臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,99,上訴,324,20100831,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 99年度上訴字第324號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 劉興文律師（扶助律師）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣雲林地方法院98年度訴字第857號中華民國99年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署98年度偵字第4683號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○部分撤銷。

甲○○無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告甲○○明知槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列槍砲，非經中央主管機關許可不得製造、轉讓、出租、出借、寄藏與持有，竟未經許可，即基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯意，於民國98年4、5月間，在雲林縣斗六市某模型玩具店，以新臺幣（下同）6千5百元購得具殺傷力之仿BERETTA廠84型改造手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號，以下簡稱系爭改造手槍），而未經許可即持有之。

嗣甲○○於98年8月18日，在斗六市○○路○段365號，將系爭改造手槍及不具殺傷力之子彈2顆交付李深淵，又因李深淵不諳槍械組裝，無法順利將系爭改造手槍組裝還原，而於翌（19）日將系爭改造手槍及子彈交還甲○○。

後經警另案監聽查悉上情，而於98年9月9日7時30 分許，在斗六市○○路218巷3號甲○○住處搜索後，經甲○○供出系爭改造手槍藏放處，而於同日11時許，在停放於甲○○住處前之車牌號碼335－DXN號重機車之行李廂內查獲並扣得系爭改造手槍及子彈。

因認被告甲○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射金屬或子彈具殺傷力之槍砲罪嫌（下稱持有改造手槍罪）而提起公訴，嗣經原審法院認為被告甲○○罪證明確，而予論罪科刑。

二、本件以下所引用之供述證據，業經檢察官、被告甲○○及其選任辯護人於本院受命法官行準備程序時，表示同意採為證據之意思（見本院卷第46頁），本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均具有證據能力。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。

又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、92年台上字第128號判例均足參照。

四、本件檢察官及原審法院認為被告涉犯上開罪名，係以：⑴被告及原審同案被告李深淵一致之供述；

卷附臺灣雲林地方法院98年聲監續字第173號之通訊監察書、通訊監察譯文、搜索票、雲林縣警察局刑警大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表及查獲照片，暨扣案之系爭改造手槍，以證明被告持有系爭改造手槍之事實、⑵扣案之系爭改造手槍經內政部警政署刑事警察局依性能檢驗法鑑定結果，認為係由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力（該局98年9月24日刑鑑字第0980130009號鑑驗書，附於偵卷第14至15頁）。

該警察局再以函文表示系爭改造手槍經先以「檢視法」檢視、辨別槍彈證物之種類、名稱及製造等情形後，再以國內外槍彈鑑定專業領域共同認可之「性能檢驗法」鑑定完畢，確定具殺傷力無誤，考量正確、合法及安全等原則，已無再以「動能測試法」進行實際試射之必要。」

（該局98年12月29日刑鑑字第0980170462號函，原審卷第44頁正反面）、⑶鑑定機關即內政部警政署刑事警察局所屬實施鑑定人員乙○○於原審之證詞，為其論據。

訊據被告甲○○固供承持有系爭改造手槍之事實，其選任辯護人則以：並無充分證據足認系爭改造手槍係具有殺傷力等語，資為抗辯。

五、經查：㈠被告自98年4、5月間某日起持有系爭改造手槍，並於同年9月9日為警查獲之事實，業據被告供承不諱。

並有臺灣雲林地方法院98年聲監續字第173號之通訊監察書、通訊監察譯文、搜索票、雲林縣警察局刑警大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表及查獲照片附卷可稽，復有系爭改造手槍扣案可佐，此部分事實本無疑義。

㈡惟按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，係以經行為人未經許可而持有者，為「具殺傷力」之槍砲，為其構成要件。

而經持有之槍砲有無殺傷力，則需經嚴格之證明，乃屬當然。

系爭改造手槍雖經內政部警政署刑事警察局依「性能檢驗法」鑑定結果，認為係由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力（該局98年9月24日刑鑑字第0980130009號鑑驗書，見偵卷第14至15頁）。

再以函文表示該把改造手槍經既先以「檢視法」檢視、辨別槍彈證物之種類、名稱及製造等情形後，再以國內外槍彈鑑定專業領域共同認可之「性能檢驗法」鑑定完畢，確定具殺傷力無誤，考量正確、合法及安全等原則，已無再以「動能測試法」進行實際試射之必要。」

（該局98年12月29日刑鑑字第0980170462號函，見原審卷第44頁正反面）。

而內政部警政署刑事警察局負責系爭改造手槍鑑定工作之鑑識人員乙○○再於原審強調：「只要這種槍枝配上槍管就具有殺傷力，因為是金屬槍管，一定可以承受具有殺傷力的火藥量爆壓。

若有擊發子彈，金屬的圓筒裡面可以產生一種爆壓，只要是金屬材質的槍管，就可以承受具有殺傷力的子彈爆壓，不會膛炸或槍管不會爆開，且彈頭的直徑小於槍管的內徑，都不會造成卡彈，只要出槍口，擊中目標，且有超過每平方公分20焦耳的動能，就有殺傷力等語（見原審卷第80頁背面至82頁）。

然而：①槍枝殺傷力之鑑定，固不以試射為唯一鑑驗方法，然必以其鑑定結果已足供判斷該槍枝在最具威力之適當距離，以彈丸所發射之單位面積動能，是否達可穿透人體肉層之最低動能標準（其標準依日本科學警察研究所之研究結果為每平方公分20焦耳），方足採為論斷基礎。

若其鑑驗結果關於殺傷力之有無，尚非明確或存有疑義，仍應函詢鑑驗機關予以釐清或再為更詳實鑑定，以求事實之真切....然改造手槍，擊發機械正常，具發射子彈功能，並不表示在最具威力之適當距離，其發射彈丸單位面積動能即已達足以穿透人體肉層之最低動能標準，而得認為當然具殺傷力....採性能檢驗法之鑑定，對於改造手槍機械性能之程度，於擊發子彈時之彈丸單位面積動能為何？是否可在最具威力之適當距離穿透人體肉層諸端？悉未記載。

雖內政部警政署刑事警察局曾於函謂「性能檢驗法」係指實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能是否完整良好，如其結構完整且擊發功能良好正常，則認該槍枝可供擊發適用子彈使用，而具有殺傷力等語。

但上開函文係針對一般性改造槍枝之通案說明，至於具體個案是否具殺傷力，仍應為個別之鑑定，最高法院前以99年台上字第3273號判決闡述甚明。

②槍枝發射子彈，係以槍枝之撞針，打擊子彈底火（藥），引爆子彈內火藥為發射動力，藉其爆炸力量，推動彈頭沿槍管發射而出為原理。

若「子彈被手槍擊發後，手槍沒有順利開拴....滑套沒有往後（滑動）讓（槍管）裡面爆炸產生的空氣無法宣洩出來，所以無法減壓，子彈順利射出，槍管還在運作過程中炸掉」，即會產生膛炸（參見乙○○於本院審理時之陳述，見本院卷第86頁正反面）。

是槍枝經判斷具有殺傷力，除結構完整得以打擊子彈底火使之引爆，並得使彈頭順利射出槍管外，尚必須：⑴結構完整且堅固，足以承受底火（藥）爆炸之壓力而不致於產生膛炸、⑵槍管射出之子彈其單位面積動能達每平方公分20焦耳。

③內政部警政署刑事警察局實施系爭改造手槍鑑定之人乙○○雖於本院具結證後陳稱：「只要是金屬槍管他就不會造成損傷（膛炸）....經我們鑑定認為有殺傷力的手槍他的金屬槍管一定可以耐受具有殺傷力子彈火藥量的爆壓....它（系爭改造手槍）可以擊發具有殺傷力子彈的動能....本身槍枝也是金屬材質，我們就判定可以具有殺傷力子彈的爆壓....我們認為一定可以達到20焦耳以上....我們之前有試射的過程中我們有試射幾支塑膠槍管，塑膠槍管只要有一定的厚度以上射出的彈頭可以到20焦耳以上，所以在這樣情況下只要這把槍枝它具有金屬槍管的，我們可以篤定這槍枝可以耐壓....」等語（見本院卷第87至89頁）。

然而該實施鑑定之人乙○○亦於本院坦言：「....（是否金屬材質之槍機即完全沒有膛炸的可能？）這跟什麼材質無關。

（金屬材質槍機無法讓他爆開，子彈在裡面自己爆炸也有可能那也是膛炸？）這樣有可能的....（這時候持有手槍的人也會受傷？）有可能。

（是否金屬材質的槍管完全沒有槍管爆裂可能？）因為土改造手槍他的金屬材質跟制式手槍材質有差距，所以金屬材質緊密程度不及制式槍管。

所以也有可能....（一般換裝金屬槍管的改造手槍換裝這樣槍管就沒有膛炸或是爆裂槍管可能？）只要子彈設計火藥量不要過大的話都可以承受....（本件鑑定時，如何能確認這支改造手槍發射之子彈單位面積動能達每平方公分20焦耳？）這件在實際裝填本案扣押子彈實際試射的時候剩下的那顆子彈，我們裝在本案手槍上並無法擊發，我們並沒有測量他的單位面積動能，我們判定這把槍枝是否有殺傷力我們是採用性能檢驗法認為他有殺傷力....它本身扣押子彈我們無法打響，我們沒有作單位面積動能的換算。

（警政署刑事警察局槍枝殺傷力鑑定說明第三點提及「考量鑑定人員安全與鑑定標的危險間之比例原則」＜原審卷第45頁＞，請說明『鑑定過程中發生膛炸』，是否亦屬可能危及鑑定人員安全之原因之一？）沒錯。

....（你有無檢視這槍管材質與耐壓度？還是這類就是這樣？）我們有檢視這支槍管他的外觀，外表沒有什麼破洞，厚薄程度也大致一致。

（耐硬度、耐壓度？）我們做過磁性測試確定那是鐵製的槍管。

鐵的軟硬無法作測試。

（性能檢驗法是否可以算出動能？）性能檢驗法如果我們沒有試射無法算出動能。

（依同樣的槍枝所見可無判斷這槍枝動能如何？）土改造槍枝我們就只有判斷它是否具有殺傷力而已」等語（見本院卷第86頁背面至89頁背面）。

依其陳述，可知系爭改造手槍雖經更換金屬槍管，然其結構強度是否足以承受底火（藥）爆炸之壓力而不致於產生膛炸乙節未經驗證，且不足以排除膛炸之風險。

又自系爭改造手槍所射出子彈，其單位面積動能是否已達每平方公分20焦耳，亦屬未經證實。

④據此，本件系爭改造手槍是否具有殺傷力，應屬未獲嚴格之證明。

㈢本院前於99年5月6日以99南分院鼎刑維99上訴324字第05226號函囑託內政部警政署刑事警察局以本件扣案之子彈一顆裝填入系爭改造手槍，實際試射可否擊發並計算其發射動能（見本院卷第51頁），經內政部警政署刑事警察局將該顆扣案子彈裝填入系爭改造手槍後，因子彈結構性能不良，而無法實際試射，且婉拒另製子彈進行實際試射（見本院卷第56頁）。

故本件已無依其他調查方式，再行鑑定確認系爭改造手槍之殺傷力，附此敘明。

六、綜上所述，本件依調查證據之結果，尚未能確認系爭改造手槍為具有殺傷力之槍枝，自無從使本院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

七、原審未予詳查，遽依內政部警政署刑事警察局鑑定意見及所屬實施鑑定人員乙○○欠缺科學驗證之說詞，而為被告有罪之判決，自有違誤。

被告上訴後辯護意旨主張系爭改造手槍未能證明其殺傷力，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，諭知無罪之判決，以昭慎重。

八、末查被告於原審供稱「因為我買的槍管比較好，把槍枝拆解後更換我的槍管」等語（見原審卷第31頁）。

又於本院審理時陳述：「我跟他（售槍之人）買槍枝他說用一萬元將舊槍管換過來」等語（見本院卷第93頁背面）。

檢察官因而認為被告可能另涉槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項之未經許可製造改造手槍未遂罪嫌。

然而本件依起訴書所載之犯罪事實，並未敘及被告「製造」改造手槍之行為，而被告被訴持有改造手槍之事實，既經認為不能嚴格證明其犯罪，而應諭知無罪之判決，自無從擴張起訴效力。

故本件未經起訴之「製造改造手槍」之事實，當非本院所得併予審理，此部分應由檢察官於本件確定後另行依法處理，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 8 月 31 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 陳春長
法 官 陳欽賢
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
本件被告不得上訴。
書記官 李良倩
中 華 民 國 99 年 8 月 31 日