臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,100,上易,292,20110712,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 丁銘仁
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣雲林地方法院100年度易緝字第3號中華民國100年3月25日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署94年度偵字第4741號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告丁銘仁、黃永泰（按黃永泰部分另由臺灣雲林地方法院以95年度易字第441號判處有期徒刑8月確定，於民國「下同」98年7月28日死亡）共同基於為自己不法所有意圖之犯意聯絡，於94年6月10日13時許，由被告丁銘仁駕駛車號HX-5377自小客車搭載黃永泰，前往陳赤仁位在桃園縣平鎮市○○路○段安居36巷12衖1號住處，於翻越陳赤仁住處廚房之鐵窗後，共同竊取陳赤仁所有之戒指5個、印章3個、行動電話1支、酒2瓶得手。

嗣於同日16時許，被告丁銘仁及黃永泰在桃園縣平鎮市○○街33巷17號前搬運車內物品時，為警上前盤查被告丁銘仁所駕駛之自小客車而查獲，並扣得上開物品（案發後已發還陳赤仁領回）。

因認被告丁銘仁涉犯刑法第321條第2款（應係第321條第1項第2款之誤繕）之加重竊盜罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條分別定有明文。

又刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」

準此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則（刑事妥速審判法第6條之規定暨最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。

三、證據能力方面：㈠被害人乃被告以外之人，本質上屬於證人，其陳述被害經過，亦應依人證之法定偵查、審判程序具結，方得作為證據（最高法院93年度臺上字第6578號判例意旨參照）。

陳赤仁以被害人之身分在檢察官面前製作之偵訊筆錄（見臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第11078號卷【下稱偵一卷】第74頁），內容係其陳述遭竊之細節，惟檢察官並未令其以證人身分具結，參前最高法院判例要旨，應排除該份筆錄之證據能力。

㈡被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中具結而為之證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

查吳家豪於檢察官面前製作之偵訊筆錄（見偵一卷第85頁至第86頁），內容係以證人身分所為之證述，經過供前具結程序，有證人結文1紙附卷可參（見偵一卷第87頁），被告未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明吳家豪之證述有何顯不可信之情況，依上開規定，該證述筆錄自得作為本案證據使用。

㈢偵查中檢察官訊問被告以外之共同被告，該共同被告所為之陳述，就屬於自己犯罪部分，乃被告之自白範疇；

涉及其他共同被告犯罪事實者，則屬傳聞供述。

檢察官以共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即無「依法應具結」問題，縱未命其具結，而訊問有關其他共同被告之犯罪事實，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，此以共同被告身分於偵查中向檢察官所為之陳述，與檢察官以證人身分傳訊並已依法令其具結者，同屬傳聞證據。

此項傳聞證據證據能力之有無，應依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定為斷。

又被告或其辯護人於審判程序中，除已明示捨棄對共同被告之反對詰問權，或未聲請傳喚共同被告到庭對質、詰問，可認其已捨棄對共同被告之反對詰問權，或該共同被告客觀上不能受詰問者外，如聲請該共同被告到庭詰問對質，仍應依法傳喚到庭依法具結，踐行詰問程序，使被告或其辯護人針對該共同被告於偵查中向檢察官所為之陳述，有行使反對詰問權之機會。

否則該審判外於偵查中以被告或證人身分向檢察官所為具有證據能力之陳述，雖屬傳聞證據之例外，仍屬未經合法調查之證據，不得作為認定犯罪事實之判斷依據（最高法院98年度台上字第984號判決意旨參照）。

查黃永泰於偵查中製作之偵訊筆錄，內容分別係以「共同被告」、「關係人」身分所為之供（陳）述（見偵一卷第47頁至第48頁；

臺灣雲林地方法院檢察署94年度偵字第4741號卷【下稱偵二卷】第27頁至第30頁），檢察官既非以「證人」身分對之傳訊，參前同一法理，即無依法應具結之問題，復查無其他顯不可信之情況，該等偵訊筆錄，均有證據能力。

又黃永泰已於98年7月28日死亡，此有黃永泰之前科紀錄表即個人資料查詢結果附卷可查（見原審易緝卷第31頁至第32頁），則黃永泰已無到庭接受詰問之可能，本院復將該偵訊筆錄於審判中提示與被告閱覽，並告以要旨，即已踐行合法調查證據之程序，自得作為認定被告有無犯罪之證據。

㈣按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。

查本件檢察官、被告於言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項供述及書面證據之證據能力及對於卷附各傳聞證據之證據能力，均未聲明異議，復經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告表示意見，檢察官及被告對於本院所為之提示，就證據能力方面並無爭執，且本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，經本院審酌上開證據並無顯不可信之情況，採納該等證據自無礙被告於程序上之彈劾詰問權利，而認上開證據合於刑事訴訟法第一百五十九條之四及第一百五十九條之五等規定，是以之為本案證據並無不當，均具有證據能力，自得採為本件認定事實之基礎，至於被告所表示證人之證述不實在等情，屬於證明力，至於證明力如何，則為本院自由裁量、判斷之範圍，合先敘明。

㈤其餘以下所引用之不具傳聞性質之證據，因非檢警違背法定程序取得之證據，依法自應有證據能力，併此敘明。

四、實體方面：㈠檢察官認被告涉有上述犯嫌，無非以下述證據為論據：⑴被告於警詢、偵查中之供述。

⑵黃永泰於警詢、偵查中之供（陳）述。

⑶吳家豪於偵查中之證述。

⑷陳赤仁於警詢、偵查中之陳述。

⑸贓物認領保管單1紙。

㈡訊據被告固坦承於94年6月10日16時許，警方經其同意搜索後，在桃園縣平鎮市○○街33巷17號前即被告所駕駛之前開自小客車上，查獲陳赤仁所有且遭竊取之戒指5個、印章3個、行動電話1支及酒2瓶，而當時其與黃永泰均在車上等事實，惟堅決否認有行竊之行為，辯稱：伊開車前去桃園縣平鎮市○○路載綽號「小伍」或「小武」之友人吳家豪前往大勇街那邊，上述物品均係吳家豪上車時所放置，但吳家豪後來上樓去，警察就來了等語。

㈢經查：⑴警方於94年6月10日16時許，經被告同意搜索後，在桃園縣平鎮市○○街33巷17號前即被告所駕駛之本案自小客車上，查獲陳赤仁所有之戒指5個、印章3個、行動電話1支及酒2 瓶（上述物品乃陳赤仁於同日13時許，在桃園縣平鎮市○○路○段安居36巷12衖1號住處發覺失竊，案發後已交由陳赤仁領回），而當時被告丁銘仁與黃永泰均在車上等事實，業據被告丁銘仁供述明確（見偵一卷第10頁至第13頁），核與黃永泰於警詢、偵查中所為之陳述情節相符（見偵一卷第19頁至第20頁；

偵二卷第27頁至第30頁），復經陳赤仁於警詢中指證屬實（見偵一卷第22頁至第23頁），另有贓物認領保管單1紙在卷足佐（見偵一卷第38頁），堪信為真實。

惟於警方查獲前10分鐘，吳家豪也曾經乘坐被告丁銘仁所駕駛之前述自小客車等情，亦據被告丁銘仁供述歷歷（見偵一卷第11頁、第79頁），並經黃永泰及吳家豪於偵查中陳（證）述在卷（見偵一卷第27頁至第29頁、第85頁），亦可認定之。

上述物品之體積並非龐大，且均可隨手攜帶，並係於前述自小客車內所查獲，則於查獲前不久，待在車上之被告丁銘仁及黃永泰、吳家豪均係有可能係該等物品之持有人，故若要認定上述財物確係被告丁銘仁所竊（或與黃永泰共同行竊），仍需有其他積極證據證明被告丁銘仁是否有上開竊盜犯行。

⑵檢察官另以吳家豪否認行竊，而黃永泰自承於當日「中午」即使用該遭竊行動電話，但吳家豪確係在查獲前10分鐘（即同日下午3時50分）才乘坐被告所駕駛之自小客車，佐以陳赤仁亦陳稱曾在社區內看過被告丁銘仁騎車等語，因而認定該等財物乃被告丁銘仁所竊（與黃永泰共犯）。

然而，檢警既已鎖定被告丁銘仁與黃永泰涉有重嫌而進行調查，並以證人身分傳訊吳家豪到案說明，在未掌握其他證據指向吳家豪涉案之情形下，吳家豪豈有主動自白犯罪之理？故吳家豪辯稱其未為本案竊盜行為等語，本不能逕信。

況依起訴書之記載，本案係於「94年6月10日13時許」所發生，若屬真實，黃永泰又豈能於當日「中午」即使用該遭竊之行動電話？顯然不合常情。

亦可認檢察官所認定之事實及所提出之證據有相互矛盾之嫌。

其次，本案並未調取該行動電話門號之通聯紀錄（本案審理時已超過6個月的調閱期間，無法調取），則黃永泰於當日「中午」使用該行動電話之實情究竟為何？並非全然無疑，惟據黃永泰於臺灣雲林地方法院供稱「手機我只是向「小伍」或「小武」借來打的，我們前一天就去找他。

「小伍」或「小武」是丁銘仁的朋友，手機並不是「小伍」或「小武」給我或是什麼的，我與他是那天才認識的。」

（96年4月27日原審審判筆錄，原審卷㈠P86），因此黃永泰使用該遭竊之手機行為，依其供述係向「小伍」或「小武」之人借的等情，此亦不能遽為不利於被告丁銘仁之認定。

再者，陳赤仁雖於警詢中陳稱：有看過被告在社區內騎車亂逛等語（見偵一卷第23頁），惟陳赤仁於原審審判中到庭證稱：我對被告有印象，案發當天傍晚在派出所內有看過，我是跟警察說我有看到不是我們社區的人在社區裡面，但我沒有說那個人就是被告丁銘仁，也不確定那個人是否就是被告丁銘仁等語（見原審易緝卷第86頁），則陳赤仁所指被告在其社區內騎車亂逛乙節，前後不一，可信度不高。

檢察官執此認定被告丁銘仁具有地緣關係云云，不免速斷。

⑶本案竊賊進入陳赤仁家中行竊之手法，係將陳赤仁家中廚房白鐵鐵窗「剪開一邊後撬開」入內，業據陳赤仁於審判中證述甚詳（見原審易緝卷第84頁至第84頁反面、第86頁至第86頁反面），依常情研判，竊賊必然係使用類似大型鐵剪之工具為之，而無徒手作案之可能。

又自案發時起至被告為警查獲時止，不過數小時，被告丁銘仁復供稱於案發當日與黃永泰、被告之朋友詹聖共（音譯）一起去金陵路上開設之電玩店打電動，後來吳家豪去電玩店找被告丁銘仁，被告才開車載吳家豪去大勇街那邊等語（見原審易緝卷第87頁反面）。

果若被告確有行竊之行為，極有可能會將大型鐵剪等作案工具連同竊得財物一同留在車上。

然而，警方查獲被告時，除遭竊財物外，並未在該自小客車上發現任何疑似作案使用之工具（見搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，偵一卷第29頁至第36頁），由此足認檢察官所指被告丁銘仁行竊之事實，亦無證據可證明。

⑷剪開居家鐵窗進入屋內行竊，不僅費時費力，除要確定攜帶之工具能夠確實破壞鐵窗之外，尚須避免花費過多時間或暴露行蹤而遭「甕中捉鱉」，故以上述方式行竊者，可謂「藝高人膽大」，衡情應係對該屋主之生活作息有相當掌握之熟手所為，並非初次作案之人所能輕易完成。

本案被告並無竊盜之前科（見被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表），又係外地人（見起訴書所載被告年籍資料），則其能否以上述方式行竊得手？容有懷疑。

反之，吳家豪為桃園縣楊梅市人，其並在94年間，夥同案外人鄧朝彬在大桃園地區連續犯下20多起之侵入住宅加重竊盜案件（鄧朝彬之部分，業經判處罪刑確定；

吳家豪之部分犯行，業經檢察官以曾經判決確定為由，而為不起訴處分），此有該判決書及吳家豪之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查（見原審易緝卷第55頁至第60頁），觀之吳家豪之犯罪手法，不乏以破壞玻璃、拆下窗戶後入內等方式進入屋主家中行竊，與本案相似度甚高，則吳家豪之犯罪嫌疑，由此更難以排除。

準此，被告辯稱車上查獲財物乃吳家豪所竊等語，尚非全然無據。

⑸又經警在被告丁銘仁所駕之車上查獲陳赤仁所有遭竊之戒指5個、印章3個、行動電話1支、酒2瓶後，被告丁銘仁隨即向警供稱上開物品係「小伍」或「小武」之友人吳家豪所置放在伊車上等情，並據被告丁銘仁於本院審理中供稱「審判長問：這包東西為何會在你的車上查獲呢？被告答：是吳家豪放在我車上」、「審判長問：吳家豪為何會無緣無故把東西放在你車上，又人不在車上呢？被告答：是他拜託我去載他，載到那裡時他下車，我幫他拿東西，他隨後就到樓上去，之後是警察到時，我才知道車上有那包東西，才知道那包東西是他去向別人偷拿的」、「審判長問：警察問你時，你為何不帶警察去找這個人，而是說找小武呢？被告答：警察有在他樓下按門鈴，他不開門」、「審判長問：你在警局有說是一個大約三十歲的人，但你不知道他的年齡、籍貫？被告答：我沒有說這個，我從頭到尾都說是小武拿的，我在檢方那邊有說就是小武（即吳家豪）」、「審判長問：你剛才說車上沒有找到工具，不是因為工具被行竊的人拿去作案，而你們在把風等嗎？被告答：不可能，我是冤枉的，那個地方是吳家豪住的地方，是吳家豪拜託我載他去他住的地方」、「審判長問：為何吳家豪在檢方偵訊時說那地方是他工作的地方，不是他住的地方？被告答：他也承認是他拜託我載他去那個地方的」等語甚詳在卷足稽（見本院100年6月28日審理筆錄)，如依被告丁銘仁於本院審理中之供述可知，被告丁銘仁於經警在其車上查獲上開陳赤仁所有遭竊之戒指5個、印章3個、行動電話1支、酒2瓶後，隨即向警供稱係「小伍」或「小武」之友人吳家豪所置放，並帶同警方到「小伍」或「小武」之友人吳家豪住的地方，只因警察到「小伍」或「小武」之友人吳家豪樓下按門鈴，惟「小伍」或「小武」之友人吳家豪已不開門，足見被告丁銘仁當時並未隱瞞實情，雖然吳家豪矢口否認上開物品為其所置放，但吳家豪為避卸刑責，當然不會承認，此乃一般犯嫌之常態，但不能以吳家豪否認，即認上開物品為被告丁銘仁所竊取，是被告丁銘仁自警詢、偵查、原審及本院審理中屢次所堅決辯稱上開物品為是「小伍」或「小武」之友人吳家豪所置放在伊車上等語，並非子虛，應堪採信。

五、綜上所陳，本案偵查機關並未採集失竊財物上或陳赤仁家中之微物跡證（或指紋）進一步確定竊賊為何人，本院依檢察官所提出之證據方法為調查後，尚不能獲得有罪之確信，即檢察官所指被告竊盜之犯行，是否為真？仍有合理懷疑存在。

被告辯稱其未行竊等語，應非飾卸之詞。

因而原審以本案檢察官既然不能證明起訴書所載之被告犯行屬實，揆諸前揭法條及最高法院判例要旨，而為被告無罪之諭知，核無不合。

六、檢察官上訴意旨認：㈠陳赤仁家中遭竊手法係屬「使用類似大型鐵剪之工具為之」，然就此事項原審就此未勘驗上開鐵窗遭破壞之程度或訊問被害人鐵窗附近有無其他銳器或鈍器破壞痕跡、比對刮痕等㈡又湮滅證物方式不一而足，若將大型鐵剪工具連同贓物一併放在車上，此一手法不僅無法掩人耳目，更有可能因大型鐵剪工具引人側目而提升為警人贓俱獲風險，是原審上開推論難謂與法無違㈢又本件為警察查獲之際，吳家豪並不在車上，被告丁銘仁與同案被告黃永泰雖均供稱：贓物是吳家豪偷的云云，然查，上開贓物係屬戒指5枚、印章3顆、手機1支、酒2瓶，不僅數量非鉅，除酒以外，剩餘贓物均可輕易放入隨身衣服之口袋內，果若此些物品係吳家豪所竊取者，衡情吳家豪於下車時應會一併帶走，豈有徒留先前努力白費之理？又上開贓物若非同案被告黃永泰所偷竊，何以黃永泰能使用陳赤仁甫失竊幾小時之手機？又丁銘仁係駕車載著黃永泰與上開贓物而為警發現，殊難想像同案被告黃永泰下車行竊行為丁銘仁係全然不知情云云。

但查：⑴檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。

而檢察官對被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法，係指檢察官除應就被告之犯罪實負提出證據之責任外，並應負說服之責任，使法官確信被告犯罪構成事實之存在。

本件檢察官偵查時應搜集相關事證，否則經過相當時間或鐵窗遭風吹雨打即錯失搜證之時機，本案有關上開鐵窗遭破壞之程度或訊問被害人鐵窗附近有無其他銳器或鈍器破壞痕跡、比對刮痕等事項，檢察官於對於相關人證、物證即應負舉證責任，惟檢察官就此並未踐行刑事訴訟法第一百六十一條第一項所謂檢察官對被告犯罪事實應負舉證之責任，於法院審理中又未就此部分提出待證事實聲請法院調查有關之證據，而檢察官於審理中已稱無須再調查證據，是不能以此而認法院有應調查之事項而未調查之違法⑵又本件失竊時間與經警在被告丁銘仁之車上查獲時間相當接近，而該遭竊物品又係在被告丁銘仁所駕車上查獲，如認被告丁銘仁有本件竊盜之嫌疑，所謂大型鐵剪犯罪工具何以未放在車上之推論，僅係是否犯罪時之參酌事項之一，並非以此為唯一判斷之唯一事項，是法院以此之推論亦難謂與法有違⑶又本件係被告丁銘仁臨時去載吳家豪回其工作之住處拿東西，吳家豪會再坐被告丁銘仁之車輛，吳家豪既要到其工作之住處拿東西，因此將上開物品暫留車上，此種情況並無不可能之事，又黃永泰雖有使用陳赤仁甫失竊幾小時之手機，但係黃永泰個人之事，黃永泰亦曾供稱係向「小伍」或「小武」之吳家豪所借用（按本案審理時已超過6個月的調閱期間，無法調取該行動電話門號之通聯紀錄，此部分亦無證據證明），或係黃永泰與吳家豪共同竊盜，並非被告丁銘仁所能知悉，況本件並無事證可證明被告丁銘仁確有參與上開竊盜之行為，不能以上開贓物在被告丁銘仁所駕之車上查獲，即認被告丁銘仁亦有參與竊盜之犯行；

再按，認定犯罪事實所憑之證據，無論其為直接或間接證據，在訴訟上之證明均須於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在，以致無從形成對被告不利之確信時，依據罪疑利益歸於被告之法則，即應儘先為有利被告之判斷，不得徒憑主觀上之臆測遽行排除有利於被告之可能。

是本院認檢察官上訴意旨所指摘原判決採證不當云云，為無理由，應予駁回。

七、至於黃永泰雖曾因本案之被訴事實，經原審以95年度易字第441號判處有期徒刑8月確定，此有黃永泰之前科紀錄表與該判決書附卷供參（見原審易字卷第95頁至第98頁；

易緝卷第32頁至第39頁反面），而該案判決中原審雖認定黃永泰與被告丁銘仁共犯本案（但黃永泰於該案審理中亦否認共同行竊），惟本院認為本案之證據資料顯示無法證明被告丁銘仁有與黃永泰共同參與竊盜之犯行，是該原審判決之理由自不能拘束本案，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官李傳來到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 7 月 12 日
刑事第七庭 審判長法 官 李文福
法 官 陳顯榮
法 官 顏基典
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林宛妮
中 華 民 國 100 年 7 月 12 日