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臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上訴字第1257號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 童智彬
選任辯護人 莊安田 律師（扶助律師）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院100年度訴字第706號中華民國100年11月23日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署100年度偵字第5686、5738、6912號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、童智彬明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，分別另行起意，於民國100年5月至7月間，以其所有如附表二編號5、6所示之斜削吸管、電子磅秤稱重、鏟裝欲出售之甲基安非他命，並備妥其所有如附表二編號7所示之分裝袋以預備供分裝欲出售之甲基安非他命使用後，當場或以其所有如附表二編號3、4所示之0000000000、0000000000號行動電話作為聯繫販毒之工具，先後與楊智凱等購毒者接洽談妥毒品種類、時間、地點、數量，再販賣甲基安非他命與楊智凱等購毒者，並收取交易之價款，或先欠部分價款，共計獲取新臺幣（下同）1萬9,100元之不法利益（各該次販賣之內容詳如附表一編號1至18所示）。
二、童智彬與侯宏霖（已判決確定）均明知甲基安非他命係屬藥事法所定之禁藥，不得非法轉讓，竟共同基於轉讓禁藥之犯意聯絡，於100年6月底、7月初某日，無償轉讓重量約未達1公克之甲基安非他命與謝長益（58年生，已成年）1次（轉讓之內容詳如附表一編號19所示）。
三、嗣經警於100年8月1日晚間11時30分許，持臺灣嘉義地方法院法官所核發之搜索票，前往童智彬位於嘉義市○區○○○街2之1號之住處（以下簡稱童智彬住處）進行搜索，當場扣得童智彬所有如附表二編號1至7所示之物。
童智彬並於偵查及審判中均自白上開販賣甲基安非他命犯行。
四、案經嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由甲、程序方面：本件下引卷附之供述證據，被告童智彬及原指定之公設辯護人於本院行準備程序時，均表示同意有證據能力（見本院卷第48頁背面），且本院審酌各該證據作成之情況，並無程序違法或有何意思不自由情形，復經原審及本院於審判期日就上開證據依法進行提示、調查、辯論，且與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認有證據能力。
乙、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，迭據被告於偵查（詳見下述）、原審（見原審卷第58頁）及本院審理中均坦承不諱，其中：㈠關於附表一編號1部分，業據被告童智彬於偵查中供承：（檢察官問：楊智凱表示於100年7月27日下午2時許，在你住處向你購買1,000元甲基安非他命？）是，有這件事等語明確（見臺灣嘉義地方法院檢察署100年度偵字第5686號偵查卷第1宗，以下簡稱偵一卷，第26頁）。
核與證人楊智凱證述：伊於100年7月27日下午2時許，以0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話與被告童智彬聯繫後，前往被告童智彬住處購買1,000元甲基安非他命，與被告童智彬一手交錢一手交貨，並於同日下午3時許在伊住處施用購得之甲基安非他命之情相符（見偵一卷第40頁至第42頁）。
此外，並有證人楊智凱之臺灣檢驗科技股份有限公司100年8月18日濫用藥物尿液檢驗報告（檢驗結果確呈甲基安非他命陽性反應）、指認被告童智彬之指認犯罪嫌疑人紀錄表各1紙附卷可稽（見臺灣嘉義地方法院檢察署100年度偵字第5686號偵查卷第3宗，以下簡稱偵三卷，第10頁；
嘉義市政府警察局第一分局嘉市警一偵字第1000003189號刑案偵查卷宗，以下稱警一卷，第44頁）。
㈡關於附表一編號2部分，業據被告童智彬於偵查中供承：（檢察官問：邱紀銘表示於100年7月中旬，在你住處向你購買500元甲基安非他命？）是，有這件事等語明確（見偵一卷第26頁）。
核與證人邱紀銘證述：伊曾於100年7月中旬在住處施用甲基安非他命，所施用之甲基安非他命係於100年7月中旬向被告童智彬購買，並未事先撥打電話，係直接前往被告童智彬住處購買500元甲基安非他命之情相符（見偵一卷第45-46頁）。
此外，並有證人邱紀銘指認被告童智彬之指認犯罪嫌疑人紀錄表1紙附卷可稽（見警一卷第56頁）。
㈢關於附表一編號3至5部分，業據被告童智彬於偵查中供承：（檢察官問：蕭芳興表示於100年5月15日下午3時許，在你住處向你購買1,000元甲基安非他命？）有。
（檢察官問：所以你有賣1,000元甲基安非他命給蕭芳興？）是。
（檢察官問：蕭芳興表示於100年5月28日下午5時許，在你住處向你購買1,000元甲基安非他命，但蕭芳興僅有500元，尚欠你500元？）有。
（檢察官問：蕭芳興表示於100年7月31日下午6時許，在中興路大排水溝的巷子內向你購買1,000元甲基安非他命？）有。
（檢察官問：所以你有賣1,000元甲基安非他命給蕭芳興？）是等語明確（見臺灣嘉義地方法院檢察署100年度偵字第5686號偵查卷第2宗，以下簡稱偵二卷，第72-73頁）。
核與證人蕭芳興證述：伊於100年5月15日下午3時許，以0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話與被告童智彬聯繫後，前往被告童智彬住處購買1,000元甲基安非他命，因當時身上僅有500元，另500元先欠著，事後已返還被告童智彬500元；
伊於100年5月28日下午5時許，以0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話與被告童智彬聯繫後，前往被告童智彬住處購買1,000元甲基安非他命，因當時身上僅有500元，另500元先欠著；
伊於100年7月31日下午6時許，以0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話與被告童智彬聯繫後，前往被告童智彬住處購買1,000元甲基安非他命等情相符（見偵一卷第53頁、第60-61頁）。
此外，並有證人蕭芳興於100年5月15日下午3時許、100年5月28日下午1時許，以0000000000號行動電話撥打被告童智彬所有之0000000000號行動電話，與被告童智彬聯繫購買毒品事宜之監聽譯文，以及於100年7月31日下午以0000000000號行動電話撥打被告童智彬所有之0000000000號行動電話之通聯紀錄、指認被告童智彬之指認犯罪嫌疑人紀錄表各1紙附卷可稽（見偵二卷第118頁、第132頁，警一卷第33頁）。
㈣關於附表一編號6至7部分，業據被告童智彬於偵查中供承：（檢察官問：你有僱用被告侯宏霖做輕鋼架？）是。
（檢察官問：被告侯宏霖表示於100年7月29日中午12時許，在你住處向你購買1,000元甲基安非他命？）有，被告侯宏霖拿1,000元給伊。
（檢察官問：被告侯宏霖表示於100年7月31日中午12時許，在你住處向你購買1,000元甲基安非他命？）有，伊係由被告侯宏霖之工資扣抵等語明確（見偵二卷第71頁至第72頁）。
核與證人即已判決確定之同案被告侯宏霖證述：伊於100年7月29日中午12時，在被告童智彬住處向被告童智彬購買1,000元甲基安非他命；
伊於100年8月1日上午7時許，有在被告童智彬住處施用甲基安非他命，該甲基安非他命係於100年7月31日中午12時許以1,000元向被告童智彬購買，因伊受僱於被告童智彬，時常前往被告童智彬住處，購毒前沒有事先打電話聯繫，均係直接前往被告童智彬住處購買等情相符（見偵一卷第105-106頁）。
此外，並有證人侯宏霖之臺灣檢驗科技股份有限公司100年8月18日濫用藥物尿液檢驗報告（檢驗結果確呈甲基安非他命陽性反應）、指認被告童智彬之指認犯罪嫌疑人紀錄表各1紙附卷可稽（見偵三卷第9頁，警一卷第24頁）。
㈤關於附表一編號8至9部分，業據被告童智彬於偵查中供承：（檢察官問：陳俊榮表示於100年7月25日下午5時許，在你住處向你購買1,000元甲基安非他命？）是，有這件事。
（檢察官問：陳俊榮表示於100年7月28日下午5時許，在你住處向你購買1,000元甲基安非他命？）是，有這件事等語明確（見偵一卷第28頁）。
核與證人陳俊榮證述：伊有於100年7月25日下午5時許，前往被告童智彬住處，向被告童智彬購買1,000元甲基安非他命；
伊於100年7月28日晚間8時許有施用甲基安非他命，所施用之甲基安非他命係於同日下午5時許，前往被告童智彬住處，向被告童智彬購買1,000元甲基安非他命，伊均係直接前往被告童智彬住處購毒，並未事先撥打電話聯繫等情相符（見偵一卷第125-127頁）。
此外，並有證人陳俊榮指認被告童智彬之指認犯罪嫌疑人紀錄表1紙附卷可稽（見警一卷第75頁）。
㈥關於附表一編號10至13部分，業據被告童智彬於偵查中供承：販賣甲基安非他命與證人陳勢霖部分，認罪等語明確（見偵二卷第152頁）。
核與證人陳勢霖證述：伊於100年5月12日下午3時57分許，以0000000000號行動電話與被告童智彬之0000000000號行動電話聯繫，係為返還前於同月9日下午6時許，前往被告童智彬住處向被告童智彬購買2,000元甲基安非他命時，因祇交付被告童智彬1,000元所欠之另1,000元；
伊於100年5月22日下午4時2分許，以0000000000號行動電話與被告童智彬之0000000000號行動電話聯繫後，於同日下午4時30分許，前往被告童智彬住處購買1,000元甲基安非他命；
伊於100年5月28日下午1時許，以0000000000號行動電話與被告童智彬之0000000000號行動電話聯繫後，於同日下午1時許，被告童智彬開車至伊住處販賣2,000元甲基安非他命與伊；
伊於100年7月6日下午，以0000000000號行動電話與被告童智彬之0000000000號行動電話聯繫後，於同日晚間8時許，前往被告童智彬住處購買2,000元甲基安非他命等情相符（見偵一卷第186-189頁）。
此外，並有證人陳勢霖於100年5月12日下午3時57分、100年5月22日下午4時2分、100年5月28日下午1時23分許，以0000000000號行動電話與被告童智彬之0000000000號行動電話聯繫購毒及返還所積欠購毒款項事宜之監聽譯文，以及於100年7月6日晚間7時許以0000000000號行動電話與被告童智彬之0000000000號行動電話聯繫之通聯紀錄、指認被告童智彬之指認犯罪嫌疑人紀錄表各1紙附卷可稽（見偵一卷第13頁反面，偵二卷第114頁、第129頁，嘉義市政府警察局第一分局嘉市警一偵字第1000003671號刑案偵查卷宗，以下稱警二卷，第47頁）。
㈦關於附表一編號14至17部分，業據被告童智彬於偵查中供承：（檢察官問：100年5月11日下午4時30分許，在嘉義市西區美源里新庄白沙王廟，你有無賣1小包甲基安非他命與證人王俊傑？）有，證人王俊傑有給伊1,000元；
（檢察官問：100年5月14日晚間8時10分許，你有無在你住處賣1小包甲基安非他命與證人王俊傑？）有，證人王俊傑有給伊600元；
（檢察官問：100年5月18日晚間7時30分許，在嘉義市○區○○路與玉山路交岔路口，你有無賣1小包甲基安非他命與證人王俊傑？）有，證人王俊傑有給伊1,000元；
（檢察官問：100年6月1日下午4時許，在嘉義市西區美源里新庄白沙王廟，你有無賣1小包甲基安非他命與證人王俊傑？）有，證人王俊傑有給伊1,000元等語明確（見偵二卷第60-63頁）。
核與證人王俊傑證述：伊於100年5月11日下午，以0000000000號行動電話與被告童智彬之0000000000號行動電話聯繫後，於同日下午4時30分許，前往嘉義市西區美源里新庄白沙王廟，以1,000元向被告童智彬購買1小包甲基安非他命；
伊於100年5月14日晚間，以0000000000號行動電話與被告童智彬之0000000000號行動電話聯繫後，於同日晚間8時許，前往被告童智彬住處，以600元向被告童智彬購買1小包甲基安非他命；
伊於100年5月18日下午，以0000000000號行動電話與被告童智彬之0000000000號行動電話聯繫後，於同日晚間7時30分許，前往嘉義市○區○○路與玉山路交岔路口，以1,000元向被告童智彬購買1小包甲基安非他命；
伊於100年6月1日下午6時30分有施用甲基安非他命，所施用之甲基安非他命亦係於同日下午4時許，前往嘉義市西區美源里新庄白沙王廟，以1,000元向被告童智彬購買等情相符（見偵二卷第20-26頁、第60-63頁）。
此外，並有證人王俊傑於100年5月11日下午、100年5月14日晚間、100年5月18日下午以0000000000號行動電話與被告童智彬之0000000000號行動電話聯繫購買毒品事宜之監聽譯文，以及於100年6月1日下午以0000000000號行動電話與被告童智彬之0000000000號行動電話聯繫之通聯紀錄各1紙附卷可稽（見偵二卷第116-117頁、第127頁）。
㈧關於附表一編號18部分，業據被告童智彬於偵查中供承：（檢察官問：有無承認於100年5月23日晚間11時許，賣500元甲基安非他命與證人趙圳彬？）承認，認罪等語明確（見偵二卷第89頁）。
核與證人趙圳彬證述：伊係以0000000000號及0000000000號行動電話與被告童智彬之0000000000號行動電話聯繫購毒，於100年5月23日晚間11時許，前往嘉義市○區○○街282巷巷口，以500元向被告童智彬購買1小包甲基安非他命之情相符（見偵二卷第81頁、第87頁）。
此外，並有證人趙圳彬於100年5月23日晚間以0000000000號及0000000000號行動電話與被告童智彬之0000000000號行動電話聯繫購買毒品事宜之監聽譯文，以及指認被告童智彬之指認犯罪嫌疑人紀錄表各1紙附卷可稽（見偵二卷第115頁，警一卷第64頁）。
㈨關於附表一編號19部分，業據被告童智彬於偵查中供承：約在100年6月底7月初某日，證人謝長益至伊住處找被告侯宏霖，被告侯宏霖就拿1包甲基安非他命給伊，要伊轉交給證人謝長益，伊就轉交給證人謝長益，表示要請證人謝長益施用等語明確（見偵二卷第151頁），已判決確定之同案被告侯宏霖供承：伊於100年6月底7月初，拿1包重量未達1公克之甲基安非他命給被告童智彬，由被告童智彬轉交給謝長益說是要請證人謝長益施用等語明確（見偵二卷第152頁、原審卷第115頁）。
核與證人謝長益證述：於100年6月底7月初，被告童智彬在住處拿1包甲基安非他命給伊，說要請伊施用之情相符（見偵二卷第153頁）。
㈩按甲基安非他命乃毒品危害防制條例所列管具成癮性、濫用性之第二級毒品，危害社會甚深，嚴禁持有、轉讓、製造、運輸及販賣等，罪刑非輕，販賣毒品乃懸為厲禁之重罪，從事者莫不極盡隱諱之能事，唯恐遭致查緝，故得來不易之毒品，除因特別情事偶爾無償轉讓，間或與人分享外，衡情倘無利可圖，諒無平白蹈陷重典無端供應他人之理。
本件被告童智彬與購毒者彼此間，僅止於朋友關係，並無特殊密切之親故關係，卻仍鋌而走險，議款交付物稀價昂之甲基安非他命，且據被告童智彬供承：伊販賣甲基安非他命有從中賺取差價（見警一卷第6頁），顯見被告童智彬確因販賣毒品獲取不法利益，堪認其販賣甲基安非他命確有營利之意圖甚明。
綜上，足認被告上開任意性自白均與事實相符，堪予採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予論罪科刑。
二、論罪科刑：㈠核被告童智彬18次販賣第二級毒品所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
被告因販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品；
同條例第8條第6項規定轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，而依行政院公布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品淨重10公克以上者，應加重其刑至二分之一。
再甲基安非他命亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文；
故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷；
而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金」，行為人轉讓甲基安非他命之情節，如無應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形（亦即其轉讓之數量為淨重10公克以上或對象為未成年人），則修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。
查被告轉讓與證人謝長益之甲基安非他命未達1公克，業據已判決確定之同案被告侯宏霖供明在卷（見原審卷第115頁），堪認被告轉讓之甲基安非他命數量未達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」所定「第二級毒品：淨重10公克以上」之加重其刑標準，且證人謝長益係58年生，於被告為轉讓行為時復非未成年人（見警二卷第52頁），自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷，而非論以轉讓第二級毒品罪（最高法院97年台非字第461號判決參照）。
是核被告童智彬所為附表一編號19所示犯行部分，係犯藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪。
而起訴書所犯法條記載被告就轉讓甲基安非他命部分所為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，尚有誤會，惟因二者均係無償轉讓之行為，基本社會事實同一，原審並已當庭依刑事訴訟法第95條之規定告知被告（見原審卷第94頁），茲依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
被告就上開轉讓禁藥犯行，與已判決確定之同案被告侯宏霖間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
另被告轉讓禁藥甲基安非他命前持有第二級毒品甲基安非他命之行為，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有第二級毒品甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度臺上字第4076號、第66 13號判決參照）。
㈢又刑法修正廢止連續犯之規定後，除具有複次行為外觀之接續犯、集合犯仍為一罪評價外，各複次行為當本於一行為一罪一罰之原則予以論處。
而販賣毒品行為，本質上並非必然具有複次性，立法者亦無兼包含攝、聚多成一之擬制意思，社會通念尤難容忍一再違犯，且本件所販賣之對象、時間顯然可分，是被告童智彬上開所犯18次販賣第二級毒品罪與1次轉讓禁藥罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣又被告童智彬業於偵查及審判中均自白上開販賣第二級毒品犯行，已如上述，合於毒品危害防制條例第17條第2項規定，自應就被告童智彬上開販賣第二級毒品犯行，依該條項規定減輕其刑。
另被告童智彬於本件遭查獲後，雖有供出其毒品來源係陳彥嘉，然陳彥嘉早於被告童智彬本件犯行遭查獲前，已經警方鎖定，並聲請原審法院核發通訊監察書，依法進行通訊監察在案，業經該院調取相關通訊監察案卷核閱無誤；
被告亦自承：伊遭警逮捕時，警員就向伊表示知悉陳彥嘉有拿毒品去伊住處，知悉陳彥嘉有販賣毒品給伊，在100年8月1日前就想動手逮捕伊等語明確（見原審卷第117頁），顯見縱使陳彥嘉遭查獲有販賣甲基安非他命犯行，亦係警方早已鎖定，而非因被告童智彬之供出始行查獲無誤，是被告童智彬所為，與毒品危害防制條例第17條第1項之規定不符，自無再依該規定遞減其刑之餘地，附此敘明。
㈤又被告童智彬雖於偵查及原審、本院審理中均自白上開轉讓禁藥犯行，但藥事法並無轉讓禁藥，於偵查及審判中自白，應減輕其刑之規定，自無【割裂適用】毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地（最高法院99年度台上字第4426號判決、99年度台上字第6586號判決參照），併此敘明。
三、原審以被告罪證明確，適用刑事訴訟法第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第28條、第38條第1項第2款、第51條第5款，並審酌被告童智彬四肢健全，竟不思循正途賺取金錢，反貪圖不法利益，販賣甲基安非他命與他人，並與已判決確定之同案被告侯宏霖共同轉讓甲基安非他命之犯罪動機、目的；
被告當場或以行動電話聯絡後，交易或轉讓甲基安非他命之犯罪手段；
被告有過失傷害、竊盜等前科紀錄（均判處拘役），有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考；
被告所販賣毒品之數量非鉅、次數非少，被告販賣毒品及轉讓禁藥戕害國人健康，犯罪所生危害非輕；
被告坦承犯行尚知悔悟之犯後態度尚稱良好，兼衡其智識程度、生活狀況等一切情狀，並說明：⑴附表二編號1所示被告販賣所餘甲基安非他命，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告童智彬最後一次販賣甲基安非他命犯行即附表一編號5項下諭知沒收銷燬。
⑵附表二編號2所示上開甲基安非他命之包裝袋，具防止內容物裸露、逸出及潮濕功能，均係被告童智彬所有，業據其供承在卷（見原審卷第113頁），且係供販賣甲基安非他命使用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，同於被告童智彬最後一次販賣甲基安非他命犯行即附表一編號5項下諭知沒收。
⑶附表二編號3所示之行動電話，係被告童智彬自己所有，編號4所示之行動電話，係被告借用太太名義申請，實際上門號及行動電話均係被告童智彬所有之情，業據被告童智彬供述明確（見原審卷第67-68頁），與附表二編號5所示之斜削吸管、編號6所示之電子磅秤，均係供本件販賣甲基安非他命使用之物，且均為被告童智彬所有，亦據被告童智彬供承明確（見原審卷第112-113頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
其中編號3所示之0000000000號行動電話，應於有以之為聯絡販毒使用之附表一編號3、4、11、12、14、15、16、18等犯行項下宣告沒收；
編號4所示之0000000000號行動電話，應於有以之為聯絡販毒使用之附表一編號1、5、13、17等犯行項下宣告沒收。
⑷附表二編號7所示之分裝袋，均係備妥以便販毒不時之需，但無證據證明曾經於本件販賣甲基安非他命犯行使用過，是上開物品應係供本件販賣甲基安非他命預備之物，且均為被告童智彬所有，業據被告童智彬供述明確（見原審卷第113頁），應依刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收。
⑸如附表一編號1至18所示之各該次未扣案販賣第二級毒品所得，共計1萬9,100元，係被告販毒所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。
而分別量處如附表一所示之主刑及為從刑之諭知，並定其應執行刑為有期徒刑5年2月及為上開從刑之諭知。
認事用法，核無不合，量刑亦堪認妥適。
四、檢察官上訴意旨略以原審在被告各罪之宣告刑上已宣告低度之法定刑，定其應執行刑時，復過度給予被告刑罰之優惠，未見刑法公平正義理念之貫徹，量刑實有未洽云云，惟按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例要旨參照）；
且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號裁判意旨參照），本院衡酌原審判決之量刑尚無違誤，是檢察官之上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 1 月 20 日
刑事第七庭 審判長法 官 李文福
法 官 高榮宏
法 官 陳顯榮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡双財
中 華 民 國 101 年 1 月 20 日
附錄：本案論罪科刑之法條
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表一：
┌─┬───┬───┬───┬──────┬──────────────┐
│編│購買或│時 間│地 點│ 內 容 │罪名及宣告刑（含主刑及從刑）│
│號│受讓毒│ │ │ │ │
│ │品者 │ │ │ │ │
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│ 1│楊智凱│100年7│在被告│被告童智彬以│童智彬販賣第二級毒品，處有期│
│ │ │月27日│童智彬│0000000000號│徒刑參年拾月。扣案如附表二編│
│ │ │2時許 │住處 │行動電話聯繫│號4至7所示之物均沒收；未扣案│
│ │ │ │ │後，以1,000 │販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟│
│ │ │ │ │元之價格販賣│元沒收，如全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │甲基安非他命│時，以其財產抵償之。 │
│ │ │ │ │1小包與楊智 │ │
│ │ │ │ │凱 │ │
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│ 2│邱紀銘│100年7│在被告│邱紀銘直接前│童智彬販賣第二級毒品，處有期│
│ │ │月中旬│童智彬│往被告童智彬│徒刑參年拾月。扣案如附表二編│
│ │ │某日 │住處 │住處，以500 │號5至7所示之物均沒收；未扣案│
│ │ │ │ │元之價格向被│販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰│
│ │ │ │ │告童智彬購買│元沒收，如全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │甲基安非他命│時，以其財產抵償之。 │
│ │ │ │ │1小包 │ │
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│ 3│蕭芳興│100年5│在被告│被告童智彬以│童智彬販賣第二級毒品，處有期│
│ │ │月15日│童智彬│0000000000號│徒刑參年拾月。扣案如附表二編│
│ │ │下午3 │住處 │行動電話聯繫│號3、5至7所示之物均沒收；未 │
│ │ │時許 │ │後，以1,000 │扣案販賣第二級毒品所得新臺幣│
│ │ │ │ │元之價格販賣│壹仟元沒收，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │甲基安非他命│沒收時，以其財產抵償之。 │
│ │ │ │ │1小包與蕭芳 │ │
│ │ │ │ │興 │ │
├─┼───┼───┼───┼──────┼──────────────┤
│ 4│蕭芳興│100年5│在被告│被告童智彬以│童智彬販賣第二級毒品，處有期│
│ │ │月28日│童智彬│0000000000號│徒刑參年拾月。扣案如附表二編│
│ │ │下午5 │住處 │行動電話聯繫│號3、5至7所示之物均沒收；未 │
│ │ │時許 │ │後，以1,000 │扣案販賣第二級毒品所得新臺幣│
│ │ │ │ │元之價格販賣│伍佰元沒收，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │甲基安非他命│沒收時，以其財產抵償之。 │
│ │ │ │ │1小包與蕭芳 │ │
│ │ │ │ │興（尚欠500 │ │
│ │ │ │ │元） │ │
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│ 5│蕭芳興│100年7│在被告│被告童智彬以│童智彬販賣第二級毒品，處有期│
│ │ │月31日│童智彬│0000000000號│徒刑參年拾月。扣案如附表二編│
│ │ │下午6 │住處 │行動電話聯繫│號1所示之甲基安非他命均沒收 │
│ │ │時許 │ │後，以1,000 │銷燬；編號2、4至7所示之物均 │
│ │ │ │ │元之價格販賣│沒收；未扣案販賣第二級毒品所│
│ │ │ │ │甲基安非他命│得新臺幣壹仟元沒收，如全部或│
│ │ │ │ │1小包與蕭芳 │一部不能沒收時，以其財產抵償│
│ │ │ │ │興 │之。 │
├─┼───┼───┼───┼──────┼──────────────┤
│ 6│侯宏霖│100年7│在被告│侯宏霖直接前│童智彬販賣第二級毒品，處有期│
│ │ │月29日│童智彬│往被告童智彬│徒刑參年拾月。扣案如附表二編│
│ │ │中午12│住處 │住處，以1,00│號5至7所示之物均沒收；未扣案│
│ │ │時許 │ │0元之價格向 │販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟│
│ │ │ │ │被告童智彬購│元沒收，如全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │買甲基安非他│時，以其財產抵償之。 │
│ │ │ │ │命1小包 │ │
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│ 7│侯宏霖│100年7│在被告│侯宏霖直接前│童智彬販賣第二級毒品，處有期│
│ │ │月31日│童智彬│往被告童智彬│徒刑參年拾月。扣案如附表二編│
│ │ │中午12│住處 │住處，以1,00│號5至7所示之物均沒收；未扣案│
│ │ │時許 │ │0元之價格向 │販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟│
│ │ │ │ │被告童智彬購│元沒收，如全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │買甲基安非他│時，以其財產抵償之。 │
│ │ │ │ │命1小包 │ │
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│ 8│陳俊榮│100年7│在被告│陳俊榮直接前│童智彬販賣第二級毒品，處有期│
│ │ │月25日│童智彬│往被告童智彬│徒刑參年拾月。扣案如附表二編│
│ │ │下午5 │住處 │住處，以1,00│號5至7所示之物均沒收；未扣案│
│ │ │時許 │ │0元之價格向 │販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟│
│ │ │ │ │被告童智彬購│元沒收，如全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │買甲基安非他│時，以其財產抵償之。 │
│ │ │ │ │命1小包 │ │
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│ 9│陳俊榮│100年7│在被告│陳俊榮直接前│童智彬販賣第二級毒品，處有期│
│ │ │月28日│童智彬│往被告童智彬│徒刑參年拾月。扣案如附表二編│
│ │ │下午5 │住處 │住處，以1,00│號5至7所示之物均沒收；未扣案│
│ │ │時許 │ │0元之價格向 │販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟│
│ │ │ │ │被告童智彬購│元沒收，如全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │買甲基安非他│時，以其財產抵償之。 │
│ │ │ │ │命1小包 │ │
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│10│陳勢霖│100年5│在被告│陳勢霖直接前│童智彬販賣第二級毒品，處有期│
│ │ │月9日 │童智彬│往被告童智彬│徒刑參年拾月。扣案如附表二編│
│ │ │下午6 │住處 │住處，以2,00│號5至7所示之物均沒收；未扣案│
│ │ │時許 │ │0元之價格向 │販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟│
│ │ │ │ │被告童智彬購│元沒收，如全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │買甲基安非他│時，以其財產抵償之。 │
│ │ │ │ │命1小包 │ │
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│11│陳勢霖│100年5│在被告│被告童智彬以│童智彬販賣第二級毒品，處有期│
│ │ │月22日│童智彬│0000000000號│徒刑參年拾月。扣案如附表二編│
│ │ │下午4 │住處 │行動電話聯繫│號3、5至7所示之物均沒收；未 │
│ │ │時30分│ │後，以1,000 │扣案販賣第二級毒品所得新臺幣│
│ │ │許 │ │元之價格販賣│壹仟元沒收，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │甲基安非他命│沒收時，以其財產抵償之。 │
│ │ │ │ │1小包與陳勢 │ │
│ │ │ │ │霖 │ │
├─┼───┼───┼───┼──────┼──────────────┤
│12│陳勢霖│100年5│在陳勢│被告童智彬以│童智彬販賣第二級毒品，處有期│
│ │ │月28日│霖位於│0000000000號│徒刑參年拾月。扣案如附表二編│
│ │ │下午1 │嘉義市│行動電話聯繫│號3、5至7所示之物均沒收；未 │
│ │ │時許 │北社尾│後，以2,000 │扣案販賣第二級毒品所得新臺幣│
│ │ │ │路住處│元之價格販賣│貳仟元沒收，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │甲基安非他命│沒收時，以其財產抵償之。 │
│ │ │ │ │1小包與陳勢 │ │
│ │ │ │ │霖 │ │
├─┼───┼───┼───┼──────┼──────────────┤
│13│陳勢霖│100年7│在被告│被告童智彬以│童智彬販賣第二級毒品，處有期│
│ │ │月6日 │童智彬│0000000000號│徒刑參年拾月。扣案如附表二編│
│ │ │晚間8 │住處（│行動電話聯繫│號4至7所示之物均沒收；未扣案│
│ │ │時許 │起訴書│後，以2,000 │販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟│
│ │ │ │誤載為│元之價格販賣│元沒收，如全部或一部不能沒收│
│ │ │ │在陳勢│甲基安非他命│時，以其財產抵償之。 │
│ │ │ │霖位於│1小包與陳勢 │ │
│ │ │ │嘉義市│霖 │ │
│ │ │ │北社尾│ │ │
│ │ │ │路住處│ │ │
│ │ │ │） │ │ │
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│14│王俊傑│100年5│在嘉義│被告童智彬以│童智彬販賣第二級毒品，處有期│
│ │ │月11日│市西區│0000000000號│徒刑參年拾月。扣案如附表二編│
│ │ │下午4 │美源里│行動電話聯繫│號3、5至7所示之物均沒收；未 │
│ │ │時30分│新庄白│後，以1,000 │扣案販賣第二級毒品所得新臺幣│
│ │ │許 │沙王廟│元之價格販賣│壹仟元沒收，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │甲基安非他命│沒收時，以其財產抵償之。 │
│ │ │ │ │1小包與王俊 │ │
│ │ │ │ │傑 │ │
├─┼───┼───┼───┼──────┼──────────────┤
│15│王俊傑│100年5│在被告│被告童智彬以│童智彬販賣第二級毒品，處有期│
│ │ │月14日│童智彬│0000000000號│徒刑參年拾月。扣案如附表二編│
│ │ │晚間8 │住處 │行動電話聯繫│號3、5至7所示之物均沒收；未 │
│ │ │時許 │ │後，以600元 │扣案販賣第二級毒品所得新臺幣│
│ │ │ │ │之價格販賣甲│陸佰元沒收，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │基安非他命1 │沒收時，以其財產抵償之。 │
│ │ │ │ │小包與王俊傑│ │
├─┼───┼───┼───┼──────┼──────────────┤
│16│王俊傑│100年5│嘉義市│被告童智彬以│童智彬販賣第二級毒品，處有期│
│ │ │月18日│中興路│0000000000號│徒刑參年拾月。扣案如附表二編│
│ │ │晚間7 │與玉山│行動電話聯繫│號3、5至7所示之物均沒收；未 │
│ │ │時30分│路交岔│後，以1,000 │扣案販賣第二級毒品所得新臺幣│
│ │ │許 │路口 │元之價格販賣│壹仟元沒收，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │甲基安非他命│沒收時，以其財產抵償之。 │
│ │ │ │ │1小包與王俊 │ │
│ │ │ │ │傑 │ │
├─┼───┼───┼───┼──────┼──────────────┤
│17│王俊傑│100年6│在嘉義│被告童智彬以│童智彬販賣第二級毒品，處有期│
│ │ │月1日 │市西區│0000000000號│徒刑參年拾月。扣案如附表二編│
│ │ │下午4 │美源里│行動電話聯繫│號4至7所示之物均沒收；未扣案│
│ │ │時許 │新庄白│後，以1,000 │販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟│
│ │ │ │沙王廟│元之價格販賣│元沒收，如全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │甲基安非他命│時，以其財產抵償之。 │
│ │ │ │ │1小包與王俊 │ │
│ │ │ │ │傑 │ │
├─┼───┼───┼───┼──────┼──────────────┤
│18│趙圳彬│100年5│在嘉義│被告童智彬以│童智彬販賣第二級毒品，處有期│
│ │ │月23日│市康樂│0000000000號│徒刑參年拾月。扣案如附表二編│
│ │ │晚間11│街282 │行動電話聯繫│號3、5至7所示之物均沒收；未 │
│ │ │時許 │巷巷口│後，以500元 │扣案販賣第二級毒品所得新臺幣│
│ │ │ │ │之價格販賣甲│伍佰元沒收，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │基安非他命1 │沒收時，以其財產抵償之。 │
│ │ │ │ │小包與趙圳彬│ │
├─┼───┼───┼───┼──────┼──────────────┤
│19│謝長益│於100 │在被告│被告侯宏霖交│童智彬共同犯藥事法第八十三條│
│ │ │年6月 │童智彬│付1包重量未 │第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒│
│ │ │底、7 │住處 │達1公克之甲 │刑陸月。 │
│ │ │月初某│ │基安非他命給│ │
│ │ │日 │ │被告童智彬後│ │
│ │ │ │ │，再由被告童│ │
│ │ │ │ │智彬轉交給在│ │
│ │ │ │ │場之謝長益，│ │
│ │ │ │ │而共同無償轉│ │
│ │ │ │ │讓甲基安非他│ │
│ │ │ │ │命與謝長益 │ │
└─┴───┴───┴───┴──────┴──────────────┘
附表二：
┌──┬────┬──────┬──────────┬───────┐
│編號│ 物 品 │ 數 量 │ 用 途 │ 備 註 │
├──┼────┼──────┼──────────┼───────┤
│ 1 │甲基安非│3包（驗前淨 │所查獲被告童智彬販賣│應依毒品危害防│
│ │他命 │重分別為： │之第二級毒品 │制條例第18條第│
│ │ │0.112公克、 │ │1項前段規定沒 │
│ │ │0.376公克、 │ │收銷燬 │
│ │ │3.479公克、 │ │ │
│ │ │驗餘淨重為：│ │ │
│ │ │0.097公克、 │ │ │
│ │ │0.354公克、 │ │ │
│ │ │3.421公克） │ │ │
├──┼────┼──────┼──────────┼───────┤
│ 2 │上開毒品│共3個 │被告童智彬所有，用以│應依毒品危害防│
│ │之外包裝│ │盛裝上開甲基安非他命│制條例第19條第│
│ │袋 │ │，係供販賣第二級毒品│1項規定沒收 │
│ │ │ │所用之物 │ │
├──┼────┼──────┼──────────┼───────┤
│ 3 │行動電話│1支（含09850│被告童智彬所有，於附│應依毒品危害防│
│ │ │59500門號SIM│表一編號3、4、11、12│制條例第19條第│
│ │ │卡1張） │、14、15、16、18等犯│1項規定沒收 │
│ │ │ │行，用以聯繫販賣甲基│ │
│ │ │ │安非他命，係供販賣第│ │
│ │ │ │二級毒品所用之物 │ │
├──┼────┼──────┼──────────┼───────┤
│ 4 │行動電話│1支（含09878│被告童智彬所有，於附│應依毒品危害防│
│ │ │31544門號SIM│表一編號1、5、13、17│制條例第19條第│
│ │ │ │等犯行，用以聯繫販賣│1項規定沒收 │
│ │ │ │甲基安非他命，係供販│ │
│ │ │ │賣第二級毒品所用之物│ │
├──┼────┼──────┼──────────┼───────┤
│ 5 │斜削吸管│2支 │被告童智彬所有，用以│應依毒品危害防│
│ │ │ │分裝上開甲基安非他命│制條例第19條第│
│ │ │ │，係供販賣第二級毒品│1項規定沒收 │
│ │ │ │所用之物 │ │
├──┼────┼──────┼──────────┼───────┤
│ 6 │電子磅秤│1臺 │被告童智彬所有，用以│應依毒品危害防│
│ │ │ │分裝上開甲基安非他命│制條例第19條第│
│ │ │ │，係供販賣第二級毒品│1項規定沒收 │
│ │ │ │所用之物 │ │
├──┼────┼──────┼──────────┼───────┤
│ 7 │分裝袋 │2包（各49、 │被告童智彬所有，預備│應依刑法第38條│
│ │ │88個） │用以分裝上開甲基安非│第1項第2款規定│
│ │ │ │他命，係供販賣第二級│沒收 │
│ │ │ │毒品預備之物 │ │
└──┴────┴──────┴──────────┴───────┘
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