臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,99,上更(一),167,20100826,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 99年度上更(一)字第167號
上 訴 人 乙○○
即 被 告
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院99年度訴字第74號中華民國99年1 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署98年度毒偵字第1987號），提起上訴，經判決後，最高法院第一次發回更審，被告於本院審理中就被訴事實為有罪之陳述，經裁定依簡式審判程序審理，判決如下：

主 文

原判決關於乙○○施用第一級毒品部分撤銷。

乙○○施用第一級毒品，處有期徒刑柒月。

事 實

一、乙○○前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院96年度毒聲字第2002號裁定送觀察勒戒，後因認有繼續施用之傾向，經裁定令入戒治處所強制戒治，於民國98年2 月11日停止戒治釋放出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署98年度戒毒偵字第64號不起訴處分確定。

詎仍未戒除毒癮，仍基於施用第一級毒品犯意，於98年9 月1 日6 時許，在臺南縣善化鎮○○路2 之2 號「凱怡汽車旅館」內，以將海洛因加入香菸內點燃吸食方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

嗣於同日13時30分許，警於在上開汽車旅館臨檢查緝販毒者時，在未有偵查犯罪職務之機關或公務員發覺其為吸毒犯罪人前，即向到場之臺南縣警察局善化分局偵查隊員警，主動表示其有吸食毒品，並接受裁判，經警扣得海洛因5 小包、安非他命2 包、吸食器1 組、電子磅秤1 個、夾鍊袋6 包及行動電話3 支等物。

二、乙○○於同日警詢時，即供出並指認其施用之第一級毒品海洛因，係於98年8 月30日向綽號「阿嘉」之甲○○購買，並配合警員以行動電話與甲○○聯絡，由警員在臺南縣善化鎮○○路268 號米蘭汽車旅館502 室查獲甲○○；

而甲○○被查獲後，於警詢時亦承認於98年8 月底有販賣海洛因予乙○○之事實，經警將甲○○涉嫌販賣第一級毒品犯行，移送臺灣臺南地方法院檢察署偵辦。

三、案經臺南縣警察局善化分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

（乙○○涉嫌販賣毒品部分另案偵辦、涉嫌施用第二級毒品部分，業經本院判決有期徒刑3 月確定，均非本案審理範圍）。

理 由

一、本件上訴人即被告乙○○所犯為死刑、無期 徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，於本院審理中就被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告等之意見後，合議庭認為適宜，依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定進行簡式審判程序，有關本件證據之調查，不受刑事訴訟法第159條第1項、第161條之2 、第161條之3 、第163條之1 及第164條至第170條規定之限制，先予敘明。

二、上揭犯罪事實，迭據被告乙○○於警詢、偵查及法院審理時自白不諱，被告經警採集之尿液送檢驗結果，呈嗎啡陽性反應，並有尿液送驗編號暨年籍對照表、長榮大學尿液檢驗確認報告等附卷可稽，足認被告之自白與事實相符，事證明確，犯行堪以認定。

三、查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規範之為第一級毒品。

核被告吸食海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪；

其施用前持有第一級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

被告在未有偵查犯罪職務之機關或公務員發覺其為吸毒犯罪人前，即自動向到場之員警供承吸食毒品，接受裁判，已據承辦員警許文煒於本院上訴審證稱：「（你們攔下被告時，被告是否主動承認有吸食毒品？）應該是攔下被告時，被告有主動說他有吸食毒品，並配合我們辦案，並供出毒品來源」等語明確（見本院上訴卷第36頁），符合自首要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。

又被告於被查獲當日警詢時，即供出並指認其施用之第一級毒品海洛因，係於98年8 月30日向綽號「阿嘉」之甲○○購買，並配合警員以行動電話與甲○○聯絡，由警員在臺南縣善化鎮○○路268 號米蘭汽車旅館502 室查獲甲○○；

而甲○○被查獲後，於警詢時亦承認於98年8 月底有販賣海洛因予乙○○之事實，經警將甲○○涉嫌販賣第一級毒品犯行，移送臺灣臺南地方法院檢察署偵辦，有被告、甲○○各自於98年9 月2 日警詢筆錄及臺南縣警察局善化分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、刑事案件報告書在卷可參（見警卷第6 、7 、8 、17之3 、17之4 頁，偵查卷第1 、2 頁），與毒品危害防制條例第17條第1項「供出毒品來源，因而查獲其他正犯」之規定相符，爰依該條項規定遞減輕其刑。

四、原審依上開毒品危害防制條例之規定，就被告施用第一級毒品部分予以論罪科刑，固非無見。

惟被告主動向警方供出施用毒品之犯罪事實，合於自首要件，並供出毒品來源，因而查獲正犯甲○○，原判決未予審酌並依法減輕其刑，尚有未洽。

被告上訴意旨以此指摘原判決不當，為有理由，應將原判決關於被告施用第一級毒品部分予以撤銷改判。

爰審酌被告曾因施用毒品經強制戒治，仍無法戒除毒癮，再為施用，足見其戒毒意志薄弱，惟念施用毒品性質上屬自戕行為，尚未造成他人明顯之危害，及被告犯後坦認犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

五、扣案之物品，據被告於原審供稱：「（查扣之海洛因及安非他命是否係施用毒品剩餘的？抑或是涉犯其他毒品案件？）是其他涉案其他毒品案件」、「（你是否於98年9 月1 日13時30分許，在汽車旅館內遇警臨檢，當場為警扣得海洛因5小包、安非他命2 包、吸食器1 組、電子磅秤1 個、夾鍊袋6 包及行動電話3 支等物？）是的。

電子磅秤1 個、夾鍊袋6 包及行動電話1 支等物也是和海洛因、安非他命一樣是另案涉犯販賣毒品的物品，跟本案沒有關係」、「（查扣之吸食器1 組是否為施用本案安非他命的器具？）是的」各等語（見原審卷第27頁正反面），可認海洛因5 小包、安非他命2 包、電子磅秤1 個、夾鍊袋6 包及行動電話3 支等物，均為被告另案涉嫌販賣毒品之物，除吸食器1 組係本案施用安非他命所使用，已經於施用第二級毒品罪判決沒收銷燬確定外，其餘扣案之海洛因5 小包、安非他命2 包、電子磅秤1個、夾鍊袋6 包及行動電話3 支等物，均與本罪無關，爰不予宣告沒收或沒收銷燬，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第273之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第17條第1項，刑法第11條前段、第62條前段判決如主文。

本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 8 月 26 日
刑事第三庭 審判長法 官 蔡勝雄
法 官 宋明中
法 官 楊清安
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡蘭櫻
中 華 民 國 99 年 8 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。