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臺灣高等法院臺南分院刑事判決 99年度上訴字第484號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 葉榮棠律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院99年度訴字第26號中華民國99年4月13日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署98年度偵字第3957號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同製造第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑叁年，扣案如附表所示之物均沒收。
事 實
一、甲○○前因偽造貨幣案件，經臺灣嘉義地方法院以92年度訴字第347號判決判處有期徒刑二年確定，甫於民國94年12月9日縮刑期滿執行完畢。
詎其仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定禁止製造之第二級毒品，亦屬行政院衛生署公告查禁之禁藥，假麻黃係毒品危害防制條例所規定禁止製造之第四級毒品，且真實姓名、年籍不詳綽號「阿田」之成年男子所要求提煉之假麻黃，係供該綽號「阿田」之成年男子製作甲基安非他命之先驅原料，竟仍與該綽號「阿田」之人共同基於製造第二級毒品即禁藥甲基安非他命之犯意聯絡，於98年4月30日15時許，在彰化縣員林鎮百果山遊樂園區內，收受該綽號「阿田」之人所交付「舒服寧」品牌之感冒藥20瓶及製毒流程表6張後，先影印製毒流程表2張，並準備如附表編號06至18所示之物品，於98年5月6日某時許，在其位於嘉義縣太保市過溝里2鄰10號住處內，以將「舒服寧」品牌之感冒藥放入研磨機磨成粉末後，再按上開製毒流程表內所示之方式，利用附表編號06至18所示之物品製造出附表編號01、02屬於製造甲基安非他命先驅原料之假麻黃。
嗣甲○○因另案遭通緝，經警於98年5月7日8時30分許前往甲○○上開住處逮捕時，得其同意在上開住處執行搜索，始當場查獲，其製造第二級毒品之犯行，因而僅止於未遂階段，並扣得如附表編號01、02所示之毒品及綽號「阿田」者所有如附表編號04、05；
甲○○所有如附表編號03及06至18所示之供犯製造第二級毒品罪所用之物品，甲○○於偵審中並自白上開製造第二級毒品之事實。
二、案經嘉義縣警察局朴子分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
查本件被告甲○○及其辯護人於本院準備程序時，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項證據均同意作為本案之證據（見本院卷第39頁），復經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告及其辯護人表示意見（見本院卷第62至65頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之依據，合先敘明。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（分別見警卷第1至6頁、偵卷第9至11頁、原審卷第55至58頁、本院卷第37及60頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表各1份（見警卷第7-14頁）、現場照片6張（見警卷第15-17頁）、製毒流程表（見警卷第18-26頁）及98年5月7日嘉朴警偵字0000000000號刑事案件證物採驗紀錄表1紙等附卷可稽（見偵卷第16頁）；
暨如附表所示之物品扣案可資佐證。
此外，扣案如附表編號01所示之米黃色顆粒狀物質、附表編號02所示之白色粉末，經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，其鑑定結果均檢出四級毒品先驅原料「假麻黃」，其中附表編號01所示之假麻黃驗餘淨重為1370.31公克，測得純度約43％，推估驗前總純質淨重為約589.32公克，附表編號02所示之假麻黃驗餘淨重為1.11公克等情，有該局98年6月6日刑鑑字第0980063289號鑑定書、嘉義縣警察局朴子分局98年6月23日嘉縣警朴字第0980028554號函等在卷可參（見偵卷第14至15頁、第12至13頁）。
又參以「毒品先驅原料」係指規範在毒品危害防制條例中製造毒品之原料藥，「假麻黃」與「麻黃」成分相同，僅立體結構略不同，均可供製造第二級毒品甲基安非他命之原料藥等情（參見刑事警察局98年7月7日刑鑑字第0980090567號函，見偵卷第20至21頁）。
是足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信，被告上開製造第二級毒品即禁藥甲基安非他命犯行之事證明確，可堪認定，應予依法論科。
二、按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」
刑法第2條第1項定有明文。
被告行為後，毒品危害防制條例業於98年5月5日經立法院三讀通過修正部分條文，經總統於同年5月20日公布，並於同年月22日生效施行，關於新舊法之比較及適用，說明如下：㈠修正前毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪，法定刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科罰金為新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後法定刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科罰金新臺幣1千萬元以下罰金」，法定刑併科罰金由新臺幣7百萬元提高為1千萬元，已涉及科刑效果之變更，應有刑法第2條第1項新舊法比較之問題，以適用修正前法律較有利於行為人。
㈡修正後第17條第2項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查中及審判中均自白者，減輕其刑」，修正前於偵查中及審判中均自白者，則無減輕其刑之規定，經比較新舊法，應以適用修正後之法律較有利於行為人。
㈢按行為後法律變更，而有刑法第2條第1項新舊法比較適用，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭決議）。
上開法律變更，經比較結果，關於法定刑併科罰金部分適用舊法對行為人較為有利，自白減輕其刑部分則以適用新法對行為人較為有利，且自白減輕其刑屬法定減刑原因，亦有罪刑不可分法則之適用，自不得割裂適用法律。
是以，被告涉犯上開製造第二級毒品犯行部分，如整體性適用新法，依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定偵查中及審判中自白者，係必減輕其刑，而修正後同條例第4條第2項之製造第二級毒品罪，法定本刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑」部分，減輕其刑後，法定最高刑度為「十五年以上有期徒刑」、法定最低度刑則為「三年六月以上有期徒刑」，併科罰金刑新臺幣1千萬元部分得減輕其刑至二分之一；
惟若整體性適用舊法，則製造第二級毒品罪之法定刑「無期徒刑或七年以上有期徒刑」部分不變，而併科罰金與否，法官有裁量權，但行為人仍應受法院為無期徒刑或七年以上有期徒刑之宣告。
故綜合罪刑比較結果，被告所涉犯上開製造第二級毒品犯行部分，應依刑法第2條第1項但書規定，以整體性適用修正後毒品危害防制條例第4條第2項，及第17條第2項較有利於行為人。
三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，且甲基安非他命亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），是被告製造第二級毒品即禁藥甲基安非他命之行為，即應同受藥事法及毒品危害防制條例之處罰，此係屬同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法規競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷；
而毒品危害防制條例第4條第2項製造第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新台幣1千萬元以下罰金」，藥事法第82條第1項製造禁藥罪之法定本刑則為「10年以下有期徒刑，得併科新台幣1千萬元以下罰金」，則藥事法第82條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第4條第2項之罪之法定本刑為輕，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用毒品危害防制條例第4條第2項之規定處斷。
又被告利用綽號「阿田」之人所交付之上開感冒藥及製毒流程表，並利用如附表編號06至18所示之物品，製造出如附表編號01、02之屬於第二級毒品甲基安非他命先驅原料之第四級毒品假麻黃，業如前述，而被告明知所製造出之上開假麻黃，係供綽號「阿田」之人製造安非他命之原料，而尚未製造出成品給綽號「阿田」之人等情，亦據被告坦承在卷（見原審卷第57至58頁），是應認被告雖已著手製造甲基安非他命之行為，然僅完成製造先驅原料階段，即為警查獲，仍屬未遂行為，是核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之製造第二級毒品未遂罪。
另被告依據上開製毒流程表欲製造第二級毒品甲基安非他命前，必先製造上開第四級毒品假麻黃，是被告製造上開第四級毒品假麻黃之低度行為，即應為製造第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
起訴意旨認被告上開犯行係以1製造行為同時觸犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之製造第二級毒品未遂罪嫌，及同條例第4條第4項之製造第四級毒品罪嫌（既遂）之2罪名，應論以想像競合犯乙節，尚屬誤會。
被告與綽號「阿田」之成年男子間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
又被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
又被告前因偽造貨幣案件，經原審以92年度訴字第347號判決判處有期徒刑二年確定，甫於94年12月9日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙存卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，除被告所犯上開製造第二級毒品罪，其法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
又被告上開製造第二級毒品未遂部分之犯行，於偵查中及審判中均自白，有各該詢問、訊問及審理筆錄在卷可憑，應依修正後同條例第17條第2項規定，與被告上開未遂及累犯之減輕、加重事由，先加重後遞減輕其刑。
四、撤銷原判決之理由：㈠原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。
惟按持有毒品者，依毒品危害防制條例第11條第1項、第2項之規定，僅處罰持有第1級毒品及第2級毒品，至於持有第三級毒品或持有第四級毒品，則無設處罰規定，故對無正當理由而持有第三級、第四級毒品者，除其毒品應依同條例第18條第1項前段規定予以沒入銷燬外，尚無依該條例論以持有罪之餘地。
原判決認定上訴人基於意圖營利之犯意，販賣第三級毒品愷他命予吳肇明，所為係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，並於理由內說明上訴人「持有第三級毒品愷他命之行為，已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪」云云（見原判決第5頁第11行至第13行），似認定上訴人持有第三級毒品愷他命原屬犯罪行為，因該部分行為為販賣之高度行為所吸收，故不另論持有罪，與前揭法律規定有違，自難認為適法（最高法院97年台上字第1486號判決參照）。
查原審判決理由欄四記載「又被告製造第四級毒品假麻黃後未經許可持有之低度行為，應為製造之高度行為所吸收。
」應係認上訴人持有第四級毒品假麻黃原屬犯罪行為，因該部分行為為製造第二級毒品之高度行為所吸收，故不另論持有罪，自與毒品危害防制條例第11條規定有違，亦與前揭最高法院判決意旨未合，自難認為適法。
被告上訴主張原判決未審酌毒品純質淨重之數量及被告家庭狀況等因素量刑過重云云，因而指摘原判決不當，雖均非有理由，但原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告素行非佳，且於原審審理中自承：係國小畢業之智識程度，已經離婚，目前有1個6歲小孩，由前妻扶養，另名女孩已經結婚，其仍須支付小孩扶養費，目前打零工，收入不穩定，平均約新臺幣1、2萬元，父母均已往生，有1個哥哥，3位姊妹均已出嫁等家庭狀況，且其明知毒品對人類之危害，竟意圖藉此牟利，而與他人共同製造第二級毒品甲基安非他命，雖屬未遂行為，仍有提高毒品可能危害社會大眾之危險，然被告尚非居於幕後籌畫之主導角色，所為係實際製造毒品流程中之次要角色，情節較輕，並於犯後始終坦承犯行，惟所製造第二級毒品甲基安非他命先驅原料之第四級毒品假麻黃高達1370.53公克（純質淨重為589.32公克）之假麻黃，數量甚鉅等一切情狀，量處被告有期徒刑三年，以資警惕。
㈢再按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等行為，分別定其處罰。
至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。
惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第1條之1明定無正當理由，不得擅自持有；
第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。
從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；
倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。
又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。
同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度臺上字第7268號、96年度臺上字第6581號、96年度臺上字第6867號判決要旨參照）。
查本件扣案如附表編號01、02所示之假麻黃，係屬第四級毒品，業如上述，且係被告犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之罪所用之物，揆諸前開說明，即屬刑法上所規定之違禁物，故不問屬於犯人與否，自均應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收，起訴書認應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬云云，容有誤會。
另按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同原則，有關沒收部分，對於共同正犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知，查扣案如附表編號04所示之製毒流程表6張、編號05所示之舒服寧感冒藥空罐4罐，均係共同正犯即綽號「阿田」之人所有並交付與被告，持供上開犯行所用之物，而附表編號03所示之包裝袋3只，屬被告所有，持供製成上開假麻黃裝置，防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，扣案如附表編號04所示之製毒流程表影本2張，及附表編號06至18所示之物品，分別係被告自行影印、購買或住處中原有之物品，亦為被告所有，並持供上開犯行所用，業經被告於原審坦承在卷，是上開扣案如附表編號03至18所示之物品，分別為被告所有，或共同正犯綽號「阿田」之人所有，並均係供被告本件製造毒品所用之物，自應依上開條例第19條第1項前段之規定，均予以宣告沒收。
雖被告於本院審理時辯稱附表編號18之夾鍊袋1箱是平常家裡使用，不是製毒品用云云，然查原審經提示扣押物品清單請被告勾出供製作毒品使用之物時，被告業主動勾選夾鍊袋為供製作毒品使用之物（見原審卷第57頁），職是，被告於本院否認該夾鍊袋非供製作毒品使用之物，顯不足採信。
至本件扣案其餘物品，既與被告上開犯行無涉，自不予以宣告沒收，併予敘明據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第19條第1項前段，刑法第11條前段、第2條第1項後段、第28條、第25條第2項、第47條第1項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 8 月 18 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 羅心芳
法 官 彭喜有
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃子起
中 華 民 國 99 年 8 月 19 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表
┌──┬────────────────┬──┐
│編號│品名 │備考│
├──┼────────────────┼──┤
│01 │第四級毒品假麻黃（驗餘淨重為壹│阿田│
│ │參柒零點參壹公克） │、黃│
│ │ │淵欽│
│ │ │所有│
├──┼────────────────┼──┤
│02 │第四級毒品假麻黃（即現場研磨器│阿田│
│ │內刮下之粉末，驗餘淨重為壹點壹壹│、黃│
│ │公克） │淵欽│
│ │ │所有│
├──┼────────────────┼──┤
│03 │裝置編號01第四級毒品假麻黃之包│黃淵│
│ │裝袋參只 │欽所│
│ │ │有 │
├──┼────────────────┼──┤
│04 │製毒流程表捌張（含被告自行影印之│6張 │
│ │影本貳張） │為阿│
│ │ │田所│
│ │ │有，│
│ │ │影本│
│ │ │2張 │
│ │ │為黃│
│ │ │淵欽│
│ │ │所有│
├──┼────────────────┼──┤
│05 │舒服寧感冒藥空罐肆罐 │阿田│
│ │ │所有│
├──┼────────────────┼──┤
│06 │甲苯壹桶（約貳點玖公升） │黃淵│
│ │ │欽所│
│ │ │有 │
├──┼────────────────┼──┤
│07 │甲醇壹桶（空桶） │黃淵│
│ │ │欽所│
│ │ │有 │
├──┼────────────────┼──┤
│08 │丙酮壹桶（重約貳貳公斤） │黃淵│
│ │ │欽所│
│ │ │有 │
├──┼────────────────┼──┤
│09 │鐵鍋陸個 │黃淵│
│ │ │欽所│
│ │ │有 │
├──┼────────────────┼──┤
│10 │電磁爐壹台 │黃淵│
│ │ │欽所│
│ │ │有 │
├──┼────────────────┼──┤
│11 │果汁調理機壹台 │黃淵│
│ │ │欽所│
│ │ │有 │
├──┼────────────────┼──┤
│12 │過濾網壹個 │黃淵│
│ │ │欽所│
│ │ │有 │
├──┼────────────────┼──┤
│13 │漏斗壹個 │黃淵│
│ │ │欽所│
│ │ │有 │
├──┼────────────────┼──┤
│14 │量桶肆個 │黃淵│
│ │ │欽所│
│ │ │有 │
├──┼────────────────┼──┤
│15 │紗布壹袋 │黃淵│
│ │ │欽所│
│ │ │有 │
├──┼────────────────┼──┤
│16 │湯匙肆支 │黃淵│
│ │ │欽所│
│ │ │有 │
├──┼────────────────┼──┤
│17 │攪拌玻棒壹支 │黃淵│
│ │ │欽所│
│ │ │有 │
├──┼────────────────┼──┤
│18 │夾鍊袋壹箱 │黃淵│
│ │ │欽所│
│ │ │有 │
└──┴────────────────┴──┘
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