臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,99,上易,43,20100825,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 99年度上易字第43號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 張蓁騏律師
奚淑芳律師
被 告 甲○○
丙○○
上列上訴人因被告等詐欺等案件，不服臺灣嘉義地方法院97年度易字第694號中華民國98年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署97年度偵字第7299號；
移送併辦案號：98年度偵字第8713號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、乙○○為駿霆實業有限公司（下稱駿霆公司）之負責人，甲○○則為乙○○前配偶，渠等2人因駿霆公司有意對外募股，招攬股東，唯恐將來駿霆公司經營不善，新入股之股東對於駿霆公司所有坐落於嘉義市○○段830地號之土地及同段1473建號之建物，即門牌號碼嘉義市○○路213號之房、地（下稱保義路之房、地）將主張權利或享有利益，遂與丙○○共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，渠等3人雖明知駿霆公司並未對丙○○負有新臺幣（下同）4,000萬元之債務，仍於民國96年11月30日將上開不動產設定4,000萬元之普通抵押權予丙○○，足生損害於地政機關不動產登記之正確性及駿霆公司債權人之權利。

二、案經丁○○訴請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

告訴人羅恆嬌於本院提出證人陳景新補充意見狀，略以：伊於原審證稱告訴人羅恆嬌出資1,200萬元係作為與陳景新合夥投資太陽能事業等語，乃聽聞乙○○向其轉述而得，並未向羅恆嬌確認；

另證稱伊於94年8、9月間即已認識羅恆嬌，惟其實際上係於95年2月間經被告乙○○介紹與羅恆嬌第一次見面，伊於原審上開證詞，應該是記憶錯誤等語（本院卷第52-1頁）。

核證人陳景新所提出之上開補充意見狀，係屬審判外之書面陳述，依上開規定自不具有證據能力。

又告訴人羅恆嬌因認證人陳景新於原審具結後所為證詞，涉嫌偽證罪，乃對陳景新提出告訴。

陳景新於該案偵查中經檢察官傳喚未到，而經通緝等情，亦有臺灣嘉義地方法院99年3月18日嘉檢光偵仁緝字第230號通緝書在卷可稽（本院卷第69頁）。

證人陳景新既因案通緝中，顯無從傳喚到庭查明其上開補充意見狀所述是否屬實，合先敘明。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查本判決所引用之供述證據，業據檢察官及被告於審理程序時均不爭執證據能力，迄至言詞辯論終結前，亦未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌該等證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依上開規定，自具有證據能力。

另其餘非供述證據亦均經法定程序取得，無不得為證據之情形，自均有證據能力。

貳、有罪部分：

一、訊據被告乙○○、甲○○及丙○○對於上開犯罪事實均坦承不諱，復有駿霆公司經濟部公司基本資料查詢明細1份（見97年度交查字第998號偵卷，下稱交查字第998號偵卷，第79、80頁）、嘉義市○○段830地號之土地及同段1473建號之建物登記謄本各1份附卷可稽（見97年度他字第124號偵卷，下稱他字第124號偵卷，第21頁；

原審卷一第101頁），足認被告3人自白與事實相符。

又被告乙○○供稱：伊係與甲○○、丙○○共同前往地政事務所辦理，甲○○知道是以虛偽債權設定抵押，但為伊之意思等語（見原審卷三第119頁）；

另被告甲○○則供稱：抵押權設定契約書係伊所寫，寫好再至地政事務所辦理等語（見原審卷三第119頁）；

被告丙○○亦供稱：伊有於起訴書所示事實、地點至地政機關辦理不實抵押權之設定，是被告乙○○、甲○○提議的，設定抵押權時，甲○○亦有去等語（見原審卷三第118、119頁）。

故由被告3人前揭供述，足認渠等3人對於前揭使公務員登載不實之犯行，均有犯意之聯絡與行為之分擔。

本件事證明確，被告3人犯行均堪認定，應依法論科。

二、核被告3人所為，均係犯刑法第214條使公務員登載不實罪。渠等3人就上開犯行，具犯意之聯絡與行為之分擔，為共同正犯。

叁、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告乙○○為址設高雄市○○區○○里○○○路409號1樓之世華不動產仲介經紀行之實際負責人，其於94年4、5月間知悉荷商柯企第三資產管理股份有限公司（下稱荷商柯企公司）持有台灣中小企業銀行對告訴人丁○○任負責人之奕新股份有限公司及奕盈股份有限公司之借款債權（下稱系爭借款債權），經對該債權之擔保品即上開保義路房產進行估價，認有利可圖，但受限於自有資金不足，遂與被告甲○○共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，向告訴人謊稱有意與伊合資向荷商科企公司買回債權，以使告訴人保住保義路之房、地不被拍賣云云，告訴人因此陷於錯誤，於94年9月15日、94年10月17日及94年11月30日各交付臺灣銀行嘉北分行之本行支票，面額各30萬元、70萬元及300萬元，指定荷商柯企公司為受款人之支票3紙（面額合計400萬元）予被告乙○○，由被告乙○○進行債權買回事宜，詎被告乙○○於告訴人交付上開款項後，於94年12月8日以世華不動產仲介經紀行名義向荷商柯企公司買受上開債權後，聲請拍賣，再由世華不動產仲介經紀行將債權讓與由被告乙○○為負責人之駿霆公司，駿霆公司再以債權人承受方式取得上開保義路之房、地，嗣因告訴人以為己因出資已取回部分資產，遂欲進入上開保義路之工廠內，遭到被告乙○○及甲○○之阻止，始知受騙，因認被告乙○○、甲○○上開行為涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

三、公訴意旨認被告乙○○、甲○○涉犯上開詐欺取財犯行，無非係以：㈠被告乙○○、甲○○2人雖辯稱前揭400萬元是向告訴人借款，不是為合資買回上開債權而取得，然被告乙○○及甲○○向告訴人丁○○表示要合資買回債權乙節，業據證人林弘炤及證人蕭茂榮證述明確，且告訴人因己資力不足，始無法買回荷商柯企公司對上開保義路之不動產之抵押債權，豈有餘力借款予被告乙○○及甲○○，且係幫助其二人與己競爭取得己辛苦建立之工廠資產？是被告乙○○及甲○○上開所辯，顯與常情有違，不足採信。

㈡此外，復有荷商柯企公司97年5月6日（97）荷商柯企第三字940600173號函、94年9月16日丁○○對荷商柯企公司之申請書各1份、台灣銀行嘉北分行台支2紙及申請書3紙、96年12月21日列印之嘉義市○○段1473建號之建物登記第二類謄本1份等資料為憑為其主要論據。

訊據被告乙○○、甲○○均堅詞否認有何詐欺取財犯行。

被告乙○○辯稱：上開債權原係告訴人要獨資買回，嗣告訴人知悉荷商柯企公司就上開債權開價2,600萬元後，就決定放棄購買，前揭400萬元為伊向告訴人所借。

告訴人係因與其共同合作經營禾金企業有限公司（下稱禾金公司），機器已搬進上開保義路之房產，為順利購得上開債權，並進而取得保義路房產，避免合作破局，才決定將上開400萬元轉借與伊等語。

另被告甲○○則辯稱：關於要買回上開借款債權一事，伊係被動而未插手，伊有聽到告訴人及乙○○在討論，要買回借款債權，因價款太高，告訴人決定放棄，而由乙○○接手等語。

故本件主要爭點厥為被告乙○○、甲○○是否向告訴人謊稱要與告訴人合資購買上開借款債權，以使告訴人保住保義路之房產不備拍賣致陷於錯誤而交付400萬元予告訴人？及被告乙○○、甲○○是否具詐欺之不法所有意圖？本件是否僅係單純民事債務不履行之糾葛？

四、經查：㈠被告乙○○為址設高雄市○○區○○里○○○路409號1樓之世華不動產仲介經紀行（以下簡稱世華不動產）之實際負責人，其於94年12月8日以世華不動產仲介經紀行名義向荷商柯企公司買受上開債權後，聲請拍賣，再由世華不動產仲介經紀行將債權讓與由被告乙○○為負責人之駿霆公司，駿霆公司再以債權人承受方式取得上開保義路之資產等情，業據被告乙○○供承在卷，復有荷商柯企公司97年5月6日（97）荷商柯企第三字940600173號函及其附件荷商柯企公司與世華不動產仲介經紀行所簽訂之債權讓與契約書（見交查字第998號偵卷第2頁、第14至27頁）、上開保義路房產之土地、建物登記謄本（見他字第124號偵卷，第21頁；

原審卷一，第101頁）及嘉義市○○段1473建號建物異動索引資料（見原審卷一第49至51頁）各1份存卷足參，並經原審依職權調閱原審法院95年度執字第9140號卷核閱屬實。

又告訴人確於94年9月15日、94年10月17日及94年11月30日各交付臺灣銀行嘉北分行之本行支票，面額各30萬元、70萬元及300萬元，指定荷商柯企公司為受款人之支票3紙予被告乙○○，迭據被告於偵、審中供承不諱，核與告訴人於原審審理時證述情節相符，復有94年9月16日告訴人對荷商柯企公司之申請書各1份（見交查998號偵卷第59頁）、臺灣銀行嘉北分行支票2紙（票號分別為FF0000000、FF0000000號，票額各為30萬、70萬元）及臺灣銀行本行支票申請書代收入傳票3紙在卷可佐（見他字第124號偵卷第5至8頁）。

故上開事實均堪認定。

㈡告訴人羅恆嬌提起本件告訴時，於告訴狀中指稱因被告乙○○、甲○○向伊表示可籌資合作購買上開債權，伊才決定要合作，並提出合夥契約書1紙為證（見他字第124號偵卷第1、2、15頁）。

然查，告訴人羅恆嬌於原審準備程序時陳稱：當初伊係要將整個建物及土地買下，伊到現在仍認為是要獨資買下，從頭到尾都沒有與被告乙○○談到要合資向荷商柯企購買債權，因被告3人來找伊，伊就委託他們，伊買回債權後，要透過法院將廠房及建物賣掉，以償還積欠國稅局的稅金，伊與被告乙○○未提到建物及土地拍賣後，價金如何分配等語（見原審卷三第23頁）。

則告訴人羅恆嬌究係以獨資方式或係與被告乙○○合夥購買上開債權？及購買上開債權之目的是否如起訴書所載為保住保義路之房、地不被拍賣？即非無疑。

又告訴人羅恆嬌雖提出合夥契約書1紙，指稱該契約書為被告乙○○於95年2月底所提出，伊因該契約書所載向荷商柯企公司購買上開借款債權之金額為2,600萬元，與被告透過他人傳真予伊之債權讓與契約所載為2,650萬元之金額不符而未簽（見他字第124號偵卷第2、15頁；

原審卷一第87、88頁），然該合夥契約書未經被告乙○○與告訴人簽名，故雙方是否有此協議亦非無疑，且觀諸該契約內容，告訴人僅須負擔1,100萬元即可享有上開借款債權權益之一半，對告訴人實屬有利，若僅因上開金額差距50萬元而未簽立，實有違常理，故上開合夥契約亦無從據為被告乙○○、甲○○曾向告訴人佯稱欲合夥購買上開借款債權之不利認定。

再證人即上村酒廠之合夥人蕭茂榮於原審審理時證稱：告訴人曾向伊借700萬元要購買上開保義路房、地，告訴人說700萬元都在那塊地卡住了，伊因告訴人與被告乙○○、甲○○都在談論告訴人那塊地欠國稅局稅的事，及如何繳，所以應該是合資，至伊借給告訴人之錢，告訴人有無交給被告乙○○，伊沒見到，亦無法確定等語（見原審卷二第97、98、100頁），故證人蕭茂榮並未親見，亦無法確定伊借予告訴人之700萬元經告訴人交付被告乙○○，徒憑告訴人與被告乙○○、甲○○都在談論告訴人保義路之土地積欠國稅局稅款，即認渠等之間有合資關係，過於速斷，而無足採信。

另證人即前世華不動產仲介經紀行之不動產經紀人林弘炤於原審審理時證稱：一開始是告訴人要買回上開借款債權，告訴人與被告乙○○中間如何談，談的條件如何，及告訴人與乙○○是否合資，伊不清楚等語（見原審卷二第80、93頁）。

故依上開證人蕭茂榮、林弘炤之證述，俱難認定被告乙○○與告訴人間有何合夥購買上開債權之協議。

㈢告訴人羅恆嬌於原審審理時證稱：伊除上開400萬元外，另分別於94年12月17日交付現金300萬元予被告乙○○；

94年12月26日交付現金12萬7千元及104萬3千元；

94年12月28日交付130萬元；

95年3月交付現金100萬元及170萬元，合計1,300萬元，然伊僅能提出400萬元之憑證外等語（見原審卷三第93頁）。

惟查：⒈被告乙○○、甲○○以世華不動產名義與荷商柯企公司簽訂債權讓與契約書，依契約書第2條約定，於簽訂契約當時即94年12月8日給付520萬元，另於契約簽訂後3個月內再給付2,080萬元。

被告乙○○、甲○○爰給付臺灣銀行嘉北分行簽發之支票3紙（票號分別為FF0000000、FF0000000、FF0000000，面額各為30萬、70萬、300萬元）、中國信託商業銀行三民分行簽發之支票1紙（票號：BN0000000號，面額80萬元）及台灣中小企業銀行開元分行簽發之支票1紙（票號：FS0000000號，面額40萬元），荷商柯企公司於94年12月16日提示兌現。

另於95年3月13日由林弘炤匯款1,570萬元、世華不動產匯款140萬元；

95年3月17日給付中國農民銀行新營分行本行支票（票號：FAZ0000000號，面額40萬元），及中國信託商業銀行三民分行本行支票（票號：BN0000000號，面額10萬元）；

95年3月30日林弘炤復匯款320萬元等情，共給付餘款2,080萬元等情，有債權讓與契約書、荷商柯企公司存摺影本及上開支票影本及臺灣銀行匯出匯款回條聯等在卷可憑（交查字第998號卷第14、21-27頁）。

被告乙○○於本院供稱：一開始我想要與告訴人、陳景新合作開設禾金公司，生產太陽能熱水器，告訴人說他有專用的機器，也有現成的廠房。

原先合夥談妥的條件，廠房是告訴人要自己去買回來，供禾金公司使用。

後來陳景新已經遷入了機具、材料、半成品等，告訴人說買不起，而且都需要現金，工廠無法繼續營業，只好我自己來買，2,600萬現金都是我去借來的，告訴人有先支付30萬、70萬的斡旋金，我是去向林弘炤借錢，我告訴他等我工廠買回來，會用抵押貸款的方式把錢還給他，我向林弘炤借的錢還欠他300多萬元，我才會轉向告訴人借。

我如果有拿告訴人的1,300萬元，又何必去向林弘炤借這麼多錢。

本來要用工廠貸款清償給林弘炤，但是因為告訴人提告了，所以銀行就不敢借錢，無法還給林弘炤。

林弘炤後來知道告訴人提告後，擔心會拿不到錢，又在高雄地院提起民事訴訟，後來才把工廠賣掉，把錢拿去向荷商柯企公司買蔡財福的債權1,000多萬轉給林弘炤清償等語（本院卷第66-67頁）。

經核與證人林弘炤於檢察事務官詢問時陳稱：乙○○有告訴我羅恆嬌有開台支400萬元，要和乙○○一起買回債權，後來因尾款不足，乙○○就向我借錢，95年3月13日我匯1,570萬元，3月30日匯320萬元，乙○○原答應二個月還款，結果一拖兩年，害我購買其他債權的訂金368萬元被沒入，乙○○未讓我入股，且沒有開立任何票據給我，本件我也是被害人等語（交查卷第166頁第29頁）。

及於原審證稱：「他說這個案子的資金不夠，所以要求我墊款，否則之前付的錢會被沒收。

他說二個月後案子完成就可貸款還我錢，我第一次匯了1,570萬元給荷商柯企公司，第二次匯了320萬元。」

「（問：事後乙○○如何清償你1,890多萬元債權？）他有買回我要買的地的債權。」

「（問：有無契約證明乙○○買回安南區土地的債權，乙○○就算是清償完畢？）沒有，是口頭約定，我是在97年3、4月提告」等語（原審卷㈡第83、90、93頁）相符。

而證人林弘炤確曾於臺灣高雄地方法院聲請對本案被告乙○○假扣押，債權額為1,800萬元，經同院以97年度執全字第1934號執行，嗣該院囑託臺灣臺中地方法院執行，禁止乙○○在第三人駿霆實業有限公司之出資額於1,800萬元債權額內為移轉或其他處分等情，亦有臺灣臺中地方法院97年4月21日中院彥執全助申字第270號執行命令在卷可憑（本院卷第112頁）。

足認被告乙○○上開向證人林弘炤借款1,890萬元以給付荷商柯企公司之供詞，應與事實相符。

則告訴人羅恆嬌指稱曾交付被告1,300萬元以合資購買保義路房地債權云云，已嫌無據。

⒉再自被告乙○○實際擔任負責人之世華不動產及駿霆工程管理顧問有限公司分別設於大眾銀行帳戶（000000000000）、中國信託商業銀行帳戶（0000000000000）資金出入往來核對結果，該兩家公司於告訴人羅恆嬌指述交付上開900萬元之時間，均無各該金額之款項進出紀錄，亦有上開帳戶存摺影本、交易明細表各1份在卷可稽（本院卷第86頁以下）。

告訴人羅恆嬌於原審於準備程序時則陳稱：伊係奕新及奕盈公司負責人，做車床五金零件，經營公司業務有10年，伊不認識被告乙○○，僅係因本案有關係，其他沒交情等語（見原審卷三第24頁），則以告訴人經營公司多年之經驗，交付900萬元予並無交情之被告乙○○，竟全未保存任何憑證，實離情悖理。

告訴人雖另證稱：伊因為欠稅，不能有任何收據讓國稅局有證據扣押伊金錢云云（見原審卷二第107頁），然憑證收據僅存於支付金錢者之一方，若告訴人未自行提出，國稅局如何能知悉並予以查扣？況告訴人上開400萬元尚知開立臺灣銀行本行劃線支票並載明收款人為荷商柯企公司，而於臺灣銀行申請書及代收入傳票留有申請人之姓名以保障自己之權益（見他字124號偵卷第5至8頁），然支付上開900萬元時，時日相距未遠，各筆金額亦未超越前開3筆共計400萬元部分，竟未予以比照辦理，留存憑據，其情顯然矛盾，故告訴人指稱：伊另交付900萬元予被告乙○○云云，即難採信。

又告訴人羅恆嬌於原審審理時證稱：伊於94年12月12日晚間7時左右收到證人林弘炤傳真荷商柯企公司與世華不動產仲介經紀行上開借款債權讓與契約而被通知上開借款債權之價金為2,650萬元等語（見原審卷三第91頁），而前揭400萬元係告訴人於94年11月30日前交付被告乙○○，業如前述，故告訴人於收到上開傳真後，即未繼續出資，參以告訴人之出資及上開借款債權之價金差距甚大，則被告辯稱：告訴人知悉上開借款債權之價金太高而放棄購買等語，尚非無據。

至荷商柯企公司嗣後因撤回對債務人即本件告訴人羅恆嬌擔任法定代理人之奕新股份有限公司所有上開保義路房地不動產之執行，臺灣嘉義地方法院乃於94年12月15日以嘉院龍民94執實字第2937號函，通知嘉義市地政事務所塗銷查封登記，並副知告訴人羅恆嬌自行除去查封標示等情，有上開函文在卷可稽（本院卷第57頁）。

惟荷商柯企公司撤回執行，乃因被告乙○○購買取得本件債權之故，與告訴人是否與乙○○合夥購買本件債權無涉，自不能據以為有利於告訴人之認定。

㈣又證人即禾金企業有限公司（下稱禾金公司）負責人陳景新於原審審理時證稱：伊與被告乙○○及告訴人合資做太陽能熱水器，告訴人有工廠願意提供。

本案告訴人須提供1200萬元為資本、伊提供技術及品牌，被告乙○○負責行銷，獲利是伊與告訴人各百分之45，被告乙○○百分之10，伊於94年11月先搬辦公室、機械設備4、5百萬元，材料約450萬元，是慢慢遷移。

告訴人後來說伊買廠房資金不夠，被告乙○○說要設法處理，將廠房買回。

95年2月股東會有討論由被告乙○○負責將廠房買回來，由禾金公司承接貸款來償還購買債權之借款，告訴人有說400萬元借被告乙○○買債權回來。

原審卷一第69頁以下所附有關銀行存款及股東往來資料等，羅董是指告訴人，林總是指乙○○，伊係陳董等語（見原審卷二第115、116、118、120、121頁）。

另告訴人羅恆嬌於原審審理時亦證稱：伊與陳景新及乙○○是要成立公司，乙○○要用公司名義向銀行貸款，只做2、3個月而已，在保義路213號，伊在這2、3個月拿出50萬元，乙○○拿出10萬元，陳景新則是出材料機具，有同意陳景新將禾金公司搬到保義路213號，後來陳景新撤廠後，他的機械都搬走了等語（見原審卷二，第105、106、109頁），核與證人陳景新上開證述之情節大致吻合。

參以告訴人羅恆嬌所提出之銀行存款、股東往來材料、機器設備、現金、雜費、交通費等記帳資料（見本院卷一第69至78頁），足認告訴人與被告乙○○、證人陳景新確曾以禾金公司為品牌合作生產太陽能熱水器，且證人陳景新之設備、機具亦陸續進入到上開保義路之廠房，果若荷商柯企公司以上開借款債權向法院聲請拍賣保義路房產，則渠等3人之合作勢必面臨另尋廠房及搬遷機具設備等問題而可能無法繼續，若告訴人將上開400萬元借予被告乙○○購得上開借款債權，保住上開保義路之房產，渠等3人之合作即能持續，且保義路房產若登記於3人合作之禾金公司名下，而由該公司承接貸款，於告訴人權益亦無違。

則被告辯稱：告訴人在其400萬元之出資無法購得上開借款之情形下，為免合作破局，轉而借伊等語，所辯即非無據。

果爾，被告乙○○、甲○○是否有起訴書所載之詐欺犯行，即非無疑。

㈤再者，告訴人所交付被告乙○○之400萬元，確用於購買上開債權，此可由告訴人所提出臺灣銀行嘉北分行支票2紙（票號分別為FF0000000、FF0000000號，票額各為30萬、70萬元）及臺灣銀行本行支票申請書代收入傳票3紙上所載支票之票號分別為FF0000000、FF0000000、FF0000000號（見他字第124號偵卷第5至8頁），與荷商柯企公司97年5月6日（97）荷商柯企第三字940600173號函附件四所附呈之付款明細即該公司存摺所載票據入帳資料、票號與所附呈之支票影本（見交查998號偵卷第2124、25頁）等互為勾稽，即足明瞭。

故無論告訴人認為其交付該400萬元予被告乙○○係基於委任被告乙○○獨資購買或與被告乙○○合夥購買上開債權，且被告確曾將告訴人羅恆嬌所交付之400萬元使用於購買上開債權，並未挪用。

而被告乙○○確有收受告訴人上開400萬元，亦迭據其於偵、審中供承不諱，僅辯稱係向告訴人借款所得。

被告乙○○、甲○○既承認與告訴人羅恆嬌間有400萬元之使用借貸關係，縱被告乙○○、甲○○事後將保義路房地虛偽設定4,000萬元抵押權予被告丙○○，亦僅係以脫產行為妨害告訴人債權清償之侵權行為，不能以侵占罪名相繩。

又告訴人羅恆嬌倘認被告事後否認伊係委託被告乙○○以獨資方式購買或以合夥方式購買上開債權，被告嗣否認有委託或合夥情事，致影響告訴人權益，亦僅屬委託契約或合夥契約之債務不履行，均僅屬單純之民事糾葛，應循民事訴訟途徑解決，尚難遽認被告乙○○、甲○○有何詐欺或侵占犯行。

肆、原審以被告乙○○、甲○○及丙○○犯共同使公務員登載不實罪部分，事證明確，均應予依法論科。

爰審酌被告3人均無因犯罪而受徒刑宣告之素行，有被告3人臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽；

渠等3人共同辦理不實抵押權設定之動機、手段，及造成地政機關不動產登記之正確性及駿霆公司債權人權利之損害；

本件犯行係由被告乙○○、甲○○提議並付諸實行而居於主導地位，至被告丙○○則提供人頭供不實抵押權之設定，行為參與之程度較低等一切情狀，依刑法第28條、第214條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，量處被告乙○○、甲○○各有期徒刑4月，被告丙○○有期徒刑3月，並均諭知易科罰金之折算標準。

另以不能證明被告乙○○、甲○○有起訴書所指詐欺部分犯行，而均為無罪判決之諭知，其認定事實、適用法律及量刑，均為妥適。

檢察官上訴意旨猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

伍、退回併辦部分：

一、移送併辦意旨略以：被告乙○○、甲○○共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，向告訴人謊稱有意與伊合資向荷商公司買回債權，以使告訴人保住保義路之房產不被拍賣云云，使告訴人陷於錯誤，交付付款人為臺灣銀行嘉北分行，面額各30萬元、70萬元及300萬元支票3紙予被告乙○○進行債權買回事宜，詎被告乙○○於94年12月8日以世華不動產仲介經紀行名義向荷商柯企公司買受上開債權後，聲請拍賣，再由世華不動產仲介經紀行將債權讓與由乙○○為負責人之駿霆公司，該公司再以債權人承受方式取得上開保義路之房、地。

被告乙○○、甲○○為免前開不動產遭告訴人追償，承前開意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於96年4月20日假借離婚財產分配為由，由被告乙○○先以駿霆公司名義簽發5張本票金額合計1,890萬元，做為支付被告甲○○離婚費用，被告乙○○、甲○○再以本票尚未兌現為由，向臺灣高雄地方法院申請調解，使臺灣高雄地方法院於97年7月10日做成內容不實之調解筆錄，並於97年8月18日，向嘉義市地政事務所，以調解成立為由，將上開不動產移轉登記予甲○○，易持有丁○○持分之保義路房、地為自己所有，並使該法院及該地政事務所之公務人員，將該不實事項，登載於職務上所掌管之公文書上，足以生損害於丁○○及法院、地政機關文書管理之正確性。

因認被告乙○○、甲○○涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌、第336條第2項侵占罪嫌、第214條使公務員登載不實罪嫌，且與前揭起訴部分之犯罪事實，有裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，爰移請原審併案審理等語。

二、按檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，固為刑事訴訟法第267條所明定。

惟法院得就未起訴部分之事實併予審判，必須法院就已起訴部分與未起訴部分認定俱屬有罪，且兩部分互有實質上或裁判上一罪之不可分關係，始能適用，如法院對已起訴部分認定犯罪不能證明，或未予審判，未起訴部分既無所附麗，自不得加以判決，否則即有訴外裁判之違法（最高法院93年度台上字第4814號判決意旨參照）。

三、經查，本件被告乙○○、甲○○被訴詐欺部分犯行，既經判決無罪，業如前述，是上開移送併辦意旨所指被告2人所涉詐欺、侵占及使公務員登載不實等犯行，即與本案起訴部分不生實質上或裁判上一罪之不可分關係，尚非起訴效力所及，本院自無從併予審究，自應由檢察官另為適法之處理，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 8 月 25 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 賴純慧
法 官 林英志
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 魏安里
中 華 民 國 99 年 8 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第214條
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。