設定要替換的判決書內文
臺灣高等法院臺南分院刑事判決 99年度上訴字第494號
上訴人即被告 甲○○
選任辯護人 常照倫律師
徐佑偉律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院98年度訴字第378號中華民國99年4月14日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署98年度偵字第1210號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於論罪科刑暨定執行刑部分均撤銷。
甲○○犯如附表編號一至三所示之罪，均為累犯，各處如附表一編號一至三所示之刑。
應執行有期徒刑貳拾年，販賣毒品所得共新臺幣叁仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；
未扣案搭配門號0000000000號之不詳廠牌行動電話壹具沒收之，如不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、甲○○前因竊盜案件、違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣南投地方法院各以95年度易字第108號、95年度訴字第481號判處有期徒刑8月、10月確定，嗣經減刑並定其應執行刑為有期徒刑8月確定，並於民國96年7月16日執行完畢。
詎其猶不知警惕，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之個別犯意，以其所有之不詳廠牌搭配門號0000000000號行動電話（SIM卡申設人為江葉騰）作為對外聯絡工具，先後為下列販賣第一級毒品海洛因之行為：㈠乙○○於97年9月14日上午某時許，以不詳方式向甲○○表明欲購買海洛因500元，雙方達成共識後，甲○○於同日上午6、7時許，在其位於南投縣名間鄉赤水村皮仔寮巷10號住處，將價值500元之海洛因1包交付與乙○○，乙○○則付清現款，2人完成第一級毒品海洛因買賣交易。
㈡乙○○於97年9月14日中午，再與甲○○聯絡購買毒品，甲○○旋於同日中午前往約定之南投縣名間鄉中興電台對面即乙○○工作之製茶廠，交付海洛因1包（數量不詳）與乙○○，並收取500元，完成買賣交易。
㈢乙○○於97年9月16日18時52分許，接獲陳杉祈來電表示要向乙○○購買海洛因，乙○○答應後（乙○○所涉販賣第一級毒品與陳杉祈部分，業經臺灣高等法院臺中分院以98年度上訴字第2320號判處有期徒刑15年4月，尚未確定），旋於同日18時52分許，以前揭門號電話與甲○○持用之上開行動電話聯絡，表明與友人欲向甲○○購買海洛因，雙方約妥交易數量、地點後，甲○○即於同日18時52分後不久，前往南投縣松山村松嶺街305號乙○○住處，販賣第一級毒品海洛因2包與乙○○，並收取2,000元成交（乙○○取得海洛因後，挖取其中1包內之部分海洛因供己施用，復將之以1,000代價轉賣與陳杉祈）。
二、案經南投縣警察局移送臺灣南投地方法院檢察署呈請高灣高等法院檢察署函轉臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、查被告甲○○被訴於97年9月16日21時許，在乙○○位於南投縣松山村松嶺街305號住處，販賣並交付海洛因1包與乙○○，並收取現金500元。
又於97年9月18日上午7時40分，在甲○○南投縣名間鄉赤水村皮仔寮巷10號住處，販賣海洛因1包予乙○○，並收取現金500元部分之事實，業經原審以不能證明被告犯罪為由，判決被告甲○○無罪。
檢察官對此並未提起上訴，此部分已經確定，非本院審理範圍，核先敘明。
二、證人乙○○於警詢時之陳述具有證據能力：㈠刑事訴訟法第192條證人之訊問所準用同法之規定，因該法第166條之7第2項第2款就詰問證人之限制已有明文，故於92年1月14日修正時，刪除原準用同法第98條「訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法」之規定。
雖司法警察官或司法警察於蒐集證據時詢問證人，因非以詰問方式為之，而無同法第166條之7之適用。
然證人所為陳述，仍具有供述證據之性質，本諸禁止強制取得供述之原則，被告以外之人因受恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正方法所為不利於被告之陳述，亦應認不具證據能力。
故審理事實之法院，遇有被告或證人對於證人於司法警察官或司法警察調查中所為陳述提出非任意性之抗辯時，即應先調查該取供之程序合法與否（最高法院97年度台上字第4503號判決意旨參照）。
查證人乙○○於原審陳稱：「我被逮捕時是偵查員帶我去我家，剛好在搜查裡面時，有一個人剛好騎機車去我家門口，當時以為是甲○○要騎去我家找我，但警察要去逮捕時，被他脫逃，偵查員就以為是甲○○去找我，被他脫逃掉，很不甘心，在警局時，警察就要我咬死甲○○。」
「因為那時警察要我這樣說，咬死甲○○，有對我說，販賣就與我無關了，就全部都咬給他了，但後來事實卻不是這樣，警察是好像利益交換這樣，要我咬他，我本身的販賣警察就可以弄成沒事，變成甲○○去擔，但後來不是這樣，變成販毒也是要我擔，已變成這樣了，我幹嘛害他做什麼，我就自己擔就好了，幹嘛還去害朋友」云云（見原審卷第156頁、第159頁、第173頁）。
惟本件警方因對證人乙○○所使用之0000000000號行動電話實施通訊監察，偵知乙○○有販賣毒品犯行，於97年9月23日18時20分向臺灣南投地方法院聲請核發搜索票，搜索乙○○南投縣名間鄉○○村○○街305號住處，扣得注射針筒1支及乙○○所使用上開門號行動電話1支。
警方於97年9月24日詢問乙○○施用毒品來源，並提示監聽結果供乙○○確認，乙○○乃供稱係分別向甲○○、謝敏吾及陳世雄購買取得，乙○○因涉嫌違反毒品危害防制條例，同日即經檢察官聲請法院羈押獲准。
檢察官於97年11月12日偵查終結，認乙○○、陳世雄、謝敏吾等人涉嫌販賣毒品等罪，以97年度偵字第4205、4206、4691、4765、4881、4913、4941號起訴書提起公訴等情，有臺灣南投地方法院通訊監察書及電話附表、臺灣南投地方法院搜索票、南投縣政府警察局搜索扣押筆錄、乙○○97年9月24日警詢筆錄、臺灣南投地方法院檢察官檢察官起訴書及台灣高等法院乙○○前案紀錄表在卷可稽（原審卷第59、60、65頁、南投地檢署偵查卷第6、12頁）。
乙○○既於97年9月23日即因警方查獲，翌日即經羈押，卻仍於羈押後之97年10月16日警詢筆錄指證被告甲○○販賣毒品，更於檢察官對其提起販賣毒品罪公訴後之97年11月20日，再於偵查中具結證述被告甲○○販賣毒品，斯時乙○○已因販賣毒品案遭羈押、起訴，已明知警方不可能不偵辦其販賣毒品罪，竟仍於遭羈押、起訴後，指證被告甲○○販賣毒品，足見乙○○上開警方以不偵辦其販賣毒品罪為利誘，換取其指證被告甲○○販賣毒品云云，顯與事實不符，自不足採信。
再者，被告選任辯護人於原審拷貝乙○○97年10月16日警詢筆錄之錄音光碟聽取結果，並未發現警方有何不當詢問情事，警詢筆錄之記載與實際內容相符，因此捨棄當庭勘驗該次警詢筆錄，此見原審98年12月21日、99年2月8日準備程序筆錄之記載甚明（見原審卷第93頁反面、第113頁），亦足認乙○○之警詢筆錄，應係在自然情況下、未違其意願所為之陳述，自具任意性。
㈡次查，證人乙○○於警詢中證稱：「我於當日（97年9月14日）早上6、7時左右，至甲○○家裡向他購買一級毒品海洛因新臺幣500元，另於當日中午，甲○○又拿海洛因500元至我工作地點即中興電台對面茶廠給我，我發覺中午那1次毒品的品質比早上差，我向他反應，2次交易均成功，且於交易完即以注射針筒注射完畢」等語（見南投地檢署偵查卷第55頁）。
「此通電話（指97年9月16日18時52分20秒及同日18時58分2秒）是陳杉祈打給我，他要與我合資新臺幣2,000元向甲○○購買海洛因毒品．．．本次我有拿新臺幣1,000元海洛因毒品給陳杉祈，因量他嫌太少，他以不合適為由，要求退還，我向他說我有用過，不錯，他才接受」等語（見南投地檢署偵查卷第65頁）。
惟證人乙○○嗣於原審審理中則證稱：這幾次我都是與被告合資購買的，有時出500元，有時出1,000元；
97年9月14日的2次，是公家出錢（合資）去買的；
97年9月16日下午5點多，我與被告先一起合資向他人購買海洛因，之後6、7點，又與陳杉祈、被告合資向他人購買海洛云云（見原審卷第156頁反面、第161頁正反面、第165頁反面），顯與警詢所述不符。
惟本件警方乃依對證人乙○○所使用之0000000000號行動電話實施通訊監察所得，向法院聲請搜索票後，搜索乙○○住處後帶回偵訊。
警方於詢問過程中，並提示監聽結果供乙○○確認，乙○○始供稱係分別向甲○○、謝敏吾及陳世雄購買取得，乙○○因涉嫌違反毒品危害防制條例，同日即經羈押，檢察官隨即以乙○○涉嫌販賣毒品等罪起訴。
乙○○因販賣毒品案遭羈押、起訴後，仍於警詢、偵查中指證被告甲○○販賣毒品等情，已如上述。
就上開警詢筆錄製作之原因、過程及其功能等予以觀察，警方因對乙○○實施通訊監察所得，認乙○○涉嫌販賣毒品，乃發動搜索、調查等偵查作為。
詢問時並已提示通訊監察譯文供乙○○確認。
從證人乙○○陳述時所面臨之外部狀況（監聽、搜索、調查）予以觀察，乙○○在此特別情況下所為之陳述，其虛偽之可能性偏低，可信之程度較高。
而證人乙○○於原審做證時，於檢察官、辯護人詰問及原審法官詢問時，多次答稱「時間那麼久，我忘記了」、「我忘了」、「我沒有印象」（見原審卷第157頁反面、第158頁、第161頁反面、第162頁正反面、第165頁正反面、第166頁反面），或以低頭沉默方式以對（見原審卷第161頁反面、第167頁正反面、168頁正反面），自足認證人乙○○於原審審理時所為證述，已因被告在場受干擾而不可信。
是其於警詢中所為證述，應具有較可信之特別情況。
又所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力（最高法院97年度台上字第2799號判決意旨參照）。
縱證人乙○○於警詢中所為除本案認為有罪部分之陳述外，另指述亦曾於97年9月16日21時許及97年9月18日上午7時許，向被告購買毒品2次之犯行，因欠缺補強證據而不能證明犯罪，並經原審判決被告甲○○無罪確定，亦僅係憑信性之證據證明力問題，與信用性之證據能力無關。
自不能以原審認證人乙○○所為部分證述，欠缺補強證據為由，即認證人乙○○警詢筆錄無證據能力。
此外，證人乙○○既於審理中否認曾向被告購買毒品，於本件犯罪之證明上，除該項審判外之警詢供述外，已無從再自乙○○取得與先前相同之陳述內容，亦無其他證據足以替代，顯為證明本案犯罪事實存否所必要，揆之刑事訴訟法第159條之2規定，自有證據能力。
三、證人乙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，具有證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。
考諸上開規定之立法意旨，係因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須依法具結，且檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，因而規定除顯有不可信之情況者外，得為證據。
查證人乙○○於偵查中向檢察官所為之陳述（南投地檢署偵查卷第92-93頁、雲林地檢署偵查卷98年度偵字第1210號卷第17-18頁），均經具結，有證人結文附卷可稽（見南投地檢署偵查卷第94頁、雲林地檢署偵查卷第21頁），從卷證本身作形式上觀察，並無一望即可就其陳述予以發現有顯不可信之情況，被告或其選任辯護人亦未就上開證人於偵查中之證詞有何欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任，且同意作為證據使用（見原審卷第113頁反面），依上開規定，則證人乙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，依上開規定，自具有證據能力。
此外，證人乙○○亦經原審傳喚到庭（原審卷第155頁以下），均經依法具結，使被告或其辯護人針對上開證人於偵查中向檢察官所為之陳述，有行使反對詰問權之機會，自得作為認定犯罪事實之判斷依據。
四、本件通訊監察監聽譯文有證據能力：㈠國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。
至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；
或傳喚該通訊者；
或依其他法定程序，為證據調查。
倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第5940號判決意旨參照）。
㈡依卷附通訊監察書及附表之記載（原審卷第57-62頁），檢察官聲請法院依通訊保障監察法第5條第1項第1款規定核發通訊監察書，由司法警察執行通訊監察，其監聽錄音蒐證程序應屬合法。
又本件監聽譯文（除括號內之毒品交易字句，係聽譯人員自行註記，非被告與乙○○通話之原始內容外），其內容係有關被告甲○○使用之0000000000號行動電話與證人乙○○使用之0000000000號行動電話談論本件海洛因買賣事宜等情（見附表二），係屬受監察人進行本件犯罪行為之對話內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述。
又本院於審判期日調查證據，並已踐行向被告提示上揭監聽譯文等程序，被告及其辯護人對證據能力亦均表示無意見，有審判筆錄可稽（本院卷第90頁反面），自得採為本案判決之基礎。
五、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
查本判決所引用之供述證據，業據被告及其選任辯護人於準備程序時均明示同意具有證據能力，（本院卷第59頁反面參照），本院審酌該等證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依上開規定，自具有證據能力。
另其餘非供述證據亦均經法定程序取得，無不得為證據之情形，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告固坦承其持用0000000000門號行動電話，並於上揭時、地與乙○○通聯之事實（見原審卷第178頁），惟矢口否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：我都是與乙○○合資去買毒品，吃藥的人都比較喜歡合資購買，因為這樣比較划算。
我在電話中問乙○○怎麼樣，他說比早上還差，這很正常，而且我帶乙○○跟我的上線拿東西我要負責任，我們拿藥的人，東西都是見面時再問對方怎樣云云。
二、惟查：㈠被告甲○○確曾於97年9月14日上午及中午各販賣毒品海洛因500元予乙○○：⒈證人乙○○於97年11月20日於偵查中證稱：我在97年9月14日那天，有向被告買毒品，早上、中午各1次，都是500元的海洛因，而且都有拿到等語（見南投地檢署偵查卷第92頁）。
核與其於97年10月16日在警詢中證稱：「我於當日（97年9月14日）早上6、7時左右，至甲○○家裡向他購買一級毒品海洛因新臺幣500元，另於當日中午，甲○○又拿海洛因500元至我工作地點即中興電台對面茶廠給我，我發覺中午那1次毒品的品質比早上差，我向他反應，2次交易均成功，且於交易完即以注射針筒注射完畢」等語（見南投地檢署偵查卷第55頁）相符。
⒉次查，被告甲○○於97年9月14日22時53分23秒以其使用之0000000000號行動電話撥打乙○○所使用之0000000000號門號行動電話，通聯內容：「Ｂ（甲○○）：我再三分鐘就到了。
Ａ（乙○○）：好。
Ｂ（甲○○）：怎麼樣？Ａ（乙○○）：比早上還差。
Ｂ（甲○○）：這樣。
Ａ（乙○○）：嗯」等語，有通訊監察譯文在卷可稽（如附表二編號1）。
觀之上開通訊監察譯文內容，證人乙○○於電話中既向被告甲○○抱怨「比早上還差」等語，顯見兩人在97年9月14日上午曾交易毒品1次，當日在此通電話之前，另有1次之毒品交易，始有「比早上還差」之語。
證人乙○○於警詢中證稱：我發覺中午那1次毒品的品質比早上差，我向他反應等語及其於偵查中證稱：我在97年9月14日那天，有向被告買毒品，早上、中午各1次，都是500元的等語，應與事實相符。
被告甲○○確曾於97年9月14日上午及中午各販賣第一級毒品海洛因500元予乙○○甚明。
㈡被告甲○○確曾於97年9月16日18時52分以後不久，販賣毒品海洛因2,000元予乙○○：⒈證人乙○○於警詢時證稱：「我的朋友陳杉祈要購買毒品海洛因，他到我家之後，我即與甲○○聯繫，甲○○即攜帶海洛因1小包來我，並交付給我。」
「此通電話（指97年9月16日18時52分20秒及同日18時58分2秒）是陳杉祈打給我，他要與我合資新臺幣2,000元向甲○○購買海洛因毒品．．．本次我有拿新臺幣1,000元海洛因毒品給陳杉祈，因量他嫌太少，他以不合適為由，要求退還，我向他說我有用過，不錯，他才接受」等語（見南投地檢署偵查卷第55、65頁）。
另於原審亦證稱：陳杉祈要趕去工作，我告訴陳杉祈，我向甲○○拿到海洛因之後，再拿去工廠給他，我與陳杉祈每人出資1,000元，我拿到海洛因後，與陳杉祈對分時，有將它稀釋後，再交給陳杉祈等語（見原審卷第170頁、第171頁）。
⒉再依如附表二編號2至6所示之通訊監察譯文所示，被告甲○○於附表二編號2所示時間，撥打證人乙○○電話，乙○○稱：「有一個朋友在找你」，被告甲○○告知乙○○「他過來再打給我」。
陳杉祈嗣於如附表二編號3所示時間，撥打電話與乙○○約定在「ＯＫ超市」。
乙○○與陳杉祈通話結果後，隨即打電話催促被告甲○○「快點起來，人家在趕時間」。
陳杉祈嗣因工作無法前往與乙○○約定之「ＯＫ超市」地點，打電話予乙○○，乙○○即告知陳杉祈「我拿過去給你」。
陳杉祈再於如附表二編號6所示時間，再打電話予乙○○，反應：「你這個我不合啦，看怎樣我拿還給你」，乙○○即保證說：「一定有效的，我有用過了才知道」等語。
核與證人乙○○上開於警詢及原審所證，因陳杉祈欲購買毒品海洛因，乃再向被告甲○○購買毒品後交付予陳杉祈等語相符。
亦足認被告甲○○確曾於97年9月16日18時52分以後不久，販賣毒品海洛因2,000元予乙○○。
⒊起訴書固認被告本次犯行係於97年9月16日下午5時54分許，在乙○○住處，販賣毒品海洛因1,000元予乙○○。
惟依如附表二編號2至6所示被告甲○○與乙○○、陳杉祈等人通聯內容，被告甲○○於如附表二編號2所示即97年9月16日下午5時54分許，尚稱：「他過來再打給我」等語，顯見被告甲○○在97年9月16日下午5時54分許，尚未前往乙○○住處交付毒品海洛因。
再依如附表二編號4至6通聯內容所示，乙○○於如附表二編號4所示時間即97年9月16日18時52分51秒打電話催促被告甲○○「快點起來，人家在趕時間」。
乙○○嗣於附表二編號5所示時間，向陳杉祈表示「我拿過去給你」。
陳杉祈再於如附表二編號6所示時間，再打電話予乙○○，反應：「你這個我不合啦，看怎樣我拿還給你」等語，顯見被告甲○○當日交付毒品予乙○○之時間，應係在二編號4所示時間即97年9月16日18時52分51秒以後不久。
起訴書認被告本次犯行係於97年9月16日17時54分許，販賣毒品海洛因予乙○○，與事實不符，應有誤會。
再者，乙○○於警詢時固亦證稱：「我的朋友陳杉祈要購買毒品海洛因，他到我家之後，我即與甲○○聯繫，甲○○即攜帶海洛因1小包來我家，並交付給我，我交付新臺幣1,000元給甲○○，此次是我代陳杉祈向甲○○購買毒品，當場轉交給陳杉祈」云云（見南投地檢署偵查卷第55頁）。
惟其嗣於警詢時已改稱：「陳杉祈要與我合資新臺幣2,000元向甲○○購買海洛因毒品」等語（見南投地檢署偵查卷第65頁）。
另於原審亦均一致指證當日其與陳杉祈共出資2,000元等語（見原審卷第171頁）。
再參酌被告甲○○於本院供稱：「意思就是我們三個要合資去買，後來陳杉祈沒空，乙○○就跟我一起去跟阿文拿4,000元，我自己拿2,000元，另外他們拿2,000元」等語（本院卷第60頁反面），被告甲○○合資之辯解固不足採，惟亦足認乙○○交付予被告甲○○之金額實為2,000元。
起訴書認本次被告甲○○販賣海洛因予乙○○之金額為1,000元，亦有誤會。
㈢被告辯稱係與乙○○合資購買海洛因云云。
另證人乙○○於原審亦附和其說詞，改證稱沒有向被告購買過海洛因，都是與被告合資向他人購買再行均分云云。
惟查：⒈其次，觀諸如附表二編號1所示之通話內容，被告向乙○○表示「3分鐘後就到了」，並詢問乙○○：「怎麼樣？」乙○○表示：「比早上還差。」
被告對於乙○○之抱怨，也僅表示：「這樣。」
倘被告甲○○係與乙○○於當日中午合資購買毒品施用，迄當日晚上接近11時許本通電話聯絡之時，應已施用完畢。
何以當乙○○抱怨毒品品質不佳時，被告甲○○卻無相同或不同感受之回應？更可證明二人確非合資購買毒品施用，被告係販賣海洛因與乙○○，乙○○始有向販賣毒品之被告抱怨毒品品質之不滿言詞。
⒉又關於犯罪事實㈢部分，被告甲○○及乙○○均證述係二人合資向「阿文」購買海洛因。
但乙○○另案於臺灣高等法院臺中分院審理時，經該院傳訊證人即本案被告甲○○到庭作證，有關其二人如何向「阿文」購買毒品乙節，被告甲○○證稱：「當場阿文交付2包，1人1包」、「阿文沒有僅交付1包，再當場與乙○○均分」云云，惟乙○○卻供稱：「阿文總共給1包，其與甲○○各分1半，以目視方式區分，2人各拿2,000元的量」云云，有同院98年度上訴字第2320號判決書在卷可稽（見原審卷第135頁）。
倘二人確係合資一起前往向「阿文」購買毒品，何以就「阿文」交付之毒品數量及二人如何分配毒品等重要之點，會有截然不同之陳述。
再者，被告甲○○住處在南投縣名間鄉赤水村皮仔寮巷10號，乙○○住處則在南投縣松山村松嶺街305號，甲○○與乙○○住處距離4.3公里，來回即8.6公里，有GOOGLE地圖在卷可稽。
另被告甲○○於本院供稱：「阿文」住在田中，離我們家騎機車或開車約6至7分鐘就到了云云（本院卷第60頁反面）。
設被告確與乙○○合資一起前往向「阿文」購買毒品可採，則自被告住處至「阿文」住處來回車程，約須12至14分鐘。
又如附表二編號4所示97年9月16日18時52分51秒，乙○○打電話予被告，稱：「你快點起來，人家在趕時間」等語，當時乙○○發話之基地台位置在其住處附近之南投縣名間鄉○○街252號4樓，有專案機房工作日誌在卷可稽（南投地檢署偵查卷第67頁），顯見乙○○發話當時仍在住處。
倘被告上開與乙○○合資前往彰化田中向綽號「阿文」者購買毒品之辯詞可採，則乙○○須先前往被告住處，再與被告會合一起前往彰化田中「阿文」住處，回程再回到被告住處分配毒品，分配完畢，乙○○再回到住處打電話給陳杉祈約定地點交付毒品，所須時間，依被告自己之供詞，一定超過14分鐘。
惟乙○○於如附表二編號5所示97年9月16日18時58分02秒，打電話予陳杉祈稱：「我弄過去給你，我拿過去給你」等語，顯見當時乙○○已經取得毒品。
乙○○於如附表二編號4所示電話通話當時，尚未取得毒品，於附表二編號5所示電話，則已取得毒品，前後兩通電話相距時間僅6分49秒，則乙○○顯無可能與被告一起前往彰化田中向「阿文」者購買毒品。
而被告甲○○與乙○○住處相距僅4.3公里，甲○○於如附表二編號4所示通話結束後，隨即騎機車出發，在6分49秒內抵達乙○○住處交付毒品，反而與經驗法則相符。
益證被告上開合資購買之說，乃卸責之詞，不足採信。
本案事證已明，被告聲請再傳喚證人乙○○，以證明被告確係與乙○○二人合資購買毒品，惟乙○○已於原審具結後經交互詰問，並無再為傳訊之必要。
又被告另聲請傳喚證人陳重華，據以證明陳重華曾聽聞乙○○被告宣揚其家庭隱私致心生不滿，而了解乙○○與被告素有嫌隙，致有於警詢、偵查中為不利於被告證詞之動機云云。
惟乙○○上開於警、偵訊時所為證詞，與事實相符，並無誣指或虛偽之情，已如上述，故亦無再傳喚證人陳重華之必要，併為敘明。
㈣按販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。
從而販賣之利得，一般除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情。
惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一。
本案雖無法查得被告甲○○販賣毒品之實際利得，被告甲○○亦辯稱其有時會與乙○○互相請用海洛因云云（見原審卷第175頁反面），無從中牟利。
惟被告有施用毒品之慣行，連家人也看不下去，此據其於原審自承明確（見原審卷第180頁），並有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。
又其於原審亦供承「本來女兒要讀大學，因我施用毒品，無法繳學費，所以沒有再繼續升學。」
（見原審卷第180頁反面），可明被告並非資金充裕、手頭闊綽，完全不計較金錢之人。
則被告因施用毒品成癮，並無餘力購買毒品施用，因此利用販入毒品之機會挖取部分供己施用，復行販出，藉此獲得價差，亦符常情。
其次，被告與乙○○係工作上之同事關係，感情還好，此經乙○○於原審證述屬實（見原審卷第158頁反面），衡以毒品戕害人民身心，危害甚深，毒品之施用及流通，法有重懲，尤其販賣毒品，刑甚嚴厲，如非有利可圖，斷無鋌而走險之理。
被告與乙○○既無特殊情誼，自無甘冒重典為他人出面代購毒品，讓自身暴露於犯罪之理，被告主觀上確有營利之意圖甚明。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪已認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠按毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布，參照中央法規標準法第13條規定，自公布日起算至第3日，即98年5月22日生效。
關於毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之罰金刑上限已由1千萬元提高到2千萬元，修正後之規定對被告較為不利。
經新舊法比較結果，本案應適用被告行為時即修正前之毒品危害防制條例規定，對被告較為有利。
㈡核被告甲○○3次販賣第一級毒品行為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
被告持有毒品之低度行為為販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告甲○○前因竊盜案件、違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣南投地方法院各以95年度易字第108號、95年度訴字第481號判處有期徒刑8月、10月確定，嗣經減刑並定其應執行刑為有期徒刑8月確定，並於96年7月16日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內再故意犯本案之各罪，均為累犯，依法皆加重其刑（販賣第一級毒品法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重，僅就罰金刑部分加重其刑）。
㈣被告所犯上開3罪，犯意各別，行為不同，應分論併罰。
参、撤銷改判部分：㈠原審以被告甲○○罪證明確，依法論罪科刑，固非無見。
惟關於事實一、㈡部分，原審認定被告販賣毒品予乙○○之時間為97年9月14日22時53分許，理由欄復說明：「再細譯上開第1通電話之通聯內容，被告於電話中向乙○○表示『3分鐘就到了』，之後被告詢問乙○○『怎麼樣？』乙○○回稱『比早上還差』，顯然被告3分鐘後到達2人約定之地點，將毒品交付與乙○○施用後，乙○○感覺品質不如同日早上向被告取得吸食之毒品，始有向被告抱怨『比早上還差』之回應」等語（見原判決理由欄貳、二、㈢），惟乙○○既在電話中向被告抱怨「比早上還差」等語，顯見兩人除在97年9月14日上午曾交易毒品1次，當日在此通電話之前，另有1次之毒品交易，始有「比早上還差」之語，已如上述。
倘如原判決認定，被告係於97年9月14日22時53分通話結束後，始因交易取得甲○○交付之毒品施用，施用結果品質不如預期，亦係在22時53分以後，焉能提早在當日22時53分即預見毒品品質不佳之結果？證之乙○○於警詢及偵查中上開證詞，亦均指上開電話係抱怨中午購買之毒品品質比早上還差等情，亦足認被告係於97年9月14日當日除於早上曾販賣毒品予乙○○1次外，另1次販賣之時間為當日中午，始與事實相符。
故關於事實一、㈡部分，原判決認定被告販賣毒品予乙○○之時間為97年9月14日22時53分許，應有未合。
被告甲○○上訴否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告甲○○有毒品、竊盜等前科，前有多次入監服刑紀錄，素行不佳，出獄後仍無悔悟。
為圖牟利，販賣第一級毒品海洛因予他人施用，戕害他人之身心，令買受毒品者沉迷於毒癮，無法自拔外，輕則戕害個人身心，重則因缺錢買毒而引發各式犯罪，實為多種犯罪之源頭，對國家、社會、個人之傷害可謂至深且鉅，故非予嚴懲，不足以遏止此類非行，兼衡被告否認犯行態度、本件販賣毒品之數量、次數、所得等一切情狀，本應依法定刑量處重刑。
惟按毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，法定刑為「死刑」或「無期徒刑」，則不分犯罪情節輕重，概處以上開刑責，難免輕重失衡，倘有情輕法重情形，於裁判時自得適用刑法第59條酌量減輕其刑，以避免過嚴之刑罰，此參之司法院大法官釋字第263號解釋文自明。
亦即，法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。
又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。
經查，被告甲○○本件販賣第一級毒品次數僅有3次，販售對象亦僅有乙○○1人，且販毒總所得僅3,000元，情節亦無集團性情形，是被告之惡性及犯罪情節，實與大量走私進口或長期販賣毒品之大盤販毒者有別，顯見其本件犯罪之情節尚屬輕微，尚非不可憫恕，而被告所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑」之重典，情輕法重，縱處以法定最低度刑，仍嫌過苛，於客觀上足以引起一般人之同情，犯罪情狀堪可憫恕，依其情狀處以有期徒刑，始符量刑之平允，爰就被告鍾培欽所犯販賣第一級毒品罪3罪，均依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑（法定刑為罰金刑部分，依法先加後減之），各如附表一編號1至3所示。
㈢沒收部分：⒈被告販賣海洛因予乙○○之實際所得各為500元、500元、2,000，合計為3,000元，業如前述，雖未扣案，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在各主文項下，併予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⒉毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。
是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院95年度台上字第305號判決意旨參照）。
未扣案之搭配0000000000號門號之不詳廠牌行動電話1支，為被告所有，供販賣海洛因之聯絡工具（犯罪事實㈡㈢部分），亦敘如前，無法證明業已滅失，亦應一併宣告沒收之，如一部或全部不能沒收時，並應追徵其價額（參最高法院99年度第5次刑事庭會議決議）。
⒊至上開0000000000門號SIM卡之申設人為江葉騰，此有臺灣大哥大資料查詢單1份可按（見原審卷第32頁），非屬被告所有；
另在乙○○住處扣得之注射針筒1支及乙○○所使用搭配0000000000之行動電話1支，核與本案被告販賣毒品案件無任何直接關聯，自均無從予以宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 8 月 31 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 賴純慧
法 官 林英志
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 魏安里
中 華 民 國 99 年 8 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項（販賣第一級毒品罪）：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。
附表一：被告販賣毒品之宣告刑一覽表
┌──┬─────┬─────┬─────────────────┐
│編號│ 犯罪事實 │ 所犯罪名 │宣 告 刑 之 內 容│
├──┼─────┼─────┼─────────────────┤
│ 一 │犯罪事實欄│毒品危害防│處有期徒刑拾捌年。販賣毒品所得新臺│
│ │㈠部分 │制條例第4 │幣伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒│
│ │ │條第1 項販│收時，以其財產抵償之。 │
│ │ │賣第一級毒│ │
│ │ │品罪 │ │
├──┼─────┼─────┼─────────────────┤
│ 二 │犯罪事實欄│毒品危害防│處有期徒刑拾捌年。販賣毒品所得新臺│
│ │㈡部分 │制條例第4 │幣伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒│
│ │ │條第1 項販│收時，以其財產抵償之，未扣案搭配門│
│ │ │賣第一級毒│號0000000000號之不詳廠牌│
│ │ │品罪 │行動電話壹具沒收之，如不能沒收時，│
│ │ │ │追徵其價額。 │
├──┼─────┼─────┼─────────────────┤
│ 三 │犯罪事實欄│毒品危害防│處有期徒刑拾玖年。販賣毒品所得新臺│
│ │㈢部分 │制條例第4 │幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒│
│ │ │條第1 項販│收時，以其財產抵償之，未扣案搭配門│
│ │ │賣第一級毒│號0000000000號之不詳廠牌│
│ │ │品罪 │行動電話壹具沒收之，如不能沒收時，│
│ │ │ │追徵其價額。 │
└──┴─────┴─────┴─────────────────┘
附表二：
┌──┬──────┬────┬─────────────────┬──────────┐
│編號│時 間 │通話人 │內 容 │卷證頁碼 │
├──┼──────┼────┼─────────────────┼──────────┤
│1 │97年9月14日 │甲○○ │Ｂ（甲○○）：我再三分鐘就到了。 │南投地檢偵卷第67頁 │
│ │22時53分23秒│乙○○ │Ａ（乙○○）：好。 │ │
│ │ │ │Ｂ（甲○○）：怎麼樣？ │ │
│ │ │ │Ａ（乙○○）：比早上還差。 │ │
│ │ │ │Ｂ（甲○○）：這樣。 │ │
│ │ │ │Ａ（乙○○）：嗯。 │ │
├──┼──────┼────┼─────────────────┼──────────┤
│2 │97年9月16日 │甲○○ │Ａ（乙○○）：你在那裡？ │南投地檢偵卷第67頁 │
│ │17時54分45秒│乙○○ │Ｂ（甲○○）：我在家裡。 │ │
│ │ │ │Ａ（乙○○）：我回家了，朋友在找你│ │
│ │ │ │Ｂ（甲○○）：是誰？ │ │
│ │ │ │Ａ（乙○○）：我有一個朋友在找。 │ │
│ │ │ │Ｂ（甲○○）：你下來嗎？ │ │
│ │ │ │Ａ（乙○○）：沒有車子。 │ │
│ │ │ │Ｂ（甲○○）：你朋友過去了嗎？ │ │
│ │ │ │Ａ（乙○○）：他等一下會打電話過來│ │
│ │ │ │Ｂ（甲○○）：他過來再打給我。 │ │
│ │ │ │Ａ（乙○○）：好。 │ │
├──┼──────┼────┼─────────────────┼──────────┤
│3 │97年9月16日 │乙○○ │陳杉祈：你在哪裡？ │南投地檢偵卷第52頁 │
│ │18時52分20秒│陳杉祈 │乙○○：在家裡。 │ │
│ │ │ │陳杉祈：你來ＯＫ超市。 │ │
│ │ │ │乙○○：好啦。 │ │
│ │ │ │陳杉祈：那個順便拿過來。 │ │
│ │ │ │乙○○：好。 │ │
├──┼──────┼────┼─────────────────┼──────────┤
│4 │97年9月16日 │甲○○ │Ａ（乙○○）：你在那裡？ │ │
│ │18時52分51秒│乙○○ │Ｂ（甲○○）：在家裡。 │ │
│ │ │ │Ａ（乙○○）：你快點起來，人家在趕│南投地檢偵卷第67頁 │
│ │ │ │ 時間。 │ │
│ │ │ │Ｂ（甲○○）：好。 │ │
├──┼──────┼────┼─────────────────┼──────────┤
│ │97年9月16日 │乙○○ │陳杉祈：我要做茶。 │ │
│5 │18時58分02秒│陳杉祈 │乙○○：我弄過去給你，我拿過去給你│南投地檢偵卷第52頁 │
│ │ │ │陳杉祈：如果不方便不要再那個了。 │ │
├──┼──────┼────┼─────────────────┼──────────┤
│6 │97年9月16日 │乙○○ │陳杉祈：你這個我不合啦。 │南投地檢偵卷第52頁 │
│ │19時28分59秒│陳杉祈 │乙○○：嗯。 │ │
│ │ │ │陳杉祈：看怎樣我拿還給你。 │ │
│ │ │ │乙○○：一定有效的，我有用過了才知│ │
│ │ │ │ 道。 │ │
│ │ │ │陳杉祈：好啦。 │ │
└──┴──────┴────┴─────────────────┴──────────┘
還沒人留言.. 成為第一個留言者