臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,100,上易,327,20120131,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上易字第327號
上 訴 人
即 被 告 黃冠雄即黃志雄
選任辯護人 黃進祥 律師
江順雄 律師
黃建雄 律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院99年度易字第1056號中華民國100年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署99年度偵緝字第389號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

黃冠雄犯詐欺取財罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；

又犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、黃冠雄（原名黃志雄）明知自己已無資力獨自承攬建案，猶於民國96年2月間某日，向黃俊榮承包總價新臺幣（下同）389萬元之臺南市○○區○○路6段20巷12號「大松木業商行」新建廠房工程，竟分別意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之不確定故意，於96年4月間，佯稱自己係有資力之人，貨款皆以現金給付等語，各以「見成工程行」及「閏江公司」名義向「沅鉦鋼鐵股份有限公司」（以下簡稱沅鉦公司）、「宏源預拌混凝土有限公司」（以下簡稱宏源公司）訂購鋼筋、混凝土等物，使沅鉦公司、宏源公司信以為真而陷於錯誤，遂自96年4月起至96年5月初止，接續依黃冠雄之指示，將合計價款1,090,366元之鋼筋、以及441,400元之混凝土等物，分別出貨至上址「大松木業商行」新建廠房工地，黃冠雄則因此陸續向黃俊榮領得375萬元之工程款。

嗣於96年5月10日，沅鉦公司、宏源公司向黃冠雄請領貨款時，黃冠雄拒不付款且逃匿無蹤，始查知上情。

二、案經沅鉦公司、宏源公司訴由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官發交臺南市警察局第四分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查提起公訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

蓋檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力。

查證人黃俊榮、陳兆祥、李丁旺於檢察官偵查中以證人身分具結後所為之證述，被告黃冠雄及其辯護人並未指出各該偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等外部狀況有何顯不可信之情況，揆諸前揭規定，上開證人於偵查中依法具結後向檢察官所為之證述，應具有證據能力。

二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

而刑事訴訟法第159條之5之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。

經查，本判決其餘所引用之供述證據及具有傳聞性質之書面證據，本院準備程序及審判程序提示予檢察官、被告及其辯護人均表示對於證據能力無意見，同意列為證據（見本院卷第38頁背面至第40頁正面、第66頁背面、第146頁背面），經審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，且採納為證據，尚無礙於被告與辯護人於程序上之彈劾詰問權利，而認上開證據（含傳聞證據）合於刑事訴訟法第159條之5等規定，具有證據能力，合先敘明。

貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告黃冠雄固供承伊有向告訴人宏源公司、沅鉦公司分別訂購44萬餘元、100多萬元之混凝土、鋼筋等情，惟矢口否認有詐欺取財之犯行，辯稱：伊有給付部分貨款，並不是故意不還錢，是因為當時鋼筋漲價，導致虧損，伊將領得之工程款付給其他廠商，始未能將全部貨款付給告訴人云云。

被告辯護意旨則以：被告於96年2月間向黃俊榮承攬大松木業商行新建廠房工程之時，資金調度比較緊，而此資金調度不佳，應非即可推論被告於96年4月間向宏源公司訂購混凝土以及向沅鉦公司訂購鋼筋，係基於自己不法所有之意圖而訂購。

被告並非有錢故意不給付宏源公司及沅鉦公司，實因96年4、5月份鋼筋漲價導致虧損而無法給付。

被告以個人名義向宏源公司訂購混凝土，以見成工程行名義向沅鉦公司訂購鋼筋，其交付名片之行為，並非該當施用詐術使人陷於錯誤，只是方便聯絡之用。

被告已全數將款項清償宏源公司，至於沅鉦公司款項亦已剩下數10萬元未能1次清償，被告因同時有多間工程施作，資金調度發生困難，無涉詐欺犯行，本件純屬民事債務不履行之糾紛等語，為被告辯護。

二、經查：㈠被告因向證人黃俊榮承包「大松木業商行」新建廠房工程，於96年4月至5月初止，分別以閏江公司及見成工程行名義，向告訴人宏源公司及沅鉦公司訂購取得混凝土及鋼筋等物，迄至告訴人於96年5月10日欲向被告請領貨款各441,400元、1,090,366元時，被告卻不知去向等情，業據被告於偵查中供認不諱（見97年度偵緝字第1313號卷第33頁），且經告訴人宏源公司、沅鉦公司指訴綦詳，復有被告之名片（其上印製「閏江公司」、「見成工程行」、地址：臺南市○○○街22巷5號之2等文字）、宏源公司、沅鉦公司之出貨單、請款單在卷可佐（見96年度發查字第1763號卷〈下稱偵1卷〉第16至17頁、第18至24頁、第25至27頁，97年度交查字第1229號卷〈下稱偵2卷〉第6頁、第7頁），足認被告此部分自白與事實相符，堪予採信。

㈡被告及辯護意旨雖以前揭情詞置辯；

惟查：⒈證人黃俊榮於警詢及檢察官偵訊時具結證稱：被告於96年2、3月間向伊承包新建廠房工程，金額原為250萬元，後來追加到389萬元，被告有載鐵、蓋鐵皮屋的波浪鐵皮到現場，也有派工人來施工，被告說鋼鐵在漲價，說要用現金去買，向伊拿現金，原來伊等簽的合約是要完工才付款，被告卻要求動工時就給110萬元，鐵運至工地又領140萬元，96年4月16日又領15萬元，96年4月24日又領80萬元，96年5月16日又領30萬元，後來工人說被告錢沒有給他們後，工程就停下，當時工程進行到外面鐵架有蓋起來、混凝土填完了，左邊牆壁鐵片只蓋一半，屋頂、右邊及後面牆壁、鐵皮屋裏面還有一個半樓都未完成，被告人就不見，打電話也不聽等語明確（見偵1卷第37-1頁、98年度偵緝字第1222號卷第28至30頁），且有被告交付予證人黃俊榮之估價單（日期：96年3月3日）及請款單在卷可參（見偵1卷第49至51頁），足徵被告於96年2月間某日向證人黃俊榮承作新建廠房工程，迄至96年5月間停工逃匿之短短約3個月期間，已向證人黃俊榮領得375萬元之工程款，而被告係於96年4至5月間陸續向告訴人宏源公司、沅鉦公司訂購混凝土、鋼筋，卻未將應付貨款給付予告訴人宏源公司、沅鉦公司，且未能提出其向證人黃俊榮領得之375萬元工程款，係如何支付其他下包廠商之證明，可認被告向告訴人宏源公司、沅鉦公司訂購混凝土、鋼筋等物時，主觀上非無為自己不法所有之意圖。

⒉又刑法第13條第2項之不確定故意（學理上亦稱間接故意、未必故意），係指行為人對於構成犯罪之事實預見其發生，而此發生不違背本意，存有「認識」及容任發生之「意欲」要素（最高法院100年度台上字第3890號判決參照）。

衡諸一般經濟交易秩序，莫不重視交易行為人之支付能力，倘行為人預見其因經濟困窘陷於無支付能力之狀況，具有無法依約履行之高度蓋然性，卻隱匿此重要交易訊息，猶稱自己為有資力之人，使相對人陷於錯誤，誤信其言而依約交付標的物，則行為人容任其無法支付對價即取得財物之結果發生，使相對人被騙受有財產上之損害，難謂無詐欺取財之不確定故意。

本件被告自承其在承攬「大松木業商行」新建廠房工程之前，即有資金不足之情形（見原審卷第83頁），足見被告在向告訴人宏源公司、沅鉦公司訂購混凝土、鋼筋之初，即有無法全數付款之預見。

又參以證人李丁旺於檢察官偵訊時具結證稱：伊是做模板工，大松木業模板工程有2、3千元工程款沒有拿到，另被告在砲校對面工程還欠伊2、3萬元，被告說後面還有工程，等後面的工程做完一起結算，到最後被告工程沒有做完就跑掉了，伊沒辦法請款，打電話給被告已經不接了等語（見99年度偵緝字第389號卷〈下稱偵3卷〉第45頁），可知被告雖有給付證人李丁旺本件工程部分模板工程款，然尚有2、3千元尾款未給付，且依證人李丁旺所述，被告除此工地外，尚有永康砲校對面工地，亦積欠工程款未付，顯見被告於承攬本件工程之時，確已出現資力不足、無法支付貨款之情形。

復稽之證人即沅鉦公司告訴代理人余昭明於警詢時證稱：被告自稱財力雄厚，約定貨到達後現金交易（見偵1卷第33頁），及宏源公司告訴代理人陳兆祥於檢察官偵訊時具結證稱：被告向伊訂購混凝土，說全部給現金，要伊賣便宜一點，交完貨要收錢時，被告就跑掉了等語（見偵3卷第45頁），益徵被告確實隱匿其已陷於資力不足之重要交易訊息，佯稱自己為有資力之人，使告訴人信以為真，陷於錯誤，始同意與之交易而出貨與被告甚明。

⒊另參酌96年2月至同年4月之H型鋼（250-300MM）每公噸價格依序為19,400元、21,400元、21,900元，96年2月至同年4月之鋼筋（SD-280〈4分-5分〉）每公噸最高價格依序為16,400元、18,000元、18,200元，有台灣鋼鐵工業同業公會100年7月13日台鋼資字第1000738號函附國內鋼品行情資料在卷足憑（見本院卷第58至62頁），對照被告交付予證人黃俊榮之估價單（日期：96年3月3日）項目「鋼骨鐵架組立」所載H型鋼（300×200）每公斤29元（即每公噸29,000元）、鋼筋每公斤22.6元（即每公噸22,600元）（見偵1卷第49頁、第50頁），足認被告於96年2、3月間向證人黃俊榮承作新建廠房工程所為之估價，並未低於當時國內鋼鐵市場價格，是以被告自無從以當時國內鋼鐵材料價格漲價而諉卸其責。

況被告於96年3月至96年5月間向證人黃俊榮領得375萬元之工程款後，並未將應付貨款給付予告訴人宏源公司、沅鉦公司，且自始至終均未能提出佐證證明其有將向證人黃俊榮所領取之工程款給付其他廠商之事實，而稽之證人謝昀真於本院審理時具結證稱：被告之款項沒有透過伊支付，都是被告自己處理，伊任職期間只有負責接電話，有事就轉告被告，還有叫貨，伊不清楚被告經營公司是虧損或盈餘狀態等語（見本院卷第147至149頁），亦不足為有利被告之認定。

因之，被告辯稱伊所領取之工程款，皆用於支付下游廠商，伊是因為鋼筋漲價，導致虧損，始未能如數給付貨款予告訴人云云，不足憑信。

⒋綜上所述，被告明知其於96年2月間向證人黃俊榮承作新建廠房工程時，已有資金不足之狀況，可預見其於96年4至5月間陸續向告訴人宏源公司、沅鉦公司訂購混凝土、鋼筋，確有無法給付貨款、惡性倒閉之高度蓋然性，卻猶稱自己為有資力之人，分別以閏江公司、見成工程行名義，向告訴人宏源公司、沅鉦公司大量訂購混凝土、鋼筋等物，致使告訴人陷於錯誤，接續依被告之指示將混凝土、鋼筋送抵工地，被告於收受、施作之後，即藉故向證人即定作人黃俊榮預先領取工程款，隨即避不見面，甚至連工程都未能完工。

由此可見，被告於向告訴人訂購混凝土及鋼筋之初，既可預見其無法如數給付混凝土及鋼筋等貨款之結果發生，卻隱瞞此重要交易訊息，佯稱其為有資力之人，致告訴人陷於錯誤，而同意出貨與被告，容任其取得貨物後即因無資力逃匿，無法給付貨款予告訴人之結果發生，則被告主觀上有詐欺取財之不確定故意，客觀上有詐欺取財之犯行甚明，自不因其事後於偵查及審判中曾陸續給付告訴人價金款項而影響犯罪之成立。

是故，被告事後辯稱：本件純係民事債務糾葛云云，顯係避重就輕之詞，難謂可採。

㈢從而，本件被告意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之不確定故意，而向告訴人宏源公司、沅鉦公司詐騙取得混凝土、鋼筋等物之犯行，事證明確，堪以認定，自應依法論科。

叁、論罪科刑：

一、核被告所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。又被告分別向告訴人宏源公司、沅鉦公司訂購多次混凝土、鋼筋之行為，各係出於單一詐欺取財之犯罪決意，在同一地點，時間密切接近之情況下，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，各應論以接續犯。

再被告所犯上開2詐欺罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

二、原審以被告所犯詐欺取財之犯行，罪證明確，因予論罪科刑之判決，固非無見；

惟查：法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款事項，以為科刑輕重之標準，而被告犯罪後與被害人和解，賠償損害，即屬該條第10款所稱犯罪後之態度之情形。

本件被告於本院審理中，已先後於100年8月19日、100年8月23日清償沅鉦公司、宏源公司欠款各20萬元，有匯款回條聯2紙在卷可查（見本院卷第87頁），原審未及審酌上情，綜合考量科刑情狀，容有未洽。

被告上訴意旨猶執陳詞，否認犯罪，雖非可取，惟原判決既有上開未及審酌不當之處，自應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告為高職畢業，正值壯年，從事營造業多年，當知營造上游廠商經營不易，被告以此方式詐騙告訴人等之混凝土及鋼筋，有導致告訴人等因資金未能回收而倒閉之虞，危害告訴人之企業經營，固有非是，惟念及被告犯後於偵審中已陸續清償貨款予宏源公司，另對於沅鉦公司之貨款則已清償部分款項，尚未全部清償完畢等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，暨均諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
刑事第三庭 審判長法 官 高明發
法 官 楊清安
法 官 張季芬
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖文靜
中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
附錄：本案論罪科刑法條
中華民國刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。