臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,99,上訴,150,20100811,2

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  1. 主文
  2. 事實
  3. 一、丙○○(綽號「米糕」)前因毒品危害防制條例案件,經臺
  4. 二、丙○○基於意圖營利賣出第2級毒品甲基安非他命之犯意,
  5. 三、緣丙○○認識乙○○(冒名黃文山,綽號「阿明」),乙○
  6. 四、案經臺中市警察局第二分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢
  7. 理由
  8. 壹、證據能力部分
  9. 一、按司法警察機關之任務在於打擊、追訴犯罪,依「國家禁反
  10. 二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,除顯有不
  11. 三、又按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符合同法第159條
  12. 貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
  13. 一、被告丙○○於本院審理時經合法傳喚,無正當理由不到庭,
  14. ㈠、被告己○○於偵查中供述:「是我先拿10萬元,阿強(甲○
  15. ㈡、證人即佯裝買家之警員庚○○於本院審理時結證:「(本件
  16. ㈢、按犯罪行為之著手,係指行為人對構成犯罪之事實開始實行
  17. ㈣、又刑法共同正犯係二人以上共同實施犯罪行為者,主觀要件
  18. 二、按刑法上之幫助犯,係對於犯罪與正犯有共同之認識,而以
  19. 三、又扣案之如附表編號㈠、⑸所示甲基安非他命5包(毛重194
  20. 四、末按甲基安非他命物稀價昂,取得不易,且為政府嚴予查緝
  21. 五、綜上,被告甲○○、己○○販賣第二級毒品未遂;被告丙○
  22. 參、論罪科刑之理由
  23. 一、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規
  24. 二、核被告丙○○、乙○○所犯前揭犯罪事實三部分之行為,均
  25. 三、被告甲○○就前揭犯罪事實三部分所為,係犯毒品危害防制
  26. 四、被告己○○就前揭犯罪事實三部分所為,係犯毒品危害防制
  27. 五、被告甲○○與年籍姓名不詳綽號「阿賢」之成年男子間,就
  28. 六、又被告丙○○、己○○有事實欄所載之有期徒刑前科,並分
  29. 七、被告丙○○、乙○○所犯之幫助販賣第二級毒品未遂罪,依
  30. 八、被告甲○○、己○○所犯之販賣第二級毒品未遂罪,均依刑
  31. 九、被告甲○○、丙○○、乙○○等3人於偵查、審判中對其所
  32. 十、公訴人認被告丙○○、乙○○與己○○間為販賣第二級毒品
  33. 肆、本院撤銷改判及維持原判決之理由
  34. 一、撤銷改判部分【即被告甲○○、己○○被訴前揭犯罪事實三
  35. ㈠、原判決以被告甲○○、己○○販賣第二級毒品罪證明確,因
  36. ⑴、被告甲○○、己○○就前揭犯罪事實三之犯行,雖就交易第
  37. ⑵、原判決對於扣案之第二級毒品甲基安非他命,於宣告沒收銷
  38. ⑶、原判決對扣案之現金10萬元,認係被告甲○○與年籍姓名不
  39. ㈡、被告甲○○上訴意旨稱其前揭犯罪事實三之行為,應係成立
  40. ㈢、爰審酌被告甲○○、己○○均因一時貪念,未權衡利害輕重
  41. ㈣、沒收部分
  42. ⑴、毒品危害防制條例第19條第1項規定,犯第4條之罪者,其供
  43. ⑵、查附表編號㈠、⑸所示甲基安非他命5包(毛重194.8公克)
  44. ⑶、扣案之行動電話(序號000000000000000號)1支及
  45. ⑷、扣案之夾鍊袋1包【經本院勘驗結果:夾鍊袋1包均屬新品,
  46. ⑸、按毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定,雖係採
  47. ⑹、又扣案之被告己○○所有之第一級毒品海洛因2包(毛重共1
  48. ⑺、扣案之其餘物品,均非違禁物,本院認無足夠證據證明與被
  49. 二、上訴駁回部分【即檢察官對丙○○、乙○○幫助販賣第二級
  50. ㈠、原審就被告丙○○、乙○○就前揭犯罪事實三之犯行部分,
  51. ㈡、本院經核原判決認事用法俱無不合,量刑亦稱妥適,檢察官
  52. 伍、被告丙○○經合法傳喚,無正當理由不到庭,爰不待其陳述
  53. 陸、適用之法律
  54. 一、刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第2
  55. 二、毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18
  56. 三、刑法第11條、第25條第1項、第2項、第28條、第38條第1
  57. 法官與書記官名單、卷尾、附錄
  58. 留言內容


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臺灣高等法院臺南分院刑事判決 99年度上訴字第150號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 邱創典律師(法律扶助律師)
上 訴 人
即 被 告 己○○
選任辯護人 陳忠鎣律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 鍾竹簧律師(法律扶助律師)
被 告 丙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 丁○○
上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例等案件,不服臺灣雲林地方法院98年度訴字第761號中華民國98年12月21日第一審判決(起訴案號:臺灣雲林地方法院檢察署98年度偵字第3664號、第4508號),提起上訴,本院判決如下:

主 文

原判決關於甲○○、己○○部分均撤銷。

甲○○共同販賣第二級毒品,未遂,處有期徒刑貳年拾月,扣案之第二級毒品甲基安非他命玖包毛重共參壹壹點零參公克,均沒收銷燬之,扣案之行動電話(序號000000000000000號)壹支及內插之SIM卡(門號0000000000號)壹枚、包裹上開毒品之包裝袋玖個、夾鍊袋壹包、電子磅秤壹台,均沒收。

己○○販賣第二級毒品,未遂,累犯,處有期徒刑肆年,扣案之第二級毒品甲基安非他命伍包毛重共壹玖參點陸捌公克,均沒收銷燬之,扣案之行動電話(序號000000000000000號)壹支及內插之SIM卡(門號0000000000號)壹枚,均沒收。

其他上訴駁回(即檢察官對丙○○、乙○○幫助販賣第二級毒品未遂罪部分;

乙○○就幫助販賣第二級毒品未遂罪部分)。

事 實

一、丙○○(綽號「米糕」)前因毒品危害防制條例案件,經臺灣嘉義地方法院以93年度嘉簡字第216號判決判處有期徒刑5月確定,繼裁定減刑為有期徒刑2月15日,送監執行後,所餘刑期於民國97年6月2日易科罰金執行完畢。

己○○前因槍砲彈藥刀械管制條例案件,經臺灣嘉義地方法院以93年度訴字第538號判處有期徒刑1年2月(上訴後撤回而告確定),繼經裁定減刑為有期徒刑7月,於98年1月5日執行完畢。

二、丙○○基於意圖營利賣出第2級毒品甲基安非他命之犯意,先後於㈠、98年5月間某日,在嘉義市某處,以新臺幣(下同)3500元代價,出售約1公克之甲基安非他命給阮建榮(綽號「阿胖」)。

㈡、98年6月間某日,在嘉義市○○路橋附近某處,以6000元代價,出售約半錢(1.8公克)之甲基安非他命給阮建榮。

㈢、98年7月18日,在上述嘉雄路橋附近某處,以1500元代價,出售約0.1公克之甲基安非他命給阮建榮。

嗣阮建榮因販賣甲基安非他命給曾順寶(綽號「阿順」)為警查獲(臺灣嘉義地方法院檢察署偵辦中),乃供出上情(丙○○此部分販賣第二級毒品部分,經原審各判處有期徒刑3年7月,檢察官、丙○○對此部分均未上訴而確定)。

三、緣丙○○認識乙○○(冒名黃文山,綽號「阿明」),乙○○認識己○○,而己○○又透過熊安洋(綽號小熊)認識甲○○(綽號「阿強」),均明知對方有取得甲基安非他命之管道,亦明知甲基安非他命係公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品,具有成癮性、濫用性及社會危害性,不得製造、販賣或持有,惟於阮建榮及曾順寶為警查獲後,隨即於98年7月19日答允配合警員佯裝之買家,以「釣魚」方式查緝毒品上游丙○○。

「釣魚」方式係先由阮建榮撥打電話至丙○○所有使用之0000000000號行動電話,告以某友人需要購買甲基安非他命,繼由曾順寶撥打電話給丙○○,表明係經阮建榮介紹而欲向丙○○購買甲基安非他命5兩。

丙○○獲悉此交易訊息後,因其無此鉅量之甲基安非他命可出賣,即基於仲介出賣第二級毒品甲基安非他命之幫助犯意,以其0000000000號行動電話撥打至乙○○所有使用之0000000000號行動電話探詢交易之可能性,乙○○亦因無此鉅量之甲基安非他命可出賣,即基於仲介出賣第二級毒品甲基安非他命之幫助犯意,再以其所有使用0000000000號行動電話撥打至己○○所有使用之0000000000號行動電話轉告此事,己○○聽聞後,認為有利可圖,即基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意,由己○○應允以400,000元代價,出售甲基安非他命5兩給曾順寶,再經乙○○、丙○○輾轉傳達此交易價格及約定於98年7月22日20時許,在嘉義榮民醫院前見面進行交易。

另方面,姓名年籍不詳綽號「阿賢(賢哥)」之成年男子於98年7月14日,將甲基安非他命8兩及電子磅秤1臺交給甲○○持有,吩咐甲○○出售該甲基安非他命,且交待每兩之售價為50,000元至55,000元,於售出後,每兩僅須回帳45,000元給「阿賢」,甲○○即與「阿賢」共同基於意圖營利而賣出第2級毒品甲基安非他命之犯意聯絡,持有該甲基安非他命,由甲○○四處兜售。

而己○○答允賣出甲基安非他命後,即基於意圖營利而販入第2級毒品甲基安非他命之犯意(此部分乙○○、丙○○並未參與),於98年7月22日,透過友人熊安洋(綽號小熊)轉告甲○○有事相找。

甲○○於98年7月22日17時許,乃以其所有使用之0000000000號行動電話撥打至己○○之0000000000號行動電話,己○○旋表明急需販入甲基安非他命5兩,且須於當晚攜帶至其雲林縣北港鎮○○街11號現居處交貨,甲○○當下即允諾出售,且駕駛車牌號碼8967-JQ號自用小客車赴約,繼於98年7月22日21時30分許,與己○○當面議妥以250,000元代價,賣出甲基安非他命5兩給己○○,並將甲基安非他命5兩(分裝為5包,驗前毛重合計為193.83公克,取0.15公克鑑定用罄,驗餘193.68公克,起訴書誤載為實測毛重合計194.8公克)置放在該處屋內桌上。

然己○○因現金不足,亦僅將其中100,000元價款放置該處屋內桌上,己○○並對甲○○表示待會下游買家會攜款前來交易,屆時即可收入現金給付餘款,甲○○乃留候取款,惟甲○○因尚未受領全部價款而未交付上開甲基安非他命五兩予己○○。

嗣阮建榮、曾順寶及員警於98年7月22日20時許,依約至嘉義榮民醫院後,先是丙○○騎車前來,曾順寶隨即向丙○○介紹佯裝買家之警員為出資購毒之幕後「老闆」,並於「老闆」出示所攜帶之400,000元現金取信丙○○後,丙○○即以0000000000號行動電話撥打至乙○○之0000000000號行動電話,通知乙○○駕駛車牌號碼4201-US號自用小客車前來看錢並搭載丙○○及帶路,阮建榮、曾順寶及員警則另車尾隨,而偕同前往上開永生街11號。

待一行人於同年月22日21時40分許,至上開永生街11號後,先由乙○○陪同曾順寶進入屋內,待曾順寶確認己○○確實持有甲基安非他命可供出售後,即步出屋外通知「老闆」入內,而「老闆」經口頭確認己○○有以400,000元代價販賣甲基安非他命5兩之意後,旋表明警員身分,並會同其他埋伏員警當場逮捕甲○○、己○○、乙○○、丙○○,並搜索扣得如附表所示之扣押物(搜索之時、地、扣押物所有人詳如附表所載),其等犯行因而僅止於未遂階段,另甲○○、丙○○、乙○○於偵審中均自白其等犯行。

四、案經臺中市警察局第二分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分

一、按司法警察機關之任務在於打擊、追訴犯罪,依「國家禁反言」之原則,自不能容認司法警察為了追訴犯罪而挑唆發生或製造犯罪,故而警察職權行使法第三條第三項明文揭示:「警察行使職權,不得以引誘、教唆人民犯罪或其他違法之手段為之」,以資規範。

誘捕偵查類型中之「犯意誘發型」,因係司法警察或所吸收之線民以引誘、教唆犯罪之不正當手段,使原無犯罪意思或傾向之人因而萌生犯意而實行犯罪行為,嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序原則,應認屬於違法之誘捕偵查,其因此所取得之證據不具正當性,對於公共利益之維護並無意義,應予絕對排除,以強化被誘捕人基本權利之保護密度。

至於為因應不同犯罪類型之「機會提供型」誘捕偵查,乃行為人原已具有犯罪之意思或傾向,僅因司法警察或其線民提供機會,以設計之方式,佯與之為對合行為,使其暴露犯罪事證,俟著手於犯罪行為之實行時,予以逮捕偵辦,實務上稱之為「釣魚偵查」,歸類為偵查技巧之一環,因而被評價為合法之誘捕偵查。

惟刑事法以不處罰單純之犯意為原則,行為人之所以著手實行犯罪行為,係因司法警察之加工介入,故此類誘捕偵查所取得之證據,自仍應就司法警察之蒐證作為,檢驗其取證要件是否符合法定程序,包括司法警察介入之程度如何,資為判斷其之證據適格,應否透過刑事訴訟法第158條之4為衡酌,並非一概即可無條件承認其證據能力,最高法院99年度台上字第3771號判決可資參照。

查本案被告丙○○在98年7月24日偵查中具結證稱,所以留乙○○(冒名黃文山)電話,是因為伊認為乙○○(冒名黃文山)有在販賣毒品等語(見98年度偵字第3664號偵查卷第33頁至第37頁),且本件確實因為被告丙○○聯繫被告乙○○,被告乙○○再聯繫被告己○○,被告己○○再聯絡友人熊安洋(綽號小熊),告知被告甲○○,請其與被告己○○聯絡購毒事宜,並觀被告甲○○係在98年7月14日就受綽號「阿賢」交代,以每兩50,000元至55,000元代價向外兜售甲基安非他命,事成之後,再以每兩45,000元回帳予阿賢之事實,足證被告丙○○、乙○○、己○○、甲○○本即具有幫助販賣或意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之意,非因曾順寶、阮建榮配合警方使用「釣魚」之偵查方式所致,自難謂有受陷害教唆之情事,與所謂陷害教唆顯有本質上差異,是故警方以釣魚方式而取得上開之證據,屬於偵查犯罪技巧之範疇,並未違反憲法基本人權之保障,而且於公共利益之維護有其必要性,因此本案依釣魚方式蒐集之資料,應有證據能力。

二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,除顯有不可信之情況者外,得為證據;

為同法第159條之1第2項所規定。

同法第158條之3復規定:「證人、鑑定人依法應具結而未具結者,其證言或鑑定意見,不得作為證據」,其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見,係據實陳述或公正誠實之可信性。

查證人丙○○、乙○○、甲○○於偵查中具結證述之詞係屬於偵查中向檢察官所為之陳述,雖屬傳聞證據,惟現階段刑事訴訟法規定,檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴,依法有訊問被告、證人及鑑定人之權,實務運作時,檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述,原則上均能遵守法律規定,不致違法取供,且經法定具結程序以擔保其證言之可信性,其可信度極高,被告並未提出有何顯不可信之情形,足見證人丙○○、乙○○、甲○○等人於檢察官偵查中具結後或具結前所為之陳述,應無顯有不可信之情況,且證人丙○○、乙○○、甲○○或證人乙○○、甲○○亦經原審及本院以證人之身分傳訊,以保障被告己○○、乙○○之反對詰問權,而被告甲○○、丙○○、乙○○於原審審理時未聲請傳喚證人丙○○、乙○○、己○○(甲○○部分);

未聲請傳喚證人丙○○、甲○○、己○○(乙○○部分);

未聲請傳喚證人甲○○、乙○○、己○○(丙○○部分)到庭詰問,且檢察官、被告甲○○、丙○○及其選任辯護人於本院審理時均捨棄對證人丙○○、乙○○、己○○(甲○○部分);

證人甲○○、乙○○、己○○(丙○○部分)之詰問(見本院卷㈠第112頁),是揆諸前開規定,其等於偵查中向檢察官所為之陳述,自得為證據。

三、又按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定,但經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意,刑事訴訟法第159條之5亦有規定。

查本案所援引具傳聞性質之言詞或書面證據,關於證據能力,提示當事人及辯護人均對之表示同意作為本案證據(見本院卷㈠第108頁、109頁、151頁、本院卷㈡第32頁、33頁),且迄於本案言詞辯論終結前亦未聲明異議。

本院審酌各該審判外供述證據及書面作成時之情況,製作當時之過程、內容、功能等情況,其取得並無違法情形,具備合法可信之適當性保障,經綜合判斷,與本件犯罪待證事實,具有關連性,核無可信度明顯過低之情事,認具適當性,均得作為證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、被告丙○○於本院審理時經合法傳喚,無正當理由不到庭,惟據其於偵查中、原審審理時及本院準備程序時對於前揭犯罪事實三部分供承不諱,並當庭為認罪之表示(見偵字第3664號偵查卷第27頁、28頁、34頁至36頁、原審卷㈠第36頁反面、82頁反面、本院卷㈠第101頁):訊據被告甲○○於偵查中、原審及本院審理時均自白不諱(見偵字第3664號偵查卷第39頁至43頁、原審卷㈠第36頁反面、82頁反面、本院卷㈠第101頁、本院卷㈡第32頁);

訊據被告乙○○於偵查中及原審審理時亦坦承不諱(見偵字第3664號偵查卷第29頁、101頁、原審卷㈠第37頁反面、82頁反面)。

然訊據被告己○○、乙○○則否認有何販賣第二級毒品或共同販賣第二級毒品之犯行,被告己○○辯稱:其真意係與警員佯裝之買家共同出資向被告甲○○購買甲基安非他命,並非單獨向甲○○販入後,轉售以營利云云,被告乙○○辯稱:其係幫買家尋找購買毒品之來源,並非幫助賣家云云。

經查:

㈠、被告己○○於偵查中供述:「是我先拿10萬元,阿強(甲○○)說5兩25萬元,他說剩下的呢,我說等一下還有我朋友來再付另外15萬元。」

、「阿強進來就把5包拿出來,他放在旁邊,我再把安非他命挪到桌上來。」

等語(見偵字第3664號偵查卷第30頁、31頁)、於原審審理時供稱:「我把五兩放桌上,我說十萬元是我的,這個錢被告甲○○沒有點,後來錢放在茶几底下,阿銘問我說這裡是五兩,我說如果朋友來,他如果合適,他會跟你處理。」

(見原審卷㈠第37頁)、「(這十萬元現金,警察在桌上還是那裡扣到?)在茶几的下面。」

、「(誰把他從桌上放在茶几下面去?)因為我說這十萬元我要跟他買,他沒有點,也沒有收下,他問我剩下的,我說我會帶一個朋友跟他處理。」

、「(錢呢?)我就把它放到茶几下面。」

(見原審卷㈡第7頁反面)等語,而被告甲○○則於偵查中證述:「今天是因為己○○叫我送安非他命來雲林的,他是在昨天跟我說的,他昨天不是直接打我電話,他是打給熊安洋(綽號小熊),他現在住在台北,後來熊安洋打電話給我說己○○在找我,熊安洋的電話我存在手機內,我號碼我不記得,後來我22日下午5點多打給己○○,是我用的0000000000打給己○○的0981後面忘了,己○○就說(我們上一次見面時就約有約定暗語叫我幫他簽六合彩(是指安非他命)簽幾車就是代表幾兩),所以己○○跟我說叫我幫他簽六合彩五車。

就是代表要買安非他命五兩,我有問他何時要,他說很趕,要我22日晚上八點要送到己○○的家(就是我們被抓的地點),我跟己○○通電話時,我人在臺中,所以我就在晚上7點40分左右到己○○家附近,我一個人就在他家附近等到9點多,我有用0000000000打約二通電話給他,後來我有叫小熊打給己○○,後來己○○回家後,我就直接到他家,我進他家約10分鐘,警察就進來了。」

、「我進己○○家時,有看到林佩瑩、己○○,己○○先拿10萬現金出來,要給我買安非他命的錢,我同時也把五兩的安非他命放在桌上給己○○,並問他說其他的錢呢。

他說等一下就會有人把剩下的錢送來(安非他命五兩我賣給己○○25萬元),過一會兒,就進來黃文山及警察喬裝的客人,黃文山與警察喬裝的客人與己○○在對話,內容大概是警察喬裝的客人在問己○○有無海洛因,己○○回答他說在一星期就有海洛因,黃文山、己○○叫警察喬裝的客人帶老闆進來一起談,(後來知道老闆就是警察),是要談買毒品的事,後來警察喬裝的客人就出去叫了,後來就很多警察進來了。」

、「當時他們在談時,我有聽到五兩安非他命己○○要賣他們40萬元。」

等語(見偵字第3664號偵查卷第40頁)、於原審審理時亦證述:「(你如何知道己○○想要跟你購買第二級毒品安非他命?)電話聯絡。」

、「(那電話聯絡時,己○○向你表達他要購買多少安非他命?)五兩。」

、「(你答應以多少價錢賣給他?)當時沒有講,是到現場才那個。」

、「(當時己○○是否只拿十萬元給你?)是。」

、「(剩下的餘款是否晚一點有人送過來?)是。」

、「(所以你在現場等候己○○的買家送錢過來?)是。」

、「(所以你的部分是向己○○收取二十五萬元,至於己○○對外賣多少錢你不管?)是。」

、「(他們進來跟你說什麼?)不是跟我說。」

、「(那是跟誰說?)跟己○○。」

、「(當天己○○交給你十萬元現金你放在那裡?)放在桌上。

我沒有收下。」

、「(沒有收下是什麼意思?)因為我的想法是想說,我賣五兩我就是要收二十五萬元。」

、「我把五兩安非他命放在桌上,己○○就把那五兩移到椅子上,因為我們坐在同一張椅子。」

(見原審卷㈡第3頁反面至第8頁)、於本院審理時結證:「(當天是要以四十萬元現金成交,你有看到現金四十萬元?)有。

之前我的筆錄說有看到,是警方有跟我提到他們有拿四十萬元。」

、「(你打電話給己○○後,他如何說?)他提到說要五兩安非他命,他是用代號,他說六合彩簽幾車,表示要買五兩安非他命。」

、「(五兩有無說價錢多少?)我到案發的現場時與他見面才有講到五兩價錢25萬元,在電話中沒有講到價錢。」

、「(他有無拿25萬元給你?)沒有,他剛開始拿十萬元給我,所以我沒有收。」

、「(你被警方查獲的當晚,你去現場時,如果要賣安非他命給己○○,為何沒有離開?)我還沒有拿到錢。」

、「(你還沒有拿到何人的錢?)就己○○的錢。

」、「(等於你一兩可賺壹萬到一萬五千元?)每兩我可賺五千至一萬元。」

、「(後來在北港鎮○○街11號己○○住處,你把五兩的安非他命交給己○○?)是,我就放在案發地點的桌子上面。」

、「(己○○有把他收起來嗎?)他把它移到他的坐位旁邊,本來是在桌子上,就把它拿到他坐的椅子旁邊,一般的小沙發上。」

、「(當時你們有談好這五兩安非他命是25萬元?)是。」

、「(己○○當時有拿出十萬元,你沒有收下?)是,因為不夠,所以我沒有收下十萬元,這十萬元也是一樣放在桌子上。」

、「(意思是,那天如果沒有拿到二十五萬元,你會將你的安非他命拿回去?)是。」

(見本院卷㈠第154頁至158頁),應認被告甲○○、己○○就上開五兩甲基安非他命之交易,已談妥己○○購買甲基安非他命五兩,價金為25萬元,並約定由被告甲○○攜往上開己○○位於北港鎮之住處交付,被告甲○○亦攜帶甲基安非他命到場,惟因被告己○○未備足25萬元,僅有10萬元,被告甲○○並未收受毒品價款10萬元,亦未以移轉佔有之意思交付系爭五兩甲基安非他命等情,實可認定,基上,被告己○○所辯,不足採信。

㈡、證人即佯裝買家之警員庚○○於本院審理時結證:「(本件你們是先查到阮建榮與曾順寶,才去請他們將毒品的藥頭引出?)是。」

、「(98年7月22日20時在嘉義榮民醫院時,見到的人是丙○○與乙○○?)是。」

、「(在永生街11號與己○○見面,談了什麼事情?)我進去,他們毒品就已經擺在桌上。」

、「(何人與你談交易?)己○○。」

、「(你有無將錢拿給己○○看?)有。」

、「(當時己○○要賣你多少數量的安非他命?)當時是講五兩。」

、「(價格?)四十萬元。」

、「(甲○○有無與你談毒品交易的事情?)甲○○沒有。」

、「(你查獲當天,進入房屋裡面時,你有無問,桌上五包的安非他命要賣多少錢?)有。」

、「(何人回答你?)己○○。」

、「(他說要賣你多少錢?)如同筆錄所記載的四十萬元。」

等語(見本院卷㈡第33頁、35頁至38頁);

證人即當時在場之警員戊○○於本院審理時亦結證:「(現場的毒品是在何處看到?)有五包安非他命,是在桌上,其中一個被告身上有海洛因及安非他命。」

、「(你剛剛說你到現場負責蒐證及證物清點,你有無問安非他命五包是誰的?)當時好像是現場的年輕人,說是從他那邊出貨的,即在庭的甲○○,他說是他的。」

等語(見本院卷㈡第42頁、43頁),應認被告己○○與佯裝買家之警員,亦就被告己○○持有之系爭五兩甲基安非他命,價金40萬元之交易,約定在上開己○○住處交付,其等間已就甲基安非他命買賣之數量、價格、交付時間及地點等,均有合意,亦可認定。

另被告乙○○於原審審理時證述:「(檢察官在你具結之後,問你安非他命五兩四十萬元交易的數量怎麼來的?你回答說,都是丙○○那邊傳來的,你再跟己○○講說有人要買五兩四十萬元等語,這些證述是否實在?)實在。」

、「(丙○○告訴你說有人要買安非他命,所以你才聯繫己○○?)對。」

、「(被警察查獲當天,也就是甲○○下去找己○○那天,你是否有跟曾順寶一起進去己○○家?)有。

」等語(見原審卷㈡第12頁),證人丙○○於原審審理時亦證述:「(你有把消息告訴乙○○說有人要用四十萬元買?)我只有大概說。」

、「(檢察官問你為何要留黃文山【即乙○○】電話,是否是以後要買毒就可以聯絡,你說當時是這樣想沒有錯等語,該次證述是否實在?)是。」

、「(98年7月23日警詢筆錄,警察問你說,在98年7月22日上午9時,你回答你打電話給乙○○回報,你說人已經到了,錢也已經到了,這部分證述是否實在?)是。」

、「(你打電話給乙○○,乙○○是否過來帶路?)是。」

等語(見原審卷㈡第14頁、15頁),足見被告乙○○確有於接到丙○○之聯絡後再聯絡己○○,並於查獲交易當日亦確有帶同證人曾順寶及佯裝買家之警員到被告己○○住處交易第二級毒品甲基安非他命,應認係基於幫助被告己○○販賣第二級毒品之意思為之,而非係基於幫助買方購買毒品,實可認定,被告乙○○所辯係幫助買方尋找購毒來源云云,不足採信。

㈢、按犯罪行為之著手,係指行為人對構成犯罪之事實開始實行而言。

而毒品之販賣方式雖有多端,然買賣雙方就交易之標的、價格有所合意,則為販賣行為之必然過程,為販賣毒品罪之犯罪構成要件之一。

故雙方就毒品之交易若已有洽談並達成上述之合意,即已著手於販賣毒品行為之實行,此與行為人單方為完成毒品販賣,而於事前有所準備之行為,顯有不同,最高法院99年度台上字第4007號判決意旨可資參照。



查被告甲○○、己○○就上開五兩甲基安非他命之交易,已談妥己○○購買甲基安非他命五兩,價金為25萬元,並約定由被告甲○○攜往上開己○○位於北港鎮之住處交付,被告甲○○亦攜帶甲基安非他命到場;

另被告己○○與佯裝買家之警員,亦就系爭五兩甲基安非命,價金40萬元之交易達成合意,約定在上開己○○住處交付,足見被告甲○○、己○○間或被告己○○與佯裝買家之警員間,就甲基安非他命買賣之數量、價格、交付時間及地點等,均有合意。

依上說明,被告甲○○、己○○顯已著手為販賣甲基安非他命行為之實行,實可認定。

㈣、又刑法共同正犯係二人以上共同實施犯罪行為者,主觀要件上必須有共同犯罪之意思,但意思聯絡不以在實施行為前已存在為必要,事前雖無意思聯絡,而於犯罪實行之中或已實行一部之後始發生共同實行之意思者,仍不失為意思之聯絡,而客觀要件必須有共同實行行為,亦即必須分擔於犯罪構成要件之行為。

然幫助犯則指以幫助他人犯罪之意思,而參與犯罪構成要件以外之行為;

而販賣毒品之構成要件行為無非為磋商價額、交付毒品、及收受價款,被告甲○○與綽號「阿賢」間,尚無積極證據足資證明綽號「阿賢」於販入甲基安非他命之際即有販賣之意思,實無從查知被告甲○○與「阿賢」間,於販入甲基安非他命之際即有販賣營利之犯意聯絡,依罪疑唯輕之法理,自應為有利被告甲○○之認定,故而被告甲○○、己○○於上開時地雖已著手為販賣甲基安非他命行為之實行,惟因尚未交付毒品或佯裝買家之警員無購買之真意,而未能完成各該次交易即為警查獲,應均屬未遂,公訴人起訴認均係成立販賣第二級毒品既遂,容有誤會,惟因販賣第二級毒品既、未遂罪,均係適用同一法條,尚不生變更起訴法條之問題(最高法院72年度台上字第4800號判決意旨可資參照)。

二、按刑法上之幫助犯,係對於犯罪與正犯有共同之認識,而以幫助之意思,對於正犯資以助力,而未參與實施犯罪之行為者而言;

幫助犯之成立,不僅須有幫助他人犯罪之行為,且須具備明知他人犯罪而予以幫助之故意,始稱相當,最高法院88年度台上字第1270號、70年度台上字第2886號判決可參。

而所謂幫助犯需有幫助他人犯罪之故意,意即幫助犯需認識到正犯有犯罪之意思與行為、其所欲幫助之犯罪、以及正犯之行為由於自己之行為而成為容易實施或助成其結果之發生,而對於正犯資以助力,使其犯罪易於達成而言。

次按從犯之幫助行為,雖兼賅積極、消極兩種在內,然必有以物質上或精神上之助力予正犯之實施犯罪之便利時,始得謂之幫助;

若於他人實施犯罪之際,僅以消極態度不加阻止,並無助成正犯犯罪之意思,及便利其實施犯罪之行為者,即不能以從犯論擬,最高法院著有27年上字第2766號判例可參。

查被告丙○○、乙○○顯係基於幫助販賣第二級毒品之犯意而仲介警員佯裝之買家向被告己○○購買甲基安非他命,其等並未參與買賣毒品種類、數量、價格之決定,亦未代為收錢、交付毒品,所為者均非販毒之構成要件行為,且依據本案所有卷證,亦不足以認定其2人就前揭犯罪事實三部分之販毒行為,與被告己○○有事前謀議、事後分贓約定之共同犯意聯絡,自與被告己○○之販毒行為無共同正犯之關係;

另其2人均不知被告己○○欲向被告甲○○販入甲基安非他命之事,業據被告己○○於偵、審中供述甚明,是被告己○○意圖營利向被告甲○○販入甲基安非他命之販賣第二級毒品未遂部分之犯行,與被告丙○○、乙○○無關;

又其2人幫助被告己○○販賣第二級毒品部分,因係警方使用「釣魚」之偵查方式所為,事實上並無購毒之人,亦無購買之意思,故此部分販賣第二級毒品犯行,被告丙○○、乙○○應各論以幫助販賣第二級毒品未遂罪。

三、又扣案之如附表編號㈠、⑸所示甲基安非他命5包(毛重194.8公克);

附表編號㈠、⑹所示甲基安非他命1包(毛重0.3公克);

附表編號㈡、⑴所示甲基安非他命3包(毛重117公克),經送驗結果均檢出二級毒品甲基安非他命成分,其中附表編號㈠、⑸所示甲基安非他命5包(毛重194.8公克)及附表編號㈡、⑴所示甲基安非他命3包(毛重117公克)共8包,驗前總毛重為310.83公克(包裝塑膠袋總重約12.48公克);

附表編號㈠、⑹所示甲基安非他命1包(即鑑定書編號A9所示),驗前毛重0.39公克(包裝塑膠袋重0.30公克),重量均顯有不同,應以鑑驗時所測重量為準。

又附表編號㈠、⑸所示甲基安非他命5包及附表編號㈡、⑴所示甲基安非他命3包中,僅1包毛重為38.8公克(即甲○○販賣予己○○其中之1包,見警卷第45頁上開扣押物品目錄表編號⑤),餘均為39公克,故而鑑定書所示編號A6其淨重為37.31公克,如加上塑膠袋重(即12.28除以8所得為1.56公克)為38.87公克,應認係被告甲○○販賣予己○○5包之其中1包,實可認定,另鑑定書所示編號A6淨重為37.31公克,取0.15公克鑑定用罄,餘37.16公克;

鑑定書編號A9所示,取0.04公克鑑定用罄,餘0.05公克等情,此有內政部警政署刑事警察局98年9月1日刑鑑字第0980108255號鑑定書在卷可憑(見原審卷㈠第130頁)。

此外,復有被告等4人之自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物收據,查獲現場草圖、被告等4人使用如附表編號㈠⑶、⑺至⑽所示門號行動電話之通聯紀錄表及前10通已接、撥電話紀錄翻拍照片、現場蒐證照片等附卷可按,並有如附表編號㈠⑶、⑸、⑹、⑺至⑽、編號㈡⑴、⑵、⑹所示之物扣案可資佐證。

四、末按甲基安非他命物稀價昂,取得不易,且為政府嚴予查緝之違禁物,販賣者刑責甚重,毒品價格常隨各種主、客觀因素而變動,固非一成不變,苟無利可圖,衡情應無甘冒被查緝之危險而平價無端轉交。

次按,毒品並無公定之價格,不論任何包裝,均可任意分裝增減分量,而每次買賣之價量,亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊,購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準,非可一概而論。

販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外,委難察得實情;

惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異,但其意圖營利之非法販賣行為則同一,又被告甲○○每賣出一兩甲基安非他命即可獲得利5千元至1萬元,而被告己○○即欲以25萬元元販入,並欲以40萬元賣出,顯見被告甲○○、己○○販賣甲基安非他命,有營利之意圖至明。

五、綜上,被告甲○○、己○○販賣第二級毒品未遂;被告丙○○、乙○○幫助販賣第二級毒品未遂之犯行,均堪以認定,本件事證明確,應依法論科。

至被告乙○○聲請傳喚證人阮建榮到庭詰問,核無必要,併此敘明。

參、論罪科刑之理由

一、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品,不得持有、意圖販賣而持有及販賣。

二、核被告丙○○、乙○○所犯前揭犯罪事實三部分之行為,均係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之幫助販賣第二級毒品未遂罪(幫助犯無共同幫助可言)。

三、被告甲○○就前揭犯罪事實三部分所為,係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪,其因意圖販賣而持有之8兩甲基安非他命已賣出5兩,故其意圖販賣而持有第二級毒品之犯行,已進而為販賣第二級毒品未遂罪所吸收,不另論罪,僅論以販賣第二級毒品未遂罪。

四、被告己○○就前揭犯罪事實三部分所為,係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第2級毒品未遂罪。

五、被告甲○○與年籍姓名不詳綽號「阿賢」之成年男子間,就上揭犯罪事實三之販賣第二級毒品未遂之行為,有犯意聯絡及行為分擔,應論以共同正犯。

六、又被告丙○○、己○○有事實欄所載之有期徒刑前科,並分別於97年6月2日易科罰金執行完畢(丙○○部分)、於98年1月5日執行完畢(己○○部分)之事實,均有刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參,其等於前開徒刑執行完畢後5年內,故意犯本件有期徒刑以上之罪,應依刑法第47條第1項規定論以累犯,除法定刑無期徒刑部分,依刑法第65條第1項之規定,不得加重其刑外,其餘依法加重其刑。

七、被告丙○○、乙○○所犯之幫助販賣第二級毒品未遂罪,依刑法第30條第2項幫助犯之處罰,得按正犯之刑減輕之及刑法第25條第2項未遂犯之處罰,得按既遂犯之刑減輕之之規定,爰分別予以遞減輕其刑,被告丙○○部分並應先加重再遞減輕之。

八、被告甲○○、己○○所犯之販賣第二級毒品未遂罪,均依刑法第25條第2項未遂犯之處罰,得按既遂犯之刑減輕之之規定,爰分別予以減輕其刑,被告己○○部分依法並先加重後減輕之。

九、被告甲○○、丙○○、乙○○等3人於偵查、審判中對其所犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪(甲○○部分)、幫助販賣第二級毒品未遂罪(丙○○、乙○○部分)均自白,均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定,分別就被告甲○○部分遞減輕其刑,被告乙○○部分予以再遞減輕其刑,被告丙○○部分並應先加重再遞減輕之。

十、公訴人認被告丙○○、乙○○與己○○間為販賣第二級毒品之共同正犯,惟按:正犯與共犯(教唆犯、幫助犯)之區別,應視行為人彼此間有無正犯之意思聯絡、行為人之行為是否實現犯罪構成要件之一部或全部、是否因犯罪構成要件之實現而得以遂行其犯罪目的(如獲得利益)、是否參與犯罪過程之規劃等不可或缺之工作等因素,綜合地加以判斷,如行為人僅單純於他人實施犯罪時,予以精神或物理上之助力,使其易於達到犯罪之目的,並非基於實施自己之犯罪之目的而為,即應論以幫助犯,而非共同正犯,本件依卷證資料所示,被告丙○○、乙○○所為非屬販賣第二級毒品罪構成要件之行為,復無積極證據足認被告為事實欄所載行為時,有與被告己○○確具有犯意聯絡,罪既有疑,應從有利被告之認定,僅得認其係以幫助之意思對於正犯資以助力,而論以販賣第二級毒品罪之幫助犯,並非共同正犯,惟此並不妨害犯罪事實之同一,僅行為態樣有所不同,應無變更起訴法條之必要,併予敘明(司法院76年10月29日(七六)廳刑(一)字第1983號函參照)。

檢察官就前揭犯罪事實三部分認被告丙○○、乙○○係與己○○共同犯販賣第二級毒品罪,尚有未洽。

肆、本院撤銷改判及維持原判決之理由

一、撤銷改判部分【即被告甲○○、己○○被訴前揭犯罪事實三部分】

㈠、原判決以被告甲○○、己○○販賣第二級毒品罪證明確,因予以論罪科刑,固非無見,惟查:

⑴、被告甲○○、己○○就前揭犯罪事實三之犯行,雖就交易第二級毒品甲基安非他命之數量及價額互達成合意,然被告甲○○既尚未交付毒品予己○○即經警查獲,其二人犯行自應以未遂論,原判決疏未詳查致認其二人應成立販賣第二級毒品既遂罪,容有未洽。

⑵、原判決對於扣案之第二級毒品甲基安非他命,於宣告沒收銷燬時,竟疏未扣除鑑定用罄部分,亦有未合。

⑶、原判決對扣案之現金10萬元,認係被告甲○○與年籍姓名不詳之成年男子綽號「阿賢(賢哥)」犯罪所得之物,因而宣告予沒收,惟被告甲○○既尚未受領該10萬元而未取得移轉佔有,原判決竟疏未注意及此而諭知沒收,自有未洽。

㈡、被告甲○○上訴意旨稱其前揭犯罪事實三之行為,應係成立販賣第二級毒品未遂罪,為有理由,被告己○○上訴意旨猶否認犯罪因而指摘原判決不當,雖無理由,然原判決既有上揭可議之處,就此部分即屬無可維持,自應由本院將原判決關於被告甲○○、己○○【即被告甲○○、己○○被訴前揭犯罪事實三部分】部分均予以撤銷改判,以期適法。

㈢、爰審酌被告甲○○、己○○均因一時貪念,未權衡利害輕重致罹重典,及犯罪之動機、目的、手段、犯罪後之態度及所造成之損害等一切情狀,分別量處被告甲○○有期徒刑二年十月,被告己○○有期徒刑四年。

㈣、沒收部分

⑴、毒品危害防制條例第19條第1項規定,犯第4條之罪者,其供犯罪所用或因犯罪所得之財物,均沒收之,如全部或一部不能沒收時,追徵其價額或以其財產抵償之。

但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否,沒收之」之明文,自屬相對沒收主義之立法。

是其應沒收之物,應以屬被告所有者為限。

⑵、查附表編號㈠、⑸所示甲基安非他命5包(毛重194.8公克);

附表編號㈠、⑹所示甲基安非他命1包(毛重0.3公克);

附表編號㈡、⑴所示甲基安非他命3包(毛重117公克),經送驗結果均檢出二級毒品甲基安非他命成分,其中附表編號㈠、⑸所示甲基安非他命5包(毛重194.8公克)及附表編號㈡、⑴所示甲基安非他命3包(毛重117公克)共8包,驗前總毛重為310.83公克(包裝塑膠袋總重約12.48公克);

附表編號㈠、⑹所示甲基安非他命1包(即鑑定書編號A9所示),驗前毛重0.39公克(包裝塑膠袋重0.30公克),重量均顯有不同,應以鑑驗時所測重量為準。

又附表編號㈠、⑸所示甲基安非他命5包及附表編號㈡、⑴所示甲基安非他命3包中,僅1包毛重為38.8公克(即甲○○販賣予己○○其中之1包,見警卷第45頁上開扣押物品目錄表編號⑤),餘均為39公克,故而鑑定書所示編號A6其淨重為37.31公克,如加上塑膠袋重(即12.28除以8所得為1.56公克)為38.87公克,應認係被告甲○○販賣予己○○5包之其中1包,實可認定,另鑑定書所示編號A6淨重為37.31公克,取0.15公克鑑定用罄,餘37.16公克;

鑑定定書編號A9所示,取0.04公克鑑定用罄,餘0.05公克等情,此有內政部警政署刑事警察局98年9月1日刑鑑字第0980108255號鑑定書在卷可憑(見原審卷㈠第130頁),應認被告甲○○販賣予己○○如附表編號㈠、⑸所示甲基安非他命5包毛重為193.83公克【即310.83減(39乘3)等於193.83】,驗餘剩193.68公克【即193.83減0.15等於193.68】;

而附表編號㈠、⑹所示甲基安非他命1包毛重0.39公克,驗餘剩0.35公克【即0.39減0.04等於0.35】,是認附表編號㈠、⑸所示甲基安非他命5包;

附表編號㈠、⑹所示甲基安非他命1包;

附表編號㈡、⑴所示甲基安非他命3包,合計驗餘剩311.03公克【即193.68加117加0.35等於311.03】。

又查被告甲○○持有之扣案第二級毒品甲基安非他命肆包毛重共117.35公克【即117加0.35等於117.35】(因被告甲○○所為係犯毒品危害防制條例第5條第2項、第4條第6項、第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪、販賣第二級毒品未遂罪,因意圖販賣而持有之8兩甲基安非他命已賣出5兩,故其意圖販賣而持有第二級毒品之犯行,不另論罪,僅論以意圖營利而販賣第二級毒品,故其所持有在其車上遭扣押之甲基安非他命3包毛重共117公克及身上持有遭扣押之1包甲基安非他命驗餘毛重0.35公克,均係意圖販賣而持有之第二級毒品,且已與本件販賣第二級毒品結合而成接續犯之一罪,自亦為本案應沒收銷燬之第二級毒品),及扣案第二級毒品甲基安非他命5包,驗餘毛重共193.68公克,依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定,應分別在被告甲○○(宣告共9包,驗餘毛重311.03公克沒收銷燬之)、己○○(宣告共5包,驗餘毛重193.68公克沒收銷燬之)販賣第二級毒品未遂罪項下宣告沒收銷燬之。

扣案包裹上開第二級毒品甲基安非他命之包裝袋4個(被告甲○○及共犯「阿賢」所有)、5個(被告己○○因由甲○○交付而持有,惟甲○○並未移轉所有權之意思而交付),均係被告甲○○與綽號「阿賢」所有,均係用於包裹毒品,防止毒品漏逸、潮濕,以便於攜帶供犯販賣第二級毒品罪所用,且該包裝袋九個既經鑑定機關就之與毒品分別鑑析其重量,此有前開鑑定書附卷可憑,足證該包裝袋與毒品,並無不可析離之關係,不能視為毒品之一部分,故該包裝袋應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定,宣告沒收之。

⑶、扣案之行動電話(序號000000000000000號)1支及內插之SIM卡(門號0000000000號)1枚(被告甲○○所有聯絡販毒使用)、行動電話(序號000000000000000號)1支及內插之SIM卡(門號0000000000號)1枚(被告己○○所有聯絡販毒使用),分別為被告甲○○、己○○所有,亦為被告甲○○、己○○所供承(見原審卷㈡第68頁),且為販賣第二級毒品之聯絡工具,依毒品危害防制條例第19條第1項之規定,爰分別於各該被告主文項下宣告沒收,又該等行動電話及SIM卡既已扣案,即無不能沒收之問題,爰不另為「如一部或全部不能沒收時,追徵其價額或以其財產抵償之」之諭知。

⑷、扣案之夾鍊袋1包【經本院勘驗結果:夾鍊袋1包均屬新品,未曾使用過乙節,有本院勘驗筆錄在卷可憑(見本院卷㈠第178頁)】,電子磅秤1臺,均為被告甲○○及綽號「阿賢(賢哥)」所有,亦據被告甲○○供述甚明(見原審卷㈡第67頁反面、68頁、見本院卷㈠第178頁),顯係供被告及綽號「阿賢(賢哥)」供預備供分裝販賣甲基安非他命之用或供犯本件販賣毒品秤重所用之物,依共同正犯連帶責任原則,分別依刑法第38條第1項第2款(夾鍊袋1包)、毒品危害防制條例第19條第1項(電子磅秤1臺)規定,於該主文項下宣告沒收之(不另為「如一部或全部不能沒收時,追徵其價額或以其財產抵償之」之宣告,理由同上)。

⑸、按毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定,雖係採義務沒收主義,惟於販賣毒品未遂之情形下,販賣之一方縱將毒品交付購買者,然購買者未將價金移轉佔有交給販賣之一方,其交易行為應認尚未完成,則該價金即應認非屬販賣毒品者因犯罪所得之物而予以宣告沒收。

查本件查獲時被告甲○○既未收受購買毒品之己○○所交付之現金10萬元,該10萬元既未移轉佔有交給被告甲○○,實難認已屬被告甲○○因販賣毒品犯罪所得之物,無法依毒品危害防制條例第19條第1項規定予宣告沒收。

⑹、又扣案之被告己○○所有之第一級毒品海洛因2包(毛重共1公克)、甲基安非他命1包(毛重0.9公克)及面額皆100元之偽造美鈔3張,被告乙○○所有之安非他命吸食器1支、空氣槍1枝、鋼瓶8瓶、鋼珠1袋均與本件犯罪無關,依法無庸為沒收之諭知。

⑺、扣案之其餘物品,均非違禁物,本院認無足夠證據證明與被告等4人販賣第二級毒品犯行有關,依法亦不能為沒收之諭知,附此敘明。

二、上訴駁回部分【即檢察官對丙○○、乙○○幫助販賣第二級毒品未遂罪部分;

乙○○就幫助販賣第二級毒品未遂罪部分。

㈠、原審就被告丙○○、乙○○就前揭犯罪事實三之犯行部分,認被告丙○○、乙○○罪證明確,因而適用毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第19條第1項、刑法第11條、第25條第1項、第2項、第30條第1項、第2項、第47條第1項之規定,並審酌被告丙○○、乙○○,均有多次前科,此有被告等2人之臺灣高等法院被告前案紀錄表3份在卷可參,足見其2人素行不良,被告丙○○、乙○○對其犯罪,均坦承不諱,態度尚稱良好,暨其等之智識程度、犯罪動機、目的與手段及所造成之危害等一切情狀,就此部分分別量處丙○○有期徒刑二年,乙○○有期徒刑二年三月。

並敘用扣案之SAMSUNG牌行動電話(序號00000000000000/3號)1支及內插之SIM卡(門號0000000000號)1枚(被告丙○○所有聯絡販毒使用)、行動電話(序號分別為00000000000000000號、000000000000000號)2支及內插之SIM卡(門號分別為0000000000號、0000000000號)2枚(被告乙○○所有聯絡販毒使用)、分別為被告丙○○、乙○○所有,亦為被告丙○○、乙○○所供承(見原審卷㈡第66頁反面、67頁、69頁),且為幫助販賣第二級毒品之聯絡工具,爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定,分別於各該被告主文項下宣告沒收,又該等行動電話及SIM卡既已扣案,即無不能沒收之問題,爰不另為「如一部或全部不能沒收時,追徵其價額或以其財產抵償之」之諭知。

㈡、本院經核原判決認事用法俱無不合,量刑亦稱妥適,檢察官上訴意旨猶指被告丙○○、乙○○就前揭犯罪事實三之犯行應與己○○成立共同販賣第二級毒品罪,被告乙○○上訴意旨認其係幫買家尋找購買第二級毒品,而非幫助己○○販賣第二級毒品云云,因而指摘原判決不當,均無理由,應予駁回。

伍、被告丙○○經合法傳喚,無正當理由不到庭,爰不待其陳述逕行判決。

陸、適用之法律

一、刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條。

二、毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項。

三、刑法第11條、第25條第1項、第2項、第28條、第38條第1項第2款、第47條第1項。

本案經檢察官張太龍到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 8 月 11 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 羅心芳
法 官 吳森豐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴理由者,並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 岑 玢
中 華 民 國 99 年 8 月 11 日
附錄論罪科刑法條:
現行毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;
處無期徒刑者,得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或7年以上有期徒刑,得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者,處5年以上有期徒刑,得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者,處3年以上10年以下有期徒刑,得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者,處1年以上7年以下有期徒刑,得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表
┌──┬────┬────┬───┬─────────────┐
│編號│搜索時間│搜索地點│所有人│扣押物                    │
├──┼────┼────┼───┼─────────────┤
│ ㈠ │98年7月2│雲林縣北│己○○│⑴第1級毒品海洛因2包(毛重│
│    │2日21時4│港鎮永生│      │  共1公克)及甲基安非他命1│
│    │0分起, │街11號  │      │  包(毛重0.9公克)。     │
│    │至22時5 │        │      │⑵行動電話(序號0000000000│
│    │分止    │        │      │  827417號)1支及內插之SIM│
│    │        │        │      │  卡(門號0000000000號)1 │
│    │        │        │      │  枚。                    │
│    │        │        │      │⑶行動電話(序號0000000000│
│    │        │        │      │  25758號)1支及內插之SIM │
│    │        │        │      │  卡(門號0000000000號)1 │
│    │        │        │      │  枚。                    │
│    │        │        │      │⑷105200元現金(甲○○尚未│
│    │        │        │      │  收取其中100000元,應屬黃│
│    │        │        │      │  重宜所有)及面額皆為100 │
│    │        │        │      │  元之偽造美鈔3張。       │
│    │        │        ├───┼─────────────┤
│    │        │        │甲○○│⑸甲○○尚未交付己○○之甲│
│    │        │        │      │  基安非他命5包(毛重共193│
│    │        │        │      │  .83公克,取0.15公克鑑定 │
│    │        │        │      │  用罄,驗餘毛重193.68公克│
│    │        │        │      │  )。                    │
│    │        │        │      │⑹甲基安非他命1包(毛重0.3│
│    │        │        │      │  9公克,取0.04公克鑑定用 │
│    │        │        │      │  ,驗餘毛重0.35公克,起訴│
│    │        │        │      │  書誤載為毛重0.3公克)。 │
│    │        │        │      │⑺行動電話(序號0000000000│
│    │        │        │      │  52499號)1支及內插之SIM │
│    │        │        │      │  卡(門號0000000000號)1 │
│    │        │        │      │  枚。                    │
│    │        │        ├───┼─────────────┤
│    │        │        │乙○○│⑻行動電話(序號0000000000│
│    │        │        │      │  0000000號)1支及內插之SI│
│    │        │        │      │  M卡(門號0000000000號)1│
│    │        │        │      │  枚。                    │
│    │        │        │      │⑼行動電話(序號0000000000│
│    │        │        │      │  71737號)1支及內插之SIM │
│    │        │        │      │  卡(門號0000000000號)1枚│
│    │        │        │      │  。                      │
│    │        │        ├───┼─────────────┤
│    │        │        │丙○○│⑽行動電話(序號0000000000│
│    │        │        │      │  3321/3號)1支及內插之SIM│
│    │        │        │      │  卡(門號0000000000號)1 │
│    │        │        │      │  枚。                    │
├──┼────┼────┼───┼─────────────┤
│ ㈡ │98年7月2│上開永生│甲○○│⑴甲基安非他命3包(毛重共1│
│    │2日21時4│街11號旁│      │  17公克)。              │
│    │0分起, │之車牌號│      │⑵夾鍊袋1包。             │
│    │至22時止│碼8967-J│      │⑶行動電話(序號0000000000│
│    │        │Q號自用 │      │  0000000號)1支及內插之SI│
│    │        │小客車  │      │  M卡(門號0000000000號)1│
│    │        │        │      │  枚。                    │
│    │        │        │      │⑷行動電話(序號0000000000│
│    │        │        │      │  84265號)1支及內插之SIM │
│    │        │        │      │  卡(門號0000000000號)1枚│
│    │        │        │      │  。                      │
│    │        │        │      │⑸行動電話(序號0000000000│
│    │        │        │      │  0000000號)1支及內插之SI│
│    │        │        │      │  M卡(門號0000000000號) │
│    │        │        │      │  1枚。                   │
│    │        │        │      │⑸之1:行動電話(序號35683│
│    │        │        │      │  0000000000號)1支及內插 │
│    │        │        │      │  之SIM卡(門號0000000000 │
│    │        │        │      │  號)1枚。                │
│    │        │        ├───┼─────────────┤
│    │        │        │阿賢  │⑹電子磅秤1臺。           │
├──┼────┼────┼───┼─────────────┤
│ ㈢ │98年7月2│上開永生│乙○○│⑴安非他命吸食器1支。     │
│    │2日21時4│街11號旁│      │⑵空氣槍1枝、鋼瓶8瓶、鋼珠│
│    │0分起, │之車牌號│      │  1袋。                   │
│    │至22時10│碼4201-U│      │                          │
│    │分止    │S號自用 │      │                          │
│    │        │小客車  │      │                          │
└──┴────┴────┴───┴─────────────┘

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