臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,99,上訴,464,20100812,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 99年度上訴字第464號
上 訴 人 甲○○
即 被 告
選任辯護人 楊淑惠律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院98年度訴字第913 號中華民國99年4 月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署98年度偵字第1542號、第2203號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○前曾因施用第一級毒品案件，經原審法院於民國93年10月18日以93年度訴字第454 號判處有期徒刑10月確定，再因施用第一級毒品案件，經原審法院於94年8 月31日以94年度訴字第611 號判處有期徒刑11月確定，2 罪接續執行，於95年7 月19日縮短刑期假釋出監交付保護管束，96年1 月19日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑以已執行論。

詎仍不知悔改，意圖營利，持用蕭志明所提供予其使用之門號0000000000行動電話1 支作為聯絡之工具，分別為下列販賣海洛因之行為：㈠於97年9 月25日上午10時35分許，接獲綽號「黑人」之乙○○以門號0000000000行動電話，撥打甲○○所持有上開門號行動電話，乙○○表明身分後告知欲購買毒品海洛因，甲○○明知乙○○欲購買第一級毒品海洛因，仍基於販賣海洛因以營利之意圖，與乙○○約定在雲林縣北港鎮五路財神廟後方交易毒品。

嗣甲○○於同日10時56分許，將海洛因1 小包攜至上址販賣予乙○○，並當場向乙○○收取現款新臺幣（下同）500 元。

㈡同日下午5 時55分許，乙○○復以前開門號行動電話撥打甲○○所持有同上門號行動電話，表示欲購買500 元海洛因1包，因乙○○身上僅有300 元，欲賒欠甲○○200 元，甲○○即表示因上午交付乙○○之毒品數量不足，本次僅向乙○○收取300 元即可，以之補足上次不足之數量，雙方就此互不找補，並相約在同上地點交易毒品。

嗣甲○○即於同日下午約6 時許，將海洛因1 小包攜帶至上址販賣予乙○○，並當場向乙○○收取現款300 元。

二、嗣經檢察官於98年3 月19日拘提甲○○到案詢問後，循線查獲上情。

理 由

壹、程序方面

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

本件證人乙○○於警詢中之供述，為被告以外之人於審判外之陳述，且不符合法律規定具證據能力之情形，應無證據能力。

二、次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

本件證人乙○○於偵查中之證述，已經合法具結（見偵卷第42-48 頁）；

雖乙○○於原審陳稱：「因為那時檢察官口氣實在很兇，如果沒有順他的意，他就很大聲」云云（見原審卷第73頁反面），惟原審為調查乙○○於偵查之證述，檢察官有無違法取證之情事，就檢察官於98年4 月2 日訊問證人乙○○之錄影光碟進行勘驗結果：其訊問內容與偵訊筆錄大致相符，尚無二致，檢察官於偵訊中雖質問乙○○為何與警詢有不一致之陳述時有提高音量之情形，然並未教導或誘導乙○○作證方向、內容等情形，命乙○○具結之過程亦均都合於法定程序，未有不當訊問之情事，有原審勘驗偵訊錄影光碟及就勘驗結果補充訊問證人乙○○之筆錄在卷可稽（見原審卷第73頁反面至第81頁），足見乙○○於嗣後於原審陳稱偵查中檢察官很兇，始為不實證述云云，並非可採。

上開乙○○於偵查中之證言，應係出於自由意志所為之陳述，並無顯不可信之情形，得為本案之證據。

三、又實施刑事訴訟程序之公務員，依通訊保障及監察法規定對被告或犯罪嫌疑人實施之通訊監察，係為確保國家安全、維持社會秩序之目的所為截取他人通訊內容之強制處分。

依該法第5 、6 、11條規定以觀，通訊監察之內容原則上固應針對通訊監察書記載特定犯罪嫌疑之罪名，惟實施通訊監察時，因無法預期及控制實際監察所得之通訊內容及範圍，在通訊監察過程中，不免會發生得知在本案通訊監察目的範圍以外之通訊內容（有稱之為「另案監聽」、「他案監聽」者），此種監察所得與本案無關之通訊內容，如涉及受監察人是否另有其他犯罪嫌疑時，得否容許作為另案之證據使用，法無明文規定。

此種情形因屬於本案依法定程序實施通訊監察時，偶然附隨取得之證據，並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，自無刑事訴訟法第158條之4規定之適用。

而同屬刑事強制處分之搜索、扣押，則於刑事訴訟法第152條明定，允許執行人員於實施搜索或扣押時，對於所發現「另案應扣押之物」，得以立即採取干預措施而扣押之，分別送交該管法院或檢察官（學理上稱為「另案扣押」）。

則基於同一之法理，及刑事訴訟上發現真實之要求，自應容許將在本案通訊監察目的範圍以外，偶然獲得之資料，作為另案之證據使用。

又通訊保障及監察法第5條第5項、第6條第3項均規定「違反本條規定進行監聽行為情節重大者，所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據。」

依上開2 項規定意旨，並參酌刑事訴訟法第158條之4 之規定，違法監聽如情節並非重大者，所取得之監聽內容及所衍生之證據，有無證據能力，仍應就人權保障及公共利益之均衡維護予以權衡決定，而非當然無證據能力，則依「舉重以明輕」之法理，在合法監聽時，偶然附隨取得之另案證據資料，並非違背法定程序取得之證據，亦未侵害憲法所保障之人民秘密通訊權，基於維護公平正義及刑事訴訟發現真實之目的，該偶然取得之監聽內容及所衍生之證據，亦應認為有證據能力（最高法院97年度台非字第549 號判決）。

經查，本件係因臺灣雲林地方法院檢察署檢察官另案偵辦蕭志明涉嫌販毒，聲請原審法院核發通訊監察書後，對蕭志明所使用之0000000000號行動電話進行監聽，嗣因蕭志明將該門號之SIM 卡交給被告使用，而於監聽時得知被告涉有販賣第一級毒品海洛因之犯行，經詢問證人乙○○因而查獲等情，有卷附通訊監察書、電信監察譯文表、被告警詢筆錄及乙○○偵查筆錄等在卷可稽（見偵卷第13-14 頁、34-36 頁、42-47 頁）。

上開通訊監察書記載涉嫌觸犯之法條為毒品危害防制條例第4條第1項，乃通訊保障及監察法第5條第1項所列最輕本刑3 年以上之罪嫌，通訊監察書之監察對象雖記載為「密」，惟附表已列明各線電話號碼，監聽之對象可得確定，法官核發通訊監察書實施通訊監察，符合通訊保障及監察法所規定之法律要件，並無不當。

嗣後執行通訊監察所取得被告與乙○○關於販賣毒品犯行之監聽內容，固係執行蕭志明所涉案件之通訊監察時，偶然附隨取得本案監察目的範圍以外之通訊內容，惟依上開說明，該監聽內容係合法監聽時偶然附隨取得之另案證據資料，並非違背法定程序取得之證據，且被告、辯護人及證人乙○○於偵、審中對該通訊內容譯文之真實性亦均不爭執（見偵卷第42-47 頁、原審卷第36頁、本院卷第45頁），自應容許作為本件證明被告犯罪之證據資料，而有證據能力。

四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟法第159條之1 至之4） 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，復為同法第159條之5 所明定。

除前開所述證據外，本件其餘傳聞證據部分，均經檢察官、被告及辯護人於本院審理中表示同意作為本案之證據（本院卷第45頁背面），本院審酌該證據作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均有證據能力。

貳、實體方面

一、訊之被告甲○○固坦承於上開時間以其持有之0000000000號行動電話與乙○○所持有之0000000000號行動電話聯絡，並約定在雲林縣北港鎮五路財神廟後方見面，及將2 包海洛因交付乙○○，並向乙○○各收取500 元及300 元之事實，惟否認有何販賣毒品之犯行，辯稱：「乙○○打電話給我表示要向我購買，我說自己都不夠用，怎麼有多的可以賣給你，但因為乙○○說他藥癮發作很難過，要我幫他去調，所以我才幫他調到後，約在五路財神廟交給他，並未販賣」。

被告之辯護人則辯護稱：「本案並未查獲被告有任何毒品、磅秤或分裝袋等工具，足證被告並無販賣毒品之能力犯行；

乙○○之證詞並不足以證明被告有販賣毒品之犯行。

如認為被告有罪，請依刑法第59條及毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑」各等語。

二、經查：㈠證人乙○○於偵查中具結證稱：「（檢察官提示0000000000門號97年9 月25日10時35分、50分、56分之通訊監察譯文）有印象有這3 通電話，這是我與『阿德』即甲○○通話，我都叫甲○○『阿德』，我要找甲○○拿海洛因，時間有點久了，我不記得有無交易成功，這一次我要向甲○○買500 元海洛因，我們約在北港五路財神廟那邊」、「（檢察官提示0000 000000 門號97年9 月25日13時56分35秒之通訊監察譯文）有這一通電話，是我跟阿德即甲○○通話，我要向他買海洛因，時間有點久了，我忘記這次有無交易成功。

我記得有一次跟他約，他沒有來。

我們見面大部分我都有向他買到海洛因，約的地點也都在五路財神廟那邊」、「（檢察官提示00000000 00 門號97年9 月25日17時55分2 秒之通訊監察譯文）有這通電話，是我和甲○○通話，我要向他買海洛因，我要向他買500 元的海洛因，但還差200 元，他說200 不用了，我就用300 元買到1 小包海洛因，我們交易地點在五路財神廟後面，甲○○本人過來，我本人過去，當天下雨，我有穿雨衣，我們一手交錢，一手交毒品；

當天上午我向他買500 元，毒品數量不足，我打給他，我跟他說要再補我，所以剛才最後一通我差他200 元，就算打平了，我不用補他錢，他也不用補我海洛因」各等語明確（見偵卷第42頁）。

㈡雖證人乙○○雖於原審表示是因為偵訊時檢察官口氣實在很兇，如未順其意，就很大聲；

當時頭暈暈的，想到要作證，壓力就很大云云（見原審卷第73頁反面），否認偵訊中證詞之任意性；

然經原審勘驗乙○○於偵訊錄影光碟結果，檢察，未為逐字逐句之記載，然其內容與偵訊筆錄大致相同；

檢察官雖於證人為不記得之證述時有提高音量之情形，然僅係質疑證人所述為何與警詢證述之內容相左，並未達到強暴、脅迫之程度等情，有原審勘驗偵訊錄影光碟及就勘驗結果補充訊問證人乙○○之筆錄在卷可稽（見原審卷第73頁反面至第81頁）。

依該勘驗錄影光碟內容所示，檢察官就97年9 月25日下午5時55分許之監聽譯文內容，詢問（當日）下午1 點多有無與被告見到面、拿到東西時，乙○○確實證稱：「因為那天就是早上我跟他拿500 ，他東西欠一點點，我就打電話跟他講，說東西不夠，看可不可以多一點給我，結果我身上沒錢，要先欠著，他電話中就說好」等語（見原審卷第77頁），上揭內容均係乙○○於檢察官提示通訊監察譯文後，於檢察官面前一字一句主動說出，有條有理，並非在檢察官誘導下所為之陳述。

由此益見乙○○於偵查中作證時，精神狀況正常，經深思熟慮始為上開證言，具有高度之可信性。

參以被告自承與乙○○並無任何恩怨等情（見警卷第52頁），亦可排除乙○○刻意誣陷被告之可能性。

㈢雖乙○○在偵訊中均證稱向被告「拿」海洛因，於電話中亦係向被告表示要「先跟你拿一包小用」（見偵卷第15頁），並未使用「買」字用語；

然查，一般從事毒品交易之人，於電話中多以暗語表示購買毒品之意，而非直接講明「買海洛因」或「買毒品」，以規避警方監聽追緝之風險，此由乙○○在前揭通話中屢次以「處理一杯有辦法嗎」、「拿一包小用」等用語，亦可見其一斑。

參以上開勘驗錄影光碟內容，乙○○確實供稱前後兩次交易毒品，分別給付被告500 元及300 元無訛（見原審卷第76頁反面-77 頁），顯與一般買賣交易「一手交錢，一手交貨」之情形相當，自不能僅因乙○○未明確使用「向被告買海洛因」之用語，即認被告交付海洛因之行為並非販賣。

乙○○上開用語，確係暗示被告欲購買海洛因之意思，應無疑義。

㈣證人乙○○於97年9 月25日上午10時35分、50分、56分以0000000000號行動電話撥打被告所使用之0000000000號行動電話，其內容略以：1.97年9 月25日上午10時35分13秒（下稱上午第1 通電話）：B （乙○○）：「阿澤」喔A （甲○○）：嗯B ：我「黑人」啦A ：嗯B ：要處理「一杯」有辦法嗎A ：阿B ：「一杯」啦，5 百啦A ：好阿B ：我人在褒忠這方面呢A ：太遠了B ：沒有關係，我騎去，我騎靠近一點再約阿A ：北港啦B ：北港那裡A ：那個B ：五路財神好嗎A ：好啦B ：我到五路財神再打給你A ：好啦。

2.97年9 月25日上午10時50分25秒（下稱上午第2 通電話）：A （甲○○）：喂B （乙○○）：喂「澤仔阿」A ：阿B ：我要到了，我要到了，你能約在五路財神後面A ：嗯B ：那天在後面「注藥」那A ：好啦B ：趕快到喔A ：好啦B ：我馬上到喔A ：好。

3.97年9 月25日上午10時56分27秒（下稱上午第3 通電話）：B （乙○○）：喂A （甲○○）：喂B ：鬥陣的，我到了A：好，到了，到了B ：快一點。

4.97年9 月25日下午5 時55分2 秒（下稱下午電話）：A（甲○○） ：喂B（乙○○） ：鬥陣的喔A ：嗯B ：我「黑人」啦A ：嗯B ：你有在這方面嗎A ：我在北港B ：我也在北港，有嗎A ：有咧B ：喂A ：嗯B ：鬥陣的A ：嗯B ：我跟你說啦，我現在身上剩3 啦，剩3 百啦，先跟你拿1 包小用，明天再跟你拿時，2 百再補足給你，好嗎A ：哈哈哈B ：真的啦A ：不是B ：嗯A ：我跟你說B ：嗯A ：我下午說，你叫我多一點給你B ：嗯阿A ：我跟你說好B ：嗯嗯嗯A ：我沒有補給你B ：嗯A ：沒有關係B ：嗯A ：這樣打平。

有通信監察譯文表附卷可稽（見偵卷第13頁、15頁），該通訊監察錄音內容之真實性，確係被告與乙○○之對話，並為其2 人所不爭執（見偵卷第42-47 頁、原審卷第36頁、本院卷第45頁）。

上開上午第1 通電話中所提及之「一杯」，係指1 包或500元海洛因，已據證人乙○○證述明確（見原審卷第68背面-69 頁），而被告在乙○○詢問可否取得1 包500 元之海洛因（要處理「一杯、500 」有辦法嗎）時，立即表示沒問題（好啊），足見乙○○撥打被告0000000000號行動電話，確係為購買海洛因，並約定交易地點，而被告亦答稱現有海洛因可供交易，並確認交易之地點無訛，核均與乙○○於偵查中證述之內容相吻合。

由此益可證明雙方於電話中對於毒品買賣之價金、標的物及交貨地點均已達成合意，明顯為毒品買賣交易之行為，非被告所稱乙○○委託調貨之行為。

再者，依乙○○於下午之通話中向被告表示身上僅剩300 元，要先跟被告拿1 包，不足之200 元先賒欠，待翌日向被告買海洛因時，再一起給付不足之價金時，被告尚且表示因之前交易未補足量之海洛因給乙○○，兩次交易一起結算，2人互不找補，乙○○並表贊同等情，益見乙○○確實係向被告購買第一級毒品海洛因無誤。

證人乙○○於偵查中證稱向被告購買海洛因2 次，地點均在雲林縣北港鎮五路財神廟後方等情，不僅明確，且可由前述通訊監察譯文得到印證，其證述之內容確屬有據，自屬可信。

㈤證人乙○○於原審雖證稱：「我打電話給被告是想跟他買，電話號碼是『阿龍』跟我說的，我當天是第一次打給他，但是被告說他自己要吃就沒有，去到那裡我們兩個見面，我想要用，我就想說如果你沒有，不然看有沒有辦法幫我拿，是麻煩他幫我去跟人家拿；

我拜託被告幫忙拿過兩次，印象中一次500 元，另一次好像我身上不夠錢，只300 元；

都是我先拿錢給他，他說先等一下，就開車出去拿給我，東西拿到我就回家，我們沒有一手交錢一手交貨，我也沒有請被告施用過毒品」云云（見原審卷第67頁正反面、第82頁）。

然在前揭上午第1 通電話中，被告於乙○○詢問現在是否有海洛因可提供時，即為肯定之答覆，並無乙○○所述有提及無海洛因可供乙○○施用之情形。

參以毒品之種類不一，乙○○於電話中並未以任何暗語暗示其所欲購買之毒品為何，僅表示「一杯啦，5 百啦」，被告即知悉其欲購買500 元之海洛因，另乙○○於電話中屢次稱呼被告「鬥陣的」、於上午第2 通電話中表示「那天在後面注藥那」、復於下午電話中表示翌日要再向被告購買毒品（明天再跟你拿時，2 百再補足給你）等語，足見其2 人有相當程度之交情，顯非如乙○○所言當天係初次撥打電話給被告。

嗣乙○○雖又改稱是到五路財神廟以後，被告才說他自己要用都沒得用，哪有東西可以賣云云（見原審卷第70頁反面）。

然查，被告居住在雲林縣四湖鄉，依上開通訊監察譯文顯示，乙○○告知被告其人在褒忠時，被告尚且表示路途太遠，不願將毒品送至褒忠給乙○○；

若被告手頭上並無海洛因可供販賣予乙○○，則於電話中即可清楚表明，實無開車外出與乙○○會面後，再告知乙○○無法提供毒品之必要；

證人乙○○上開證述，顯然有悖常情。

參以乙○○在偵查中經檢察官提示前揭監聽譯文後，即證稱曾以500 元及300 元向被告購買海洛因，並未曾提及在五路財神廟後方等待被告為其購買毒品，對於檢察官詢問是否「一手交錢，一手交貨」，亦答稱：「對」（見原審卷第77頁），足見被告與乙○○約在五路財神廟後方見面後，乙○○立即給付金錢向被告購買毒品海洛因無誤，並無於該處等待被告調取海洛因之情事。

㈥按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。

且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。

又政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。

政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品轉賣他人。

且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售路線及管道，並無公定之價格，行為人可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等各項事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式有異，然其意圖營利之非法販賣行為則屬同一。

從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。

本件被告第1 次販賣與乙○○之海洛因，既有份量不足之情形，而於乙○○第2 次購買時，主動表示可免收部分買賣價金，以為補償，顯見被告有藉由增減分裝毒品份量之做法，從中獲取利潤之情形。

另依被告在偵查中檢察官聲請法院羈押時，於聲押庭已自承其並無工作等語（見本院聲羈卷第7頁背面），被告於經濟來源不穩定之情形下，又必須持續購毒施用以解決毒癮，益見其將海洛因加以分裝出售，確有營利之意圖及必要，應屬灼然。

㈦綜上所述，本件被告販賣海洛因之犯行，事證甚明，其上開所辯，均屬卸責之詞，非可採信；

雖本案並未扣得磅秤、分裝袋或毒品海洛因等物證，然依前揭通訊監察譯文內容及證人乙○○之證述，已足認定被告確實有販賣第一級毒品之行為，縱未曾扣得其他物證，亦不足為有利於被告之認定。

被告販賣第一級毒品之犯行，堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：㈠按被告行為後，毒品危害防制條例業於98年5 月20日修正公布，並已生效施行，其中：1.修正前第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金」，修正後規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000 萬元以下罰金。」

，新舊法比較結果，修正後之規定並未較有利於被告。

2.修正前第17條規定：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第5條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」；

修正後改列為同條第1項，規定：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，並增列第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，新舊法比較結果，修正後之規定雖較有利於被告。

惟被告並無符合該條款得以減刑之情形（詳後述），是本件應整體適用修正前之毒品危害防制條例，對被告較為有利。

㈡查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得販賣。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

被告販賣海洛因前，持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

其2 次販賣海洛因之犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

又被告有如犯罪事實欄所載之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定刑為死刑及無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部分應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈢被告於原審雖主張在偵查中供出毒品來源為蕭志明，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減刑云云。

然查：本件係因檢警認為蕭志明有販賣毒品之嫌疑，而聲請監聽蕭志明所使用0000000000門號之行動電話，嗣因蕭志明於監聽期間將該門號SIM 卡交予被告使用，適被告於電話中與乙○○談論買賣毒品之事而為警所查獲等情，業如上述。

是本件於查獲被告之前，偵查機關已因其他情資認為蕭志明可能涉及販賣毒品而聲請監聽，並因被告於偵查中所提供情資才查獲蕭志明。

況被告於98年3 月19日偵訊中始供出毒品來源為蕭志明，有偵查筆錄可稽（見偵卷第36頁），而蕭志明早於98年2 月16日即因販賣第一級毒品等罪嫌，經檢察官提起公訴，有臺灣雲林地方法院檢察署97年度偵字第5357號起訴書及蕭志明之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按（見原審卷第25-29 頁、第52-58 頁），顯與毒品危害防制條例第17條第1項得予減刑之規定不符。

㈣被告辯護人於本院審理中，雖又主張被告本件應有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用云云；

惟查，被告被查獲之後，自警詢迄於偵查、審判程序中，從未承認有何販賣第一級毒品之犯行，依被告所陳「向乙○○收取金錢，並交付乙○○海洛因，係代乙○○調取毒品」等事實，亦無法認定係承認販賣第一級毒品海洛因之事實陳述，而認定被告已為本件犯罪之自白，自亦無從適用毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減刑，併予敘明。

㈤惟按毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，其法定刑為「死刑」或「無期徒刑」，倘不分犯罪情節輕重，概處以上開刑責，難免輕重失衡。

本件被告雖否認有販賣毒品犯行，然已供出毒品來源為蕭志明，復承認有交付毒品予乙○○，並向其收取金錢，犯後態度尚非惡劣。

被告本身又染有施用海洛因之惡習，其為賺取施用毒品之花費，鋌而走險步上販賣毒品之途，動機在於賺取利潤以供己繼續施用毒品，尚非純為獲利而危害他人身體健康。

且被告本案販賣海洛因之次數僅2 次，數量不多，販賣價金分別為500 元及300 元，所得甚微，販毒之對象僅有乙○○1 人，其惡性與大量或長期販毒牟取暴利者迥然有異，犯罪情節誠屬輕微，顯有堪予憫恕之處，若處以法定最依刑度無期徒刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並就併科罰金刑部分，先加後減之。

㈥原審依上開法律規定，論以被告販賣第一級毒品罪，依累犯規定加重其刑（併科罰金部分），並審酌被告有施用毒品前科，素行不佳，執行完畢後仍無法戒除毒癮，為賺取利益購買毒品施用，鋌而走險，販賣第一級毒品，然販賣之數量不多，所得分別僅500 元及300 元，情節尚屬輕微，及被告為國中肄業之智識程度，家庭狀況尚屬艱困，惟犯罪後未見悔意，縱於酌減後，亦不宜過輕等一切情狀，認為檢察官求處無期徒刑尚屬過重，分別量處被告有期徒刑16年及15年10月，應執行有期徒刑18年。

並以被告販賣毒品實際所得分別為500 元及300 元，合計800 元，雖均未扣案，惟依毒品危害防制條例第19條第1項規定，仍應於各罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

至於未扣案之0000000000號行動電話，雖為被告所持有供販賣海洛因使用之物，然係蕭志明所申辦提供予被告使用，業據被告供承在卷，尚無確實證據證明該手機之所有權屬於被告，而未予宣告沒收。

經核認事用法均無不合，量刑亦稱妥適。

被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。

本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 8 月 12 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 蔡勝雄
法 官 楊清安
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡蘭櫻
中 華 民 國 99 年 8 月 12 日
附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項：（修正前）
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。