及證據資料作成當時之過程、內容、功能等之情況，認為適當，亦查無其他違法取證或其他瑕疵等不實之情事，具備合法可信之適當性保障，與本案待證事實間並具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，復無顯有不可信之情況，自得採為證據。

乙、實體方面：

一、上揭犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查中、原審及本院審理時自白不諱，核與共犯陳玉琴於警詢時證述行竊情節相符，並經被害人乙○○於警詢時指述明確，復有扣押物品目錄表、扣押筆錄、贓物認領保管單、臺南市警察局車輛協尋電腦輸入單、臺南市警察局車輛尋獲電腦輸入單各一份及監視器影像翻拍照片七幀、現場照片六幀在卷足稽，事證明確，被告犯行堪以認定。

二、按刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。

螺絲起子為足以殺傷人生命、身體之器械，顯為具有危險性之兇器（最高法院七十九年台上字第五二五三號判例參照）。

核被告持金屬製品，質地硬尖之起子行竊機車，係犯刑法第三百二十一條第一項第三款攜帶兇器竊盜罪。

被告與陳玉琴間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

被告於九十七年間因竊盜罪，經原審法院判處有期徒刑二月，如易科罰金以新臺幣一千元折算一日確定，於九十八年五月二十六日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可稽，於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑。

三、原審予被告論罪科刑，固非無見。惟按科刑之判決書其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令（最高法院六十四年台上字第八九三號判例參照）。

「原判決事實並未記載被告具備累犯條件之前科資料，主文竟諭知被告累犯，亦有主文與事實相互矛盾之違誤。」

（最高法院八十七年台上字第三三九號判決參照）。

本件原判決事實欄未記載被告具備累犯條件之前科資料，主文竟諭知被告累犯，自有主文與事實相互矛盾之違誤。

被告上訴指摘原判決量刑過重，雖無足取。

但原判決既有可議，自屬無法維持，應由本院撤銷改判之。

爰審酌被告正值壯年，不思正途賺錢，僅因沒有代步工具即隨機竊取機車，法治概念薄弱，危害社會安寧甚大，及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑八月。

被告持以犯罪之一字型起子，業於撬開被害人機車鑰匙孔時損壞，並已丟棄，為被告供述在卷，既已遭丟棄而滅失，為免執行困難，乃不另為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第三百二十一條第一項第三款、第四十七條第一項，刑法施行法第一條之一，判決如主文。

本案經檢察官江守權到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 8 月 4 日
刑事第一庭審判長法官 茆 臺 雲
法官 王 明 宏
法官 蔡 長 林
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李 培 薇
中 華 民 國 99 年 8 月 4 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第三百二十一條第一項第三款（加重竊盜罪）：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
三、攜帶兇器而犯之者。