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臺灣高等法院臺南分院刑事判決 99年度上訴字第240號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人 乙○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件,不服臺灣雲林地方法院98年度訴緝字第33號中華民國99年1月21日第一審判決(起訴案號:臺灣雲林地方法院檢察署95年度偵字第6038號、96年度偵字第829號、96年度偵緝字第313、314號),提起上訴,本院判決如下:
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○(原名:張一峰,綽號「一峰」)、鍾正玄(綽號:「小歪」,另經原審通緝中)及謝閎恩(原名:謝智凱,綽號「阿凱」,另經原審以97年度訴字第170號判決確定)等3人均曾有沾染毒品之劣習,其3人共同基於運輸及私運管制物品第三級毒品愷他命(Ketamine,俗稱:K他命)入境臺灣之犯意聯絡,欲透過國際快遞包裹快速通關攔查不易之方式,自馬來西亞等地區運輸及私運第三級毒品愷他命進入臺灣,由鍾正玄於民國(下同)95年11月15日在臺中市,委請不知情之陳伯武為收貨人,待包裹入境臺灣後,再由謝閎恩至陳伯武處取貨後轉交甲○○。
鍾正玄於95年12月1日出國接洽毒品事宜前,交付謝閎恩搭配門號為0000000000號SIM卡之行動電話1支,作為聯繫之用。
而鍾正玄抵達馬來西亞後,於95年12月2日由甲○○在臺灣將事先訂製之大型沙漏計時器4只寄給鍾正玄,再由鍾正玄於馬來西亞將愷他命散裝藏放在上開大型沙漏計時器內,以包裹郵寄方式(主提單號碼為000-00000000號,分提單號碼為000000000000號,收貨人為「TAN FA HOW〈按譯為:陳發豪〉」),透過不知情之美商聯邦快遞公司人員,於95年12月6日走私運抵臺灣,惟該包裹經財政部臺北關稅局巡查隊覺查有異,在美商聯邦快遞公司位於桃園中正國際機場之專區內開拆,發現包裹內4個紙箱各裝有1只大型沙漏計時器,在各沙漏計時器內則各藏放散裝之愷他命,愷他命經取出後分裝成4包過磅,計算總毛重達4181公克(驗後餘重4180.6627公克)。
該包裹經查扣後除愷他命外原樣裝回(愷他命4包則送至憲兵司令部雲林憲兵隊採樣鑑驗),空包裹部分於95年12月7日11時許,送至陳伯武位於雲林縣斗六市○○路112號住處交予陳伯武收受,陳伯武取得上開包裹後即撥打門號0000000000號之行動電話,告知包裹送達地點,而謝閎恩於同日(7日)17時50分許至前開處所取貨之際,員警當場逮捕陳伯武、謝閎恩,並在該處搜索而於陳伯武身上扣得新臺幣(下同)50,000元,在謝閎恩身上搜索扣得行動電話3支、SIM卡3片、愷他命3小包(毛重共2.55公克)、10,700元等物;
另於同日(7日)21時35分,在臺中市南屯區○○○路大葉學苑集合式住宅社區前拘獲甲○○,再經甲○○同意後前往其位在文心一路381號14樓9室之住處搜索,扣得行動電話3支、SIM卡4片、筆記本2本、菸盒(內含愷他命鼻吸管2支、含愷他命香菸2支)1個、煙盒(內裝K他命殘渣)2個、愷他命研磨盤與電話卡刮鏟及研磨器等物,而查悉上情。
二、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮憲兵司令部雲林憲兵隊、臺中縣警察局偵查起訴。
理 由
一、證據能力:㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者外,不得作為證據,刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,除顯有不可信之情況者外,得為證據;
被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 規定得為證據之情形,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據,刑事訴訟法第159條之1第2項及第159條之5第1項分別定有明文。
㈡經查,於陳伯武、共同被告謝閎恩警詢及偵查中之陳述、陳伯武、謝閎恩指認口卡片、內政部警政署航空警察局95年12月6日航警刑字第0950034247號函、財政部臺北關稅局95年12月6日北機巡密字第950201號函、臺北關稅局扣押貨物收據及搜索筆錄、藏毒包裹之貨運清單、進口貨物快遞貨物簡易申報表、憲兵司令部雲林憲兵隊在雲林縣斗六市○○路112號(對謝閎恩)之搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、臺中縣警察局刑警大隊在臺中市南屯區○○○路381號14樓9室(對甲○○)之搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份、雲林縣斗六市○○路112號側錄陳伯武之電腦內之Skype帳號通話紀錄側錄畫面4張、在臺中市南屯區○○○路381號14樓9室側錄甲○○之電腦內之Skype帳號通話紀錄側錄畫面4張,雖均屬被告甲○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述,然經被告甲○○、辯護人與檢察官同意作為證據使用,復經本院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況,亦無不當或有何顯不可信之情形,依上開規定,應認具有證據能力,得作為本件證據使用。
㈢次按刑事訴訟法第208條第1項前段規定「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定,並準用第203條至第206條之1之規定」,而同法第206條第1項規定「鑑定之經過及其結果,應命鑑定人以言詞或書面報告」。
從而,憲兵司令部刑事鑑識中心95年12月7日安鑑字第02087號鑑驗通知書、憲兵司令部刑事鑑識中心95年12月28日(95)安鑑字第02173號鑑驗通知書各1份,符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形,應有證據能力,得為證據使用。
二、訊據被告甲○○就上開犯罪事實坦承不諱,核與「陳伯武」於95年12月7日警詢、95年12月8日之檢察官訊問時證述(臺中縣警察局96年1月31日中縣警刑大偵一字第0960002213號,下稱警卷第31頁至第34頁,95年度偵字第6038號卷,下稱偵卷第25頁至第26頁)、共同被告「謝閎恩」於95年12月8日、95年12月15日警詢供述、95年12月8日、95年12月15日、96年1月4日檢察官訊問時證述(警卷第22頁至第28頁,偵卷第29頁至第30頁、第60頁至第66頁、第70頁至第71頁、第79頁至第81頁)大致相符,且有陳伯武指認之口卡片(警卷第35頁)、謝閎恩指認照片及口卡片、雲林憲兵隊指認照片(警卷第29頁至第30頁,偵卷第67頁至第68頁)、內政部警政署航空警察局95年12月6日航警刑字第0950034247號函(警卷第36頁)、財政部臺北關稅局95年12月6日北機巡密字第950201號函1份(警卷第37頁)、臺北關稅局扣押貨物收據及搜索筆錄(警卷第38頁)、藏毒包裹之貨運清單(警卷第39頁)、進口貨物快遞貨物簡易申報表各1份(警卷第40頁)及查獲物品照片8張(警卷第41頁至第42頁)、憲兵司令部刑事鑑識中心95年12月28日(95)安鑑字第02173號鑑驗通知書1份(偵卷第144頁)、憲兵司令部雲林憲兵隊在雲林縣斗六市○○路112號(對陳伯武)之搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份(警卷第44頁至第47頁)、憲兵司令部雲林憲兵隊在雲林縣斗六市○○路112號(對謝閎恩)之搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份及扣押物品照片5張(警卷第48頁至第61 頁、第70頁至第72頁)、臺中縣警察局刑警大隊在臺中市南屯區○○○路381號14樓9室(對甲○○)之搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份及搜索現場照片20張(警卷第55頁至第58頁、第76頁、第78頁至第87頁)、雲林縣斗六市○○路112號側錄陳伯武之電腦內之Skype帳號通話紀錄側錄畫面4張(警卷第73頁至第74頁)、在臺中市南屯區○○○路381號14樓9室側錄甲○○之電腦內之Skype帳號通話紀錄側錄畫面4張(警卷第75頁、第77頁)、扣案四大包愷他命在雲林憲兵隊採樣過程之照片6張(憲兵司令部雲林憲兵隊偵查卷第75頁至第77頁)等在卷可參,復有扣案後經分裝之愷他命顆粒4大包(取樣0.3373公克【已鑑析用罄】,驗後餘重4180.6627公克),經抽樣檢驗確實係第三級毒品愷他命,此有憲兵司令部刑事鑑識中心95年12月7日安鑑字第02087號鑑驗通知書1份(警卷第43頁)可資佐證,足認被告上開自白與事實相符,可得採信。
是本件事證已明,被告犯行自堪認定,應依法論科。
三、新舊法比較:㈠被告行為後,毒品危害防制條例亦於98年5月20日修正公佈,並已生效,自有新舊法律比較適用之問題。
㈡修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定:製造、運輸、販賣第三級毒品者,處5年以上有期徒刑,得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
而依修正後同條項之規定,就第三級毒品併科罰金刑部分提高為新臺幣7百萬元。
是經比較新舊法律適用之結果,原應以修正前即行為時之毒品危害防制條例對被告較為有利。
惟修正後毒品危害防制條例第17條第2項新增規定:「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者,減輕其刑。」
。
從而,就被告上開共同運輸第三級毒品犯行,綜其全部罪刑新舊法比較之結果,再參以被告於偵審中均自白犯行,此部分以修正後之法律規定顯較修正前有利於被告;
亦即,應併適用「修正後」同條例第4條第3項、第17條第2項之規定,較有利於被告。
四、論罪科刑:㈠按行政院91年1 月23日公告並生效之院臺法字第0910001605號函「公告修正『毒品之分級及品項』部分分級及品項」已將「愷他命(Ketamine)」列為「第三級毒品」無誤,且為係行政院依懲治走私條例第2條授權公告之「公告管制物品項目及其數額」甲類第4款之「管制進出口物品」,不得非法持有、運輸或私運進口。
次按運輸毒品或運送走私物品罪之成立,並非以所運輸之毒品或運送之走私物品已運扺目的地為完成犯罪之要件;
是以,區別各該罪既遂、未遂之依據,應以「已否起運離開現場」為準,如已起運離開現場,其構成要件之輸送行為即已完成,不以達到目的地為既遂之條件,最高法院95年度臺上字第990號判決意旨可為參照。
而所謂「私運進口」,係指私運管制物品,進入我國領域而言,是如已進入我國海域、領空,走私行為即為既遂,嗣後以何種方式通關,核與已經成立之犯罪,不生影響,而被告甲○○共同基於運輸第三級毒品愷他命之犯意,由共犯鍾正玄利用國際快遞自馬來西亞郵寄入境臺灣,「顯已起運離開現場」,而貨物雖在桃園國際機場通關之際遭查獲,「亦已進入我國領域」,其運輸第三級毒品與私運管制物品愷他命進口之行為均屬既遂。
是核被告甲○○所為,係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。
㈡被告與共同被告謝閎恩、鍾正玄2人就上開運輸毒品等行為,有犯罪聯絡及行為分擔,應為共同正犯。
另其等利用上開不知情之美商聯邦快遞公司、航空等業者自馬來西亞私運扣案毒品愷他命入境臺灣,並利用不知情之陳伯武代為領取,係屬間接正犯。
㈢被告以一行為觸犯上開2 罪名,為想像競合犯,應依刑法第55條之規定,從一重之運輸第三級毒品罪處斷。
雖起訴書並未論及上開懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪,然其與運輸第三級毒品罪間,係同一行為,具有裁判上一罪之關係,復經本院於審理時告知被告上開罪名,自得併予審理。
㈣關於減輕刑罰相關規定之適用情形:⒈辯護人為被告辯護稱:「被告甲○○於95年12月14日偵查中已向檢察官報告的非常詳細,把謝閎恩共同出資情形與沙漏來源及如何藉此運輸各節交代清楚,而檢察官亦於該次筆錄說明證人保護法適用規範,又證人保護法第14條之規定,只需將共犯的犯罪情形說出來即可,跟毒品危害防制條例第17條第1項需要因而查獲毒品來源,具有因果關係之規定是不同的,在公務員收受賄款之情形,已知有行收賄情形,然缺乏直接證據之情況下,往往藉由廠商供出實情,此時亦會適用上開證人保護法之規定,是本件也應該為相同之解釋與適用,方屬妥當」等語。
⒉惟按證人保護法第14條第1項規定:「第2條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人,於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他共犯之犯罪事證,因而使檢察官得以追訴該案之其他共犯者,以經檢察官事先同意者為限,就其因供述所涉之犯罪減輕或免除其刑」。
揆其立法目的,係藉刑罰減免之誘因,以鼓勵刑事案件之被告或犯罪嫌疑人,使其勇於供出與案情有重要關係之待證事項或其他共犯犯罪之事證,以協助檢察官有效追訴其他共犯。
故在解釋上,自應以被告或犯罪嫌疑人詳實供出與案情有重要關係之待證事項或其他共犯犯罪之事證,因而使檢察官得以有效追訴其他共犯者,始有適用該規定減輕或免除其刑之餘地,此有最高法院95年度臺上字第6012號判決意旨可為參照。
⒊此經原審函詢偵查檢察官,檢察官於98年11月17日以臺灣雲林地方法院檢察署雲檢家孝95偵6038字第32544號函覆:「㈠本案於偵查過程中,即已知悉並認定被告鍾正玄、甲○○及謝閎恩等人涉嫌共同運輸第三級毒品愷他命之情事,被告甲○○之供述內容或可作為與偵查所得之其他證據資料進行相互佐證,並非無依其供述始得追訴鍾正玄、謝閎恩等共犯。
㈡本案查獲過程係以同案被告謝閎恩先遭查獲到案,並初步承認犯罪,足使檢察官得以對其進行追訴,而與嗣後到案之被告甲○○之供述,似乏因果關係。
」等語(原審卷第55頁至第56頁)。
經查,共同被告「謝閎恩」確實早於「95年12月8日」警、偵訊時即已供出與鍾正玄、甲○○共同計畫運輸毒品及分工等情(見台中縣警察局96年1月31日中縣警刑大偵一字第0960002213號警卷第23-27頁),而被告甲○○係於「95年12月14日」警偵訊時才供出上情(95年偵字第6038號偵查卷第42-50頁),同時其供述所謂「出資部分是鍾正玄跟謝閎恩出資,謝閎恩是出資500公克價錢」等情,為謝閎恩所否認,亦無法證明,對於檢察官有效追訴其他共犯顯無影響,縱然檢察官於95年12月14日偵訊時,提及若被告甲○○在符合證人保護法第14條第1項的其他要件下,同意適用該項規定(偵卷第54頁),惟如前所述,此與「使檢察官得以有效追訴其他共犯」之要件有所不合之情形,解釋上仍應無該規定之適用。
⒋另被告雖於警詢時先否認犯行,後又坦承犯行,惟嗣於偵查與審判中均有自白犯行,仍無礙其係於偵查及審判中均自白,自應依98年5月20日「修正後」毒品危害防制條例第17條第2項之規定,減輕其刑。
五、原審依據上開事證,適用前揭法律,並審酌被告曾有施用毒品經觀察勒戒之紀錄,有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參,其明知毒品戕害他人身心健康,竟與鍾正玄、謝閎恩共同計畫,欲透過國際快遞包裹快速通關攔查不易之方式,自馬來西亞等地區運輸第三級毒品及管制物品愷他命進入臺灣,企圖助長毒品流通,且其等所運輸之愷他命總重達4181公克(驗後餘重4180.6627公克),若流入社會,顯嚴重損及國民健康、影響社會治安,然考量被告於審理時坦承犯行,就運輸毒品行為非居於主導地位,惟其與共同被告鍾正玄一同訂製沙漏,並郵寄至馬來西亞以利鍾正玄以快遞方式運輸毒品入境,其參與程度及惡性,均較代為取貨之謝閎恩重大,兼衡被告之素行、犯罪手段、目的等一切情狀,量處有期徒刑三年六月。
並說明:㈠另辯護人雖為被告主張:「被告已經坦承犯行,而本件主導是共同被告鍾正玄,被告甲○○應該是受到鍾正玄的蠱惑才犯罪,其只是配合,並非重要角色;
又上開毒品在海關時即遭查獲,並無流入市面危害社會,請求依照刑法第59條酌減其刑,且被告前無前科紀錄,請求諭知被告緩刑的宣告」等情。
然按刑法第59條所規定犯罪之情狀顯可憫恕,認科以最低刑度仍嫌過重者,必於犯罪之情狀,在客觀上足以引起一般同情,認為即予宣告法定低度刑期,猶嫌過重者,始有其適用。
經查,被告先於「98年12月8日」警偵訊時否認犯行,雖於「95年12月14日」警、偵訊時坦承犯行,但於「95年12月8日、98年10月20日」法官訊問時又否認犯行,至「98年11月20日」原審審理時才再度坦承犯行,其態度反覆,顯非自始即真心悔悟;
又其雖非主嫌,然其參與分工程度,並非邊緣角色,又運輸之毒品數量高達4181公克(驗後餘重4180.6627公克),數量龐大,所幸及時遭到查扣,未造成損害之擴大,否則如流入社會,將對於國民身心健康之毒害至深且鉅,其犯罪情狀在客觀上並無足以引起一般社會同情,而有情輕法重之感,是辯護人上開所請,實難准許。
㈡ 沒收部分:⒈按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定,應予沒收銷燬之毒品,以經查獲之第一、二級毒品為限。
又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性,共分為四級,上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為,分別定其處罰。
鑑於第三、四級毒品均係「管制藥品」,特於同條例第11條之1明定無正當理由,不得擅自持有;
第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品,無正當理由而擅自持有者,沒入銷燬之。
從而,依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品,專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言;
倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品,既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為,即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。
又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」,係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物,不包括毒品本身在內,是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。
再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收,並無特別規定,如其行為已構成犯罪,則該毒品即屬不受法律保護之違禁物,應回歸刑法之適用,依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之,始為適法(最高法院96年度臺上字第89號、第727號、第728號判決均可參照)。
是扣案後經分裝為4大包疑似愷他命顆粒(毛重4181公克,取樣0.3373公克【已鑑析用罄】,驗後餘重4180.6627公克),經取4小包送驗結果係含有第三級毒品愷他命成分,有憲兵司令部刑事鑑識中心95年12月7日(95)安鑑字第02087號鑑驗通知書正本1份可參,其為違禁物,依上開說明,應依刑法第38條第1項第1款沒收之。
另包裝上開愷他命之包裝袋,係查獲時為順利從沙漏內將散裝之愷他命取出,由財政部臺北關稅局巡查隊人員加以分袋包裝,並非被告甲○○所有、供其犯罪所用之物,不應為沒收之諭知。
⒉至於被告甲○○住處所扣得之NOKIA牌行動電話3支、SI M卡4片、筆記本2本、煙盒(內裝K他命殘渣)2個、煙盒(內裝2支吸K他命鼻管及2支內含K他命香煙)1個、K他命研磨盤及電話卡刮鏟1盤、研磨器1組、護照1本、郵政儲金金融卡(0-0000000-0000000)1張、新竹國際商業銀行存摺1本、中國信託存款存摺1本、郵政儲金簿1本、帳單4張,均為被告甲○○所有,業據被告供認在卷,雖被告於原審審理時供稱有使用上開3支電話中某1支作為聯繫之用,惟於案發當天與鍾正玄、謝閎恩聯絡,係透過電腦SKYPE網路電話,且被告無法記憶、確定究竟使用何支行動電話,又依據現有證據資料無法加以特定,因而無法證明上開行動電話或SIM卡確實與本件運輸毒品有關;
另其餘物品係被告個人日常生活使用之物,或為其所施用之毒品或供其施用毒品所用,均難認定與本件之運輸毒品有關,爰均不為沒收之諭知。
⒊另由共同被告謝閎恩處所扣得之行動電話3支,其中紅色NOKIA牌手機、臺灣大哥大與遠傳易付卡之SIM卡共2張,為鍾正玄交予謝閎恩供聯絡使用,經謝閎恩於95年12月8日警詢時供述甚明(警卷第27頁),惟共同被告鍾正玄始終未到案,故無證據足以證明上開物品係鍾正玄所有,爰不為沒收之諭知。
另銀色SHARP牌折疊手機1支、藍色NOKIA牌之手機1支、和信電訊SIM卡1片,及愷他命3小包(毛重共2.55公克)、現金10,700元,均為謝閎恩所有,惟上開2支手機與SIM卡1張,係供作其日常生活聯絡所用,與現金等物,均與本件運輸第三級毒品無關;
而上開愷他命3小包為謝閎恩所購買供己施用,亦非本案所運送之毒品,爰均不為沒收之諭知,併此敘明。
㈢另被告本件犯罪時間,雖在96年4月24日之前,然所受宣告刑已逾有期徒刑1年6月,與中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定不合,無上開規定之適用,自不得減刑,附此敘明。
六、經核原判決對被告論罪科刑,其認事用法並無違誤,量刑亦稱妥適,上訴人即被告認原判決量刑過重,為無理由,應予駁回。
據上論結,應依刑事訴訟法第368條,判決如主文。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 8 月 24 日
刑事第三庭 審判長法 官 宋明中
法 官 蔡勝雄
法 官 楊清安
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴理由者,並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 王薇潔
中 華 民 國 99 年 8 月 24 日
附錄論罪科刑條文全文:
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;
處無期徒刑者,得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或7 年以上有期徒刑,得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者,處5 年以上有期徒刑,得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者,處3 年以上10年以下有期徒刑,得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者,處1 年以上7年以下有期徒刑,得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條
私運管制物品進口、出口逾公告數額者,處7 年以下有期徒刑,得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項所稱管制物品及其數額,由行政院公告之。
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