臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,99,上易,499,20100825,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 99年度上易字第499號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院九十九年度易字第三０七號，中華民國九十八年五月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十八年度毒偵字第一八一六號、九十九年度毒偵字第二八六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第三百六十一條、第三百六十七條規定，不服地方法院之第一審判決而提起上訴者，應提出上訴書狀，並敘述具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），俾與第二審上訴制度在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院著有九十七年度台上字第八九二號判決可參）。

二、本件上訴人即被告甲○○不服原判決，於民國九十九年六月九日合法提起上訴，形式上雖提出上訴書狀敘述上訴理由略以：㈠被告先前並無施用或持有一級毒品之行為，原判決理由記載累犯係屬錯誤；

㈡被告於他案警詢中主動坦承於驗尿前三日在住處施用甲基安非他命，並持有一級毒品海洛因二小包，均合於自首要件，原判決未予考量上情，復未審酌被告犯後態度良好等情，原審法院量刑實屬過重，爰請求撤銷原判決云云。

三、惟查：

（一）原審以上訴人於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，認定被告分別：⑴基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十八年十月二十七日上午九時許，在嘉義市○○路○段七六０號之住處，以將甲基安非他命置於玻璃球燒烤方式，施用甲基安非他命一次。

⑵基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十九年二月十日下午三時許，在其上開住處，以將甲基安非他命置入玻璃球燒烤方式，施用甲基安非他命一次。

⑶另基於持有第一級毒品海洛因之犯意，在九十九年二月十二日晚上十一時許，在嘉義市○○路便利超商，向姓名、年籍不詳，綽號阿洪之成年男子購買海洛因二包而持有，以上除有被告之自白，復有九十八年十一月十一日及九十九年三月十日臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、代號與真實姓名對照表、嘉義市政府警察局第一分局查獲毒品案件採集尿液送驗姓名對照認表各一份、法務部調查局濫用藥物實驗室九十八年三月八日調科壹字第０九九二三００四八二０號鑑定書、照片五張在卷可參，並以被告前有違反毒品危害防制條例等前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於有期徒刑執行完畢五年內，再度施用毒品，已不合於「五年後再犯」之規定，自應依法追訴處罰。

核被告犯罪事實⑴、⑵所為，均係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪，被告施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為應均為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又犯罪事實⑶所為，係犯毒品危害防制條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪。

所犯上開三罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

又被告有犯罪事實所示犯罪科刑，及於九十七年五月二十三日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後五年內故意再犯本件有期徒刑以上之刑之各罪，均為累犯，應分別依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑。

再犯罪事實⑵、⑶為被告因闖紅燈交通違規事件，於警方攔查告發時，主動提出上開海洛因二包供警方查扣，並於警局主動坦承取得上開海洛因而持有之經過，及於九十九年一月三十日迄至製作筆錄時，曾施用過甲基安非他命，並於檢察官偵訊時，坦承係於採尿前三日即同年二月十日下午三時許，在其住處施用甲基安非他命等情，有被告警詢及偵訊筆錄各一份在卷可稽，故被告供出犯罪⑵、⑶之事實，顯係在有偵查職權之機關或公務員發覺前，參以被告事後並未逃避偵審之事實，堪認其犯罪事實⑵、⑶之犯行，均合於自首之要件，爰各依法減輕其刑，並與前揭累犯加重其刑部分，依法先加後減之。

原審審酌被告曾因施用毒品經觀察、勒戒並判處徒刑入監執行，猶未知警惕而再犯本案，足見其未徹底戒除施用毒品，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，且被告坦承犯行、犯後態度尚屬良好暨其持有毒品之數量、犯罪之動機、目的、手段、高職肄業之智識程度等一切情狀，各量處如原判決主文所示之刑，並定其應執行有期徒刑一年二月，已就刑法第五十七條有關量刑事項已充分審酌，是原審法院均已詳述其所憑證據、認定理由及量刑依據。

從形式上觀察，原判決並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形可言。

（二）刑法第四十七條第一項規定，前曾受有期徒刑之執行完畢或赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，即應依累犯論處，不以重複觸犯同一罪名為限。

被告前因施用毒品案件，經原法院判決判處有期徒刑六月確定，於九十七年五月二十三日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑。

其於五年內即九十八年十月二十七日再犯本件有期徒刑以上之施用第二級毒品罪，自屬累犯，此原判決於理由已詳予敘明，並審酌被告犯罪後坦承犯行之態度，從輕量刑，並無不合。

因此，上訴意旨徒以被告先前並無施用或持有一級毒品之行為為由，請求毋依累犯論處，非但未具體指摘原判決有何違誤，且所述純屬其個人主觀上對法律之誤解，而不足以認原判決有何不當或違法，自難謂係具體理由。

又原判決亦已依據被告自首規定減輕其刑，

（三）再量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。

上訴人在偵查機關尚未發覺其犯罪前自首，並接受裁判，原判決已依刑法第六十二條前段之規定減輕其刑，並審酌其施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，且被告坦承犯行、犯後態度尚屬良好暨其持有毒品之數量、犯罪之動機、目的、手段、高職肄業之智識程度等一切情狀，在法定刑內科處刑罰，既未逾越法定刑範圍，亦無明顯違背正義，自不得指為違法。

上訴意旨未依據卷內資料，具體指摘原判決如何違背法令，置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞，對原審量刑職權之適法行使，任意爭辯，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

三、依刑事訴訟法第三百六十七條前段、第三百七十二條，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 8 月 25 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 洪碧雀
法 官 陳春長
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 尤乃玉
中 華 民 國 99 年 8 月 25 日