臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,100,上訴,385,20110705,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上訴字第385號
上 訴 人
即 被 告 黃俊欽
選任辯護人 扶助律師蘇文奕
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院99年度訴字第296號中華民國100年3月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署99年度偵緝字第21、22號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、黃俊欽前於民國94年間因竊盜案件，經原審法院判處有期徒刑1年確定，於95年間因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院分別判處有期徒刑10月、4月，定應執行刑為有期徒刑1年確定，嗣經原審法院以95年度聲字第633號裁定應執行有期徒刑1年11月確定，經入監執行後，於96年5月21日假釋出監，並於96年9月22日假釋期滿未經撤銷假釋，視為已執行完畢。

二、黃俊欽不知悛悔，明知安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所示第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，於98年10月2日上午9時53分及10時36分許，黃俊欽以其所有門號0000000000號行動電話（未扣案，下同）接獲蔡啟文所持用之0000000000號行動電話來電，聯絡交易毒品安非他命事宜後，於同日上午10時50分許，黃俊欽在臺南市○○區○○里○○路163巷10弄6號住處，以新臺幣（下同）1千元之價格販賣安非他命1小包予蔡啟文。

三、黃俊欽另行起意，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所示第一級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟意圖營利，為下列㈠至㈡所示各次販賣第一級毒品行為：另與楊松霖（業經原審98年度訴字第1845號刑事判決其犯販賣第一級毒品罪，共10罪，應執行有期徒刑18年；

嗣經本院99年度上訴字第602號判決上訴駁回；

再經最高法院99年度台上字第7828號判決將楊松霖之上訴駁回確定）共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，為下列㈢至㈧所示各次販毒行為：㈠98年10月5日上午6時59分許，黃俊欽以其所有門號0000000000號行動電話接獲蔡漢哲（綽號阿牛）所持用之0000000000號行動電話來電，聯絡交易毒品海洛因事宜後，於同日上午7時15分許，黃俊欽在臺南市○○區○○里○○路163巷10弄6號住處，以5百元之價格販賣海洛因1小包予蔡漢哲。

㈡98年10月6日中午12時10分許，黃俊欽以其所有門號0000000000號行動電話接獲蔡漢哲向其不知情之友人黃展祥借用之00-0000000號住處電話來電，聯絡交易毒品海洛因事宜後，於同日中午12時30分許，黃俊欽先約在七甲廟附近，嗣改在臺南市六甲區公所旁，以5百元之價格販賣海洛因1小包予蔡漢哲。

㈢98年10月1日晚上10時57分許，楊松霖以其所有門號0000000000號行動電話（未扣案，下同）接獲郭奇隆所持用之0000000000號行動電話來電，聯絡交易毒品海洛因事宜後，於翌日凌晨0時許，由黃俊欽攜帶毒品海洛因前往交易，在臺南市六甲區○○里道路旁，以5百元之價格販賣海洛因1小包予郭奇隆。

㈣98年10月7日上午7時56分許，楊松霖以其所有門號0000000000號行動電話接獲郭奇隆所持用之0000000000號行動電話來電，聯絡交易毒品海洛因事宜後，於同日上午8時許，由黃俊欽攜帶毒品海洛因前往交易，在臺南市六甲區林鳳營國小旁，以5百元之價格販賣海洛因1小包予郭奇隆。

㈤98年10月9日上午2時5分許，楊松霖以其所有門號0000000000號行動電話撥打郭奇隆持用之0000000000號行動電話，聯絡交易毒品海洛因事宜後，於同日上午2時40分許，由黃俊欽攜帶毒品海洛因前往交易，在臺南市六甲區○○里道路旁，以5百元之價格販賣海洛因1小包予郭奇隆。

㈥98年10月11日某時，楊松霖以其所有門號0000000000號行動電話接獲郭奇隆所持用之0000000000號行動電話來電，聯絡交易毒品海洛因事宜後，於同日中午12時40分許，由黃俊欽攜帶毒品海洛因前往交易，在臺南市○○區○○里道路旁，以5百元之價格販賣海洛因1小包予郭奇隆，郭奇隆施用後認為品質不佳，復於同日中午12時59分許打電話向楊松霖抱怨責罵。

㈦98年10月12日下午2時34分時，楊松霖以其所有門號0000000000號行動電話接獲郭奇隆所持用之0000000000號行動電話來電，聯絡交易毒品海洛因事宜後，於同日下午4時許，由黃俊欽攜帶毒品海洛因前往交易，在臺南市六甲區○○里道路旁，以5百元之價格販賣海洛因1小包予郭奇隆。

㈧98年10月15日上午10時34分時，楊松霖以其所有門號0000000000號行動電話接獲郭奇隆所持用之0000000000號行動電話來電，聯絡交易毒品海洛因事宜後，於同日上午11時許，由黃俊欽攜帶毒品海洛因前往交易，在臺南市六甲區○○里道路旁，以5百元之價格販賣海洛因1小包予郭奇隆。

四、嗣為警先於98年10月7日晚上11時10分許，在臺南市○○區○○里○○路388號前查獲黃俊欽，並扣得毒品海洛因16小包（合計淨重0.39公克，另案扣於臺灣臺南地方法院檢察署98年度毒偵字第2262號）；

又經警對黃俊欽、楊松霖所持有之上開電話實施通訊監察後，於98年11月18日上午7時20分許，在黃俊欽上開住處執行搜索，並循線查獲上情。

五、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自動檢舉及臺南市政府警察局麻豆分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面本件以下所引用之具傳聞性質之證據，除證人蔡啟文、蔡漢哲、郭奇隆、謝青印於警詢中之證述，係被告以外之人於審判外之陳述，且被告黃俊欽及其辯護人均不同意作為證據，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，原則上即不得作為本案裁判基礎之證據資料外；

其餘具傳聞性質之證據，檢察官、被告及其辯護人於本案言詞辯論終結前，均不爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。

至以下所引用之不具傳聞性質之證據，因非檢警違背法定程序取得之證據，依法自應有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、關於被告販賣第二級毒品安非他命部分（即附表一部分）：

（一）訊據上訴人即被告黃俊欽固承認其於98年10月2日上午9時53分及10時36分許，有以其所有門號0000000000號行動電話接獲證人蔡啟文所持用之0000000000號行動電話來電，惟矢口否認有何販賣安非他命予蔡啟文犯行：辯護人辯護稱：依證人蔡啟文於原審審理時證述，其於98年11月18日前兩個月就沒有在施用安非他命，且經採其尿液檢驗結果也呈安非他命陰性反應，故證人蔡啟文證述其於98年10月2日有向被告拿取安非他命等語並不實在云云。

（二）經查：㈠證人蔡啟文於偵查中具結證稱：伊向被告購買過1次毒品，是購買安非他命，伊是以行動電話0000000000撥打被告的0981開頭的行動電話聯絡購買安非他命，警方所提示98年10月2日上午9時53分及10時36分伊與被告的通話譯文，就是伊所說向被告購買1次安非他命的通話，該次以1千元向被告購買安非他命1小包，交易地點在被告的龍湖村住處，交易時間是第2次通話後1、20分鐘。

伊與被告從小就認識，98年9月間伊在路上遇到被告，被告說如果要購買毒品，被告有管道，就留被告的聯絡電話給伊等語（見臺南地檢署98年度偵字第16713號偵查卷第39至40頁）。

㈡查證人蔡啟文持用之0000000000號行動電話與被告持用之0000000000號行動電話之下列通訊監察譯文（見警卷第36頁），經核與上開證人蔡啟文證述之情節相符。

且被告對於其所使用之0000000000號電話與證人蔡啟文使用之0000000000號電話於98年10月2日有如上開通訊監察譯文之通話內容亦不爭執；

而證人蔡啟文所證述上開購買毒品之時間、地點、金額均屬特定，復與上開通訊監察譯文內容相符；

況證人蔡啟文與被告並無仇隙，無故意誣陷被告之情，是其證述具有可信性，應堪採信。

則被告上開販賣第二級毒品安非他命予蔡啟文之事實，應足認定。

證人蔡啟文與被告間之通聯內容如下：（蔡即指蔡啟文，黃指被告，下同）⑴98年10月2日上午9時53分21秒：蔡：阿欽，你在哪裡？黃：六甲街上。

蔡：找你。

黃：你過來。

蔡：都出一嗎？黃：都可以。

蔡：我等一下過去找你。

黃：你拿一張亞太的給我。

蔡：嗯。

黃：我的電話都打不出去了。

蔡：要處理。

黃：我知道，你過來。

蔡：好，人家不要等。

黃：好，過來馬上打給我。

蔡：好。

⑵98年10月2日上午10時36分40秒：黃：我等你等到很煩。

蔡：你在哪裡？黃：家裡。

蔡：過去馬上就可以那個。

黃：馬上過來。

蔡：我現在馬上過去。

㈢證人蔡啟文雖於原審作證時翻異前開證詞，改稱：伊忘記上開通話內容之意涵，與買賣毒品無關，該通電話不是在談毒品的事情，伊是拜託被告幫忙調安非他命，伊與被告不曾以一手交錢、一手交貨的方式進行安非他命交易過，伊拿1千元給被告後，被告出去大約20到30分鐘後回來，再拿安非他命給伊云云。

惟其此部分之證述，與上開通訊監察譯文所呈現之情形不合；

依通訊監察譯文所示，證人蔡啟文事先即已在電話內向被告詢問毒品價錢、確認地點，並表明「不要等」、「馬上就可以」，並未提及任何代購毒品之相關事宜，如證人蔡啟文係託被告代購毒品，焉會由被告決定販賣毒品之價格，且可以「不要等」、「馬上就可以」交付，此顯與社會常理常情相違；

又證人蔡啟文於原審之證述，亦有如下所述之矛盾：⑴證人蔡啟文於原審交互詰問時，經辯護人詰以「你是否曾經以一手交錢、一手交安非他命的方式，和黃俊欽進行交易過？」，蔡啟文先答稱「沒有，只有警詢筆錄記載的那一次而已」、「就是警詢筆錄電話錄音錄到他叫我過去他家那一次」、「我去黃俊欽家，我跟他說要1千元的貨，我問他有沒有辦法幫我處理，他就叫我在他家附近等，之後他出去一下子，就拿東西回來了，那一次也是他出去跟別人拿的」，經辯護人再詰以「你們有沒有曾經以一手交錢，一手交貨的方式，進行安非他命交易？」，蔡啟文答稱「沒有」云云，其上開證述已有前後矛盾。

⑵證人蔡啟文於原審作證時，另經檢察官問「你98年10月2日上午9時53分及10時36分打電話給黃俊欽，是否是要跟他購買安非他命？」，蔡啟文答稱「是的」，辯護人質問「剛才檢察官問你有沒有跟黃俊欽買毒品，你回答『有』，你是跟黃俊欽買毒品？還是他幫你調毒品？」，蔡啟文改答稱「是他幫我調毒品，不是以一手交錢一手交貨的方式買賣毒品」云云，其上開證述亦前後矛盾。

⑶證人蔡啟文於原審作證時，經辯護人詰以「你是否知道黃俊欽所施用毒品的種類？」，蔡啟文答稱「我知道，他施用海洛因」，再問「他施用海洛因，他怎麼能幫你調到安非他命？」，蔡啟文答稱「我拜託他去跟別人調，但是我不知道他當時有沒有『吃糖果』（即施用安非他命）」云云。

查證人蔡啟文如連被告是否有施用安非他命乙節都不清楚，焉會透過被告去買安非他命，此顯與社會常理常情相違。

⑷證人蔡啟文於原審作證時，經檢察官問「你怎麼知道他（指被告）有在賣安非他命？」，蔡啟文答稱「我們都是住六甲地區的人，多少都會聽到一些消息」，再問「聽誰說的？」，蔡啟文答稱「不一定，朋友相聚時都會討論，誰有在施用毒品」，經原審質問「你說因為聽別人說，才得知毒品來源的管道，你如何知道黃俊欽那邊有毒品來源的管道？」，蔡啟文答稱「我本來是知道他有施用毒品，但我不知道他有沒有在賣或是可以調到毒品，而我去拜託他，他本來也是說沒有管道可以取得毒品」云云；

嗣經原審提示臺南地檢署98年度偵字第16713號卷第39-40頁之筆錄予證人蔡啟文閱覽後，問「你看筆錄內容，檢察官問你『你如何知道黃俊欽有在賣安非他命？』，你回答『我與黃俊欽從小就認識，98年9月間我在路上遇到黃俊欽，他說如果要購買毒品他有管道，就留他的聯絡電話給我』，你有沒有說這些話？」，蔡啟文答稱「有」，再質問「這樣回答實在嗎？」，蔡啟文答稱「實在，我遇到他的時候有問他」，再問「問他什麼？」，蔡啟文答稱「問他有沒有管道可以調到安非他命」，再質以「他說什麼？」，蔡啟文答稱「他說『有』」等語，其上開證述亦前後矛盾，且核與被告自己供稱：伊記得證人蔡啟文曾經問過伊有沒有地方可以拿到毒品，而且證人蔡啟文問的不是安非他命，而是問海洛因，伊就跟證人蔡啟文說要經過朋友，然後證人蔡啟文就說不用了云云，並不相符。

⑸證人蔡啟文於原審雖證稱：伊於98年11月18日至臺南縣警察局麻豆分局作筆錄之前就戒掉安非他命，差不多是伊作筆錄之前的兩個月沒有施用安非他命云云；

惟其另證稱：伊在作筆錄之前大約多久就沒有施用安非他命及最後施用安非他命的時間，都忘記了等語。

是證人蔡啟文自己對於最後施用安非他命的時間，所述並不一致；

至於證人蔡啟文另證述其於98年11月18日至警局採尿檢驗結果並無毒品陽性反應云云，惟該次採尿日期距離98年10月2日已逾1個多月，尚難以該次採尿檢驗結果無毒品陽性反應，即認證人蔡啟文於98年10月2日該次未向被告購買安非他命。

⑹查證人蔡啟文於原審作證時之證詞，有上述矛盾及違背社會常理常情之處，且與被告之供述亦不相符，顯因販賣第二級毒品為屬重罪，證人蔡啟文為求幫被告脫罪，於原審作證時乃翻異證詞，迴護被告，是證人蔡啟文於原審所為有利於被告之證詞，不可採信。

㈣綜上，被告有於上開時、地販賣第二級毒品安非他命予蔡啟文之事實，業經證人蔡啟文於偵查中指證明確，並有被告使用之0000000000號電話與證人蔡啟文使用之0000000000號電話於98年10月2日之通訊監察譯文足茲補強，洵可認定，被告之辯解係諉卸之詞，不足採信。

二、關於被告販賣第一級毒品海洛因予蔡漢哲部分（即附表二部分）：

（一）訊據被告固坦承其有於如附表二所示之時間、地點將海洛因交付予證人蔡漢哲2次，惟矢口否認有何販賣海洛因犯行，辯稱：伊與蔡漢哲有親戚關係，蔡漢哲於毒癮發作身體不舒服時，打電話給伊，詢問有無海洛因，因伊正要購買海洛因施用，蔡漢哲遂委託被告幫忙購買，伊向藥頭購買取得後再轉交給蔡漢哲，故伊僅是受蔡漢哲之託而轉讓海洛因，並未基於販賣海洛因之犯意而交付海洛因予蔡漢哲，故被告應不構成販賣海洛因之罪嫌，至多僅有轉讓海洛因之罪嫌云云。

（二）經查：㈠證人蔡漢哲於偵查中具結證稱：伊曾向被告購買過2次海洛因，被告表示是幫伊調貨的，但被告沒有說向何人調貨，伊以其行動電話0000000000號撥打被告的行動電話，警方所提示98年10月5日及98年10月6日伊與被告的通話譯文，就是伊所說向被告購買2次海洛因的通話，2次伊都是向被告購買5百元的海洛因，第1次交易地點在被告的住處，第2次在六甲鄉○○○○巷道。

98年10月6日伊是向黃展祥借用黃展祥住處的電話聯絡被告購買毒品，當天原本跟被告約在七甲廟交易毒品，後來在改在鄉公所旁。

伊聽綽號「明仔」的朋友講被告有管道可以拿到海洛因，後來伊到被告家找被告，被告告訴伊聯絡電話，警詢筆錄實在，伊都是拿錢請被告去幫伊購買，伊不知道被告去找何人購買，伊要買海洛因就打電話給被告，再拿錢去跟被告拿毒品，伊是將錢拿給被告，被告事後再拿海洛因給伊，接著伊就回家了，沒有與被告一起施用等語（見臺南地檢署98年度偵字第16713號卷第36至37頁、99年度偵緝字第21號卷第57至58頁）。

㈡關於附表二編號1所示實際交易情形，證人蔡漢哲以其持用0000000000號行動電話與被告持用之0000000000號行動電話聯繫，經檢警依法實施通訊監察結果，其譯文內容顯示如下：（蔡代表蔡漢哲，黃代表黃俊欽，下同）98年10月5日上午6時59分50秒之通聯：（臺南地檢署99年度偵緝字第21號偵查卷第35頁）蔡：欽仔，現在可以找五百。

黃：有啦。

蔡：我現在過去你家。

黃：好啦。

㈢關於附表二編號2所示之實際交易情形，證人蔡漢哲向黃展祥借用黃展祥住處電話00-0000000號與被告持用之0000000000號行動電話聯繫，經檢警依法實施通訊監察結果，其譯文內容顯示如下：98年10月6日中午12時10分39秒之通聯：（警卷第24頁）蔡：我阿牛。

黃：我現在過去找人。

蔡：我過去哪裡。

黃：你有錢了嗎。

蔡：有。

黃：你先等我一下，我在用、處理給你。

蔡：多久。

黃：你不要問多久。

蔡：我在哪裡等你。

黃：六甲。

蔡：我在七甲廟那邊等你。

黃：好。

98年10月6日中午12時12分36秒之通聯：（警卷第24頁）阿牛（即證人蔡漢哲）與被告改約在公所見面。

㈣經互核證人蔡漢哲於偵查中結證之證述與上開通訊監察譯文相符，且被告對於其所使用之0000000000號電話與證人蔡漢哲持用之0000000000號行動電話，及證人蔡漢哲向黃展祥借用黃展祥住處之電話00-0000000號於98年10月5日、6日有如上開通訊監察譯文之通話內容亦不爭執，而證人蔡漢哲證述購買之時間、地點、金額均屬特定，且與上開通訊監察譯文內容相符，況證人蔡漢哲陳稱與被告並無仇隙，即無故意誣陷被告之情，是其證述具有可信性，應堪採信。

則被告上開販賣第一級毒品海洛因予證人蔡漢哲之事實，應足認定。

㈤證人蔡漢哲於原審作證時雖翻異前開證詞，改稱：伊是拿錢給被告，請被告幫伊買海洛因，有時伊錢不夠，伊會與被告一起購買，伊都是等被告拿海洛因回來，再由被告拿海洛因給伊，被告拿海洛因回來後，有時被告會與伊一起施用，有時是拿回來分，再各自施用，但伊不知道被告是向誰購買海洛因云云。

惟查：⑴證人蔡漢哲此之證述，與上開通訊監察譯文所呈現之情形相異，其中依98年10月5日上午6時59分許該通電話之通訊監察譯文所示，證人蔡漢哲事先即在電話內向被告詢問「現在可以找」、「五百」？被告答稱「有啦」，並約定即刻在被告住處交易，而全未提及任何代購毒品之相關事宜。

如證人蔡漢哲係託被告代購毒品，被告焉能立即回答有無該毒品之數量，且證人蔡漢哲於原審證述：伊與被告通完電話後，即直接前往被告住處，伊的住處與被告的住處距離很近，大約4到5分鐘就可以到了等語（見原審卷㈠第195頁），則被告焉能在與蔡漢哲通話後約4到5分鐘內，即能交付海洛因予蔡漢哲，此即與社會常理常情有違。

另依98年10月6日中午12時10分許、12時12分許該2通電話之通訊監察譯文所示，證人蔡漢哲在電話內僅與被告約定交易地點，並未多有其他之解釋或說明，而全未提及證人蔡漢哲及被告各出資多少等任何兩人合資購買毒品之相關事宜，且證人蔡漢哲於原審亦證述：伊打電話給被告之後，就到被告住處找被告，並交付5百元給被告，被告先約伊在七甲廟那邊等，但伊在七甲廟那邊等很久，沒有遇到被告，後來被告打電話告訴伊改在鄉公所，在鄉公所與被告一見面時，被告就已經拿到海洛因了云云（見原審卷㈠第197頁反面、198頁）；

然依上開通訊監察譯文所示，證人蔡漢哲於當日中午12時10分許撥打電話予被告時，即與被告約定交易地點在七甲廟那邊，而非被告住處，斯時，被告尚詢問證人蔡漢哲「有錢了嗎」，證人蔡漢哲答稱「有」，且約隔2分鐘之中午12時12分許，渠2人即將約定交易地點改在鄉公所，是以證人蔡漢哲此部分證述，亦與上開通訊監察譯文所呈現之情形相異。

⑵又證人蔡漢哲於原審作證時，經辯護人詰問其與被告究係合資購買海洛因或委託被告購買海洛因時，先證稱「我有時候拜託他（指被告，下同）去跟藥頭拿毒品，有時候是一起出錢購買，買回來後一起施用毒品」，嗣改稱「我都直接找他一起購買，但是我不知道他的毒品來源，我都只是等他拿毒品給我，也就是購買毒品回來一起施用」，後改稱「就是我都拿錢請他幫我購買毒品，但是我不知道他去跟誰購買」，再改稱「印象中，當時我的回答是我拿錢叫他幫我購買毒品，但有時候錢不夠我們會一起購買，我都是等他購買回來，再由他拿給我，但他去跟誰購買，我並不知道，有時候他毒品買回來後，我們一起施用，有時候會拿毒品回來分，再各自施用」；

經檢察官質問「檢察官有問你『跟黃俊欽購買幾次海洛因？』，你說『跟他購買兩次』，黃俊欽則表示他是幫你調貨，是否實在？」，蔡漢哲答稱「實在，是我拿錢叫他幫我購買毒品」，檢察官再問「你現在為何說是合資購買？」，蔡漢哲答稱「因為當時檢察官是問我說我有無一手拿錢給他，一手交易毒品，我當時回答說我叫他幫我購買毒品，因為我會先拿5百元給他，若不夠他有墊錢時，買回來後再一起施用或各別施用」，檢察官又問「這兩次拿回來的毒品，有一起施打嗎？」，蔡漢哲答稱「忘記了」，檢察官又問「在偵查中檢察官有問你『你跟黃俊欽是否一手交錢、一手交貨？』，你說你把錢交給黃俊欽，事後他再拿海洛因給你，然後你回家，並沒有跟他一起去施用，是否實在？（提示）」，蔡漢哲答稱「檢察官訊問我時，我也有說是我拿錢給他，請他幫我拿毒品，但我有時候現金不足，大多數的情形是我拿錢給他，請他幫我拿毒品回來，有時候拿回來的毒品就5百元的量，我再自己帶回家施打，而有時候就是1千元的量，我們一起施打」；

嗣經原審訊問2次交易海洛因之細節時，證人蔡漢哲再答稱：98年10月5日該次，是伊拜託被告幫伊買毒品，伊與被告通完電話後，就直接到被告住處找被告，伊先問被告能否幫伊調海洛因，並拿5百元給被告，被告說再問問看，就在旁邊打電話聯絡，聯絡完後，被告叫伊到被告住處附近的廟那邊等，伊與被告就一起出門，伊自己騎機車到廟那邊等，伊不知道被告去那裡，伊等了好幾十分鐘，後來被告回來，伊再交5百元給被告，被告就給伊5百元海洛因的量，被告是用香煙的鋁箔紙裝一半給伊，伊與被告各自拿5百元的量，分開施打，但伊不知道被告拿幾包海洛因回來，也不知道被告用多少錢買海洛因及向誰買海洛因。

98年10月6日該次，伊打電話給被告之後，就到被告住處找被告，並交付5百元給被告，被告先約伊在七甲廟那邊等，但伊在七甲廟那邊等很久，沒有遇到被告，後來被告打電話告訴伊改在鄉公所，在鄉公所與被告一見面時，被告就已經拿到1包海洛因，但伊不知道被告用多少錢買該包海洛因及向誰買海洛因，只知道一人分一半，因為5百元無法買海洛因，被告分一半給伊，有時被告會把袋子給伊，有伊會帶筆，就將海洛因裝進去筆筒裡，再裝進去注射筒裡，伊拿到之後，因等很久，已經毒癮發作，就找地方自己施打，被告拿這2次海洛因給伊，伊沒有回去找被告，也沒有說被告分的不公平而跟被告吵架或跟被告說分的不夠，伊跟被告沒有親戚關係云云。

查證人蔡漢哲上開證述先後多次變異其前詞，且前後矛盾，又與被告於原審訊問時供稱：蔡漢哲打電話找伊，問伊有無海洛因，蔡漢哲到伊住處找伊，叫伊幫忙拿海洛因，當時伊也正要去拿，共有2次，因為伊也想要施用海洛因，所以伊也出5百元，跟蔡漢哲出的5百元湊成1千元，這樣量會比較多，伊跟藥頭拿的是1包，伊拿回家之後，在伊住處當場分，伊會把伊要用的量先用注射針筒抽出來摻在水裡，剩下來的量就給蔡漢哲。

第一次，伊拿回住處分以後，蔡漢哲就拿走沒有再回來了。

第二次伊分蔡漢哲比較少，蔡漢哲拿完騎機車回去又回來向伊要，說伊給的太少，伊就罵蔡漢哲，因為伊覺得伊分給蔡漢哲都一樣多，為什麼回來就變少，伊跟蔡漢哲就對罵，後來伊還是有給蔡漢哲云云（見原審卷㈠第16-17頁）不符。

⑶查證人蔡漢哲於原審之證詞有上述矛盾及有違常理常情之處，且與被告之供述亦不相符，又與上開通訊監察譯文所呈現之情形相異，顯因販第一級毒品係屬重罪，欲求為被告脫罪，方於原審翻異前詞，迴護被告，是證人蔡漢哲於原審所為有利於被告之證詞，不可採信。

㈥綜上，被告有於上開時、地販賣第一級毒品海洛因予蔡漢哲之事實，業經證人蔡漢哲於偵查中指證明確，並有被告使用之0000000000號電話與證人蔡漢哲持用之0000000000號行動電話，及證人蔡漢哲向黃展祥借用黃展祥住處之電話00-0000000號於98年10月5日、6日之通訊監察譯文足茲補強，堪信屬實，被告之辯解乃卸責之詞，不足採信。

三、關於被告與楊松霖共同販賣第一級毒品海洛因予郭奇隆部分（即附表三部分）：

（一）訊據被告矢口否認有何附表三所示販賣海洛因犯行，於原審訊問時先辯稱：證人郭奇隆有打電話問伊有無海洛因，伊說沒有，這樣有3次，另外則有拿3次海洛因給證人郭奇隆，其中1次是免費請證人郭奇隆，沒有收錢云云，嗣於原審審理時則改稱證人郭奇隆向楊松霖購買海洛因，被告並未參與，更未幫楊松霖交付海洛因給證人郭奇隆云云。

（二）經查：㈠證人郭奇隆於偵查中結證稱：伊是打電話要向楊松霖購買海洛因，次數有6、7次，每次都是被告出面來跟伊交易，伊以行動電話打楊松霖的行動電話，楊松霖的電話後3碼是131，伊向楊松霖及被告購買海洛因的價格每次都是5百元，伊在電話中跟楊松霖表示要「1斤1千的茶」（台語），茶表示是海洛因，1斤1千表示是品質較好的，警詢時，經警方提示通訊監察譯文後，伊表示自98年10月1日起至同年月15日止，有向楊松霖及被告購買海洛因情形，所述實在等語（見臺南地檢署98年度偵字第16713號卷第58至59頁）。

復於99年1月26日偵查中與被告當面對質，並結證證稱：伊於98年11月18日偵訊中所言均實在，伊沒有與楊松霖當面交易海洛因，伊只有打電話給楊松霖，之後是被告出面與伊交易海洛因，伊是以其行動電話撥打楊松霖的行動電話聯絡購買海洛因，只有1次，楊松霖找伊去被告處看有無海洛因，結果去了，被告並沒有海洛因，所以並沒有購買，伊之前所供稱有交易成功的，都是伊打電話給楊松霖，之後由被告出面將毒品交付給伊，伊將錢交給被告，伊都是打楊松霖的手機，有時楊松霖接，有時被告接，約定地點後，被告拿海洛因來給伊，伊再將錢交給被告等語（見臺南地檢署99年度偵緝字第21號偵查卷第71至72頁）；

又於原審另案98年度訴字第1845號楊松霖違反毒品危害防制條例案件99年2月11日審理時具結證稱：伊有打電話給楊松霖說要買毒品，接電話的人有時是楊松霖，有時不是楊松霖，伊聯絡的人，大家都叫他「欽仔」，但伊沒有跟楊松霖直接接觸，都是「欽仔」即被告拿毒品給伊，伊就打電話過去，被告跟伊約時間拿出來給伊，伊是跟被告買海洛因，0000000000號行動電話是伊的，98年10月間伊使用此電話，伊有用該支電話打給楊松霖買毒品，在電話中說過「1斤1千的茶」（台語），1斤的茶就是要跟他拿嗎啡，1次都是5百元，1千的意思是要跟他拿嗎啡的意思，因為有在監聽，怕人家聽到說是要買毒品，所以就說茶葉1千等語（見該案卷第84至85頁反面）。

㈡關於實際交易情形，證人郭奇隆以持用之0000000000號行動電話與楊松霖持用之0000000000號行動電話聯繫，經檢警依法實施通訊監察結果，其譯文內容顯示如下：⑴98年10月1日晚上10時57分25秒，郭奇隆致電楊松霖（警卷第10頁）郭：霖哥。

楊：你是誰？郭：你記不記得我？郭：我隆田。

楊：喔。

郭：你在哪裡？楊：在六甲閒逛。

郭：看有沒有？楊：不曾有。

郭：我是要那個……楊：好，不要說。

郭：那個1斤1千的茶，那個……楊：嗯。

郭：那個拿過來給我。

楊：ㄟ，這樣子喔，好。

郭：現在馬上過來喔。

楊：好。

郭：我剛打給你那支，你都沒有接。

楊：好。

郭：你到打給我。

楊：好。

郭：我在那裡等你。

楊：好。

98年10月1日晚上11時13分48秒，楊松霖致電郭奇隆（警卷第10頁）楊：我現在到工業區了，你到超商那邊等我。

郭：好。

對於上開譯文，證人郭奇隆於原審另案98年度訴字第1845號案件審理時具結證稱：98年10月2日晚上12點左右，有跟楊松霖約在六甲鄉與官田鄉之間，要往六甲鄉○○村○道路旁，由被告拿1包海洛因給我，我拿5百元給他，有完成交易等語（見該案卷第85頁反面）。

⑵98年10月7日上午7時56分32秒，郭奇隆致電楊松霖（警卷第12頁）楊：他出去了。

郭：出來了，我從龜仔港過來，要不要經過天橋？楊：不要，橋邊練歌場。

郭：好喔喔好。

98年10月7日上午7時58分12秒，郭奇隆致電楊松霖（警卷第12頁）郭：我這邊5百而已。

楊：你不要講錢那些，你過去再跟他講，不要講那些。

郭：好。

對於上開譯文，證人郭奇隆於原審另案98年度訴字第1845號案件審理時具結證稱：98年10月7日早上8點左右，我有打電話給楊松霖，也是被告拿1包海洛因，在林鳳營國小旁，我拿5百元給被告，這次原本約在橋邊練歌場，後來改在林鳳營國小，有完成交易等語（見該案卷第85頁反面）。

⑶98年10月8日晚上11時20分12秒，郭奇隆致電楊松霖（警卷第13頁）楊：喂。

郭：在幹麻呀？楊：我在外地，我跟你說，早早就回去嘍，我看一下現 在幾點了。

郭：11點多啦。

楊：等下我看看，我跟你回去的時間。

郭：11點20分。

楊：那你有沒有辦法撐到2點。

郭：好呀，來我這邊。

楊：我回去，還要騎車慢慢過去？郭：你回去再開車來呀。

楊：我回去再打電話給你。

98年10月9日上午2時5分15秒，楊松霖致電郭奇隆（警卷第13頁）郭：喂。

楊：喂，我回來了。

郭：回來了？那你現在有沒有？楊：啊，就跟你說我回來了。

郭：現在沒有辦法了……楊：你現在沒有辦法？因為我沒有辦法，如果你可以過 來，我就有辦法，因為最主要我沒車。

郭：好，我再打給你。

對於上開譯文，證人郭奇隆於原審另案98年度訴字第1845號案件審理時具結證稱：98年10月9日我聯絡楊松霖後，約2點40分，在六甲鄉○○○村道路樹邊，是被告用走路的拿1包海洛因給我，我給他5百元等語（見該案卷第85頁反面）。

⑷98年10月11日中午12時59分04秒，郭奇隆致電楊松霖（警卷第14頁）楊：喂。

郭：那個，怎樣？楊：現在有了，看你是怎樣？郭：阿國，那個車，就開到……幹你娘機掰，車前面一 直叫。

楊：這樣不要，我過去問一下好了。

郭：這樣喔，抱歉喔。

楊：不會不會。

對於上開譯文，證人郭奇隆於原審另案98年度訴字第1845號案件審理時具結證稱：98年10月11日中午12點40分左右，我打電話聯絡楊松霖後，一樣在路邊，是被告走路拿1包海洛因給我，我拿5百給他，之後我用完毒品，覺得品質不好，打電話過去罵楊松霖等語（見該案卷第85頁反面至86頁）。

⑸98年10月12日下午2時34分29秒，郭奇隆致電楊松霖（警卷第14頁）郭：喂，霖仔，你在哪裡？楊：我在家。

郭：家喔，你現在那邊有嗎？楊：有呀，我現在過去，我現在在中營這，過去再說給 你聽。

郭：好好好。

對於上開譯文，證人郭奇隆於原審另案98年度訴字第1845號案件審理時具結證稱：我打電話聯絡楊松霖，約在七甲村道路旁的樹邊，98年10月12日下午4點左右，是被告拿海洛因給我，我拿5百元給他等語（見該案卷第86頁）。

⑹98年10月15日上午10時34分12秒，郭奇隆致電楊松霖（警卷第14頁）郭：你在家喔。

楊：對呀。

郭：我現在過去。

楊：好啦好啦。

對於上開譯文，證人郭奇隆於原審另案98年度訴字第1845號案件審理時具結證稱：98年10月15日11點左右，我打電話給楊松霖聯絡楊松霖後，之後是被告到七甲村道路旁拿1包海洛因給我，我拿5百元給他等語（見該案卷第86頁）。

㈢由上開通訊監察譯文內容可知，證人郭奇隆均是撥打相同之行動電話聯繫購毒事宜，再由楊松霖交代被告前往約定地點交易。

如98年10月7日上午7時56分32秒，郭奇隆致電楊松霖時，楊松霖表示「『他』出去了」，98年10月7日上午7時58分12秒，郭奇隆致電楊松霖表示伊這邊5百而已，楊松霖表示「你不要講錢那些，你過去再跟『他』講，不要講那些」，經比對證人郭奇隆之證詞，通聯譯文中的「他」，應係被告無訛，堪認被告販賣毒品海洛因予郭奇隆之方式，應係由楊松霖接聽電話，再由被告外出當面交易，其2人就此部分販毒事實，應係共同參與。

㈣證人郭奇隆於原審作證時雖翻異前開證詞，改稱：伊都是向前額禿頭的男子買毒品，該前額禿頭的男子即是楊松霖（經檢察官提示照片後指認），伊不認識在庭之被告，當時伊在賣毒品的那位禿頭男子那邊看到有一個比較年輕的男子，伊沒有印象該年輕男子有無戴眼鏡，伊只認識該禿頭男子，其他旁邊的人伊都不認識，從伊拿毒品到現在已經過了很久了，在庭的被告頭髮那麼短，所以伊認不得了，伊打電話向禿頭男子要買毒品有6、7次，實際買的只有4次，其中有一次那名禿頭男子有叫一位年輕的男子拿海洛因給伊，其他3次伊直接跟該禿頭男子接洽，由該禿頭男子拿海洛因給伊，伊真的不認識黃俊欽即被告，被告沒有拿過海洛因給伊，伊在警詢、偵訊及原審99年2月11日另案審理時之證述均不實在，伊於99年2月11日開庭當日還有施用海洛因，伊現在很清楚的是伊有向禿頭男子拿過4次海洛因云云。

惟查：證人郭奇隆此部分證述，與上開通訊監察譯文所呈現之情形相異，且證人郭奇隆於99年1月26日至臺南地檢署作證時，即與被告當面對質，並證稱伊都是打楊松霖電話後，由被告出面交付海洛因，伊再將錢交給被告等語（詳如前述），核與其於原審另案98年度訴字第1845號案件99年2月11日審理時具結證稱之內容相符（詳如前述）。

再證人郭奇隆於99年2月11日原審另案進行交互詰問時，對於辯護人、檢察官詰問及原審訊問之內容均能對答如流，並無任何答非所問之情形，且詰問之內容達筆錄紙10面之多（自該案卷第82頁反面至87頁），絲毫未見有何精神、意識狀況不清等而無法回答問題之狀況；

況證人郭奇隆經原審提示該院98年度訴字第1845號99年2月11日筆錄第6頁（即該案卷第83頁反面）後，原審問「該筆錄中，檢察官問你你在警局及檢察官那邊有無說謊，你說『沒有，我都是照實說』，檢察官再問你，你是拜託『欽仔』去幫你買，你回答說『沒有，是欽仔拿給我的』，檢察官問你是跟他買毒品？你說『對，我是跟他買的』，你有無這樣回答？」，證人郭奇隆答稱「有」，原審再問「該筆錄中第7、8頁，辯護人問說是何人拿給你毒品？你回答說是『欽仔』，辯護人再問你『欽仔』是黃俊欽，你認識嗎？你回答『認識』，辯護人問你黃俊欽拿給你幾次？你回答『三次』，辯護人又問你是否都是黃俊欽拿給你的？你回答說『對』，你有無這樣回答？（提示）」，證人郭奇隆答稱「有」，原審又問「審判長有提示錄音譯文給你看，並問你六次買海洛因的情形，對於該筆錄第10-11頁之記載，你有無這樣回答？（提示）」，證人郭奇隆答稱「一定有這樣說，不然筆錄不會這樣寫」等語，益足證明證人郭奇隆於原審該次審理中確有為上開回答。

且販賣第一級毒品係重罪，指控他人販毒並非兒戲，證人郭奇隆亦稱其知此理，觀之其於偵訊、原審另案審理時所證內容，已具體指證毒品交易細節，顯非一時杜撰之詞，證人郭奇隆與被告既無隙怨，應無設詞陷害被告之理，是其於偵訊、原審另案審理時所證內容，應屬可採；

至於證人郭奇隆於原審作證時翻異前詞，顯因販賣第一級毒品實屬重罪，欲求為被告脫罪，方於原審作證時翻異證詞，迴護被告，此由證人郭奇隆前於99年1月26日開庭時即已認識被告，並當面與被告對質，卻於原審作證時猶一再證稱其不認識被告云云，可見其係虛偽陳述，則證人郭奇隆於原審所為有利於被告之證詞，不可採信。

㈤至於證人即共犯楊松霖於原審審理時結證稱：伊沒有在賣海洛因，怎麼叫被告拿海洛因給證人郭奇隆云云。

然查楊松霖對於其本人所涉與本案相同案情之共同販賣海洛因犯行部分，亦係採否認犯行之態度，但查證人楊松霖被訴與被告共同販賣第一級毒品予郭奇隆6次之犯行，已據原審另案以98年度訴字第1845號判決認其與黃俊欽有共同犯販賣第一級毒品罪之犯行，共6罪（原判決包括此部分，共10罪），應執行有期徒刑18年；

上訴後經本院以99年度上訴字第602號判決上訴駁回；

再經最高法院99年度台上字第7828號將此部分之上訴駁回確定，有本院99年度上訴字第602號及最高法院99年度台上字第7828號判決在卷可佐，故難期證人楊松霖會在本案，將其與被告如何共同販賣海洛因之情節和盤供出，則證人楊松霖於原審為上開有利於被告之證述，應不足採。

㈥綜上，被告與楊松霖有於上開時、地共同販賣第一級毒品海洛因予郭奇隆部分，業經證人郭奇隆於偵查及原審另案審理中指證明確，並有證人郭奇隆持用之0000000000號行動電話與楊松霖持用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文足茲補強，及楊松霖與被告共同涉犯販賣第一級毒品予郭奇隆6次犯行，業經本院99年度上訴字第602號、最高法院99年度台上字第7828號為有罪判決確定在卷，有該等判決在卷可佐，洵可認定，是被告之辯解乃卸責之詞，不足採信。

四、又毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；

衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，而證人蔡啟文、蔡漢哲、郭奇隆等人與被告均無深切交情，復據上述證人明確證述，倘非有利可圖，被告絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深交之他人購買毒品之理，是其販入之價格當較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。

又販賣毒品非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告供述之價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；

從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。

本件倘被告未販售上開毒品從中牟利，自無平白費時、費力，特意代為調取毒品交付予證人等之理，是被告營利之意圖至為炯然。

綜上，被告本案販賣第一級、第二級毒品犯行事證明確，堪以認定，應依法論科。

五、論罪科刑：

（一）按海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所管制之第一級毒品、第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣。

核被告就犯罪事實二所為（即附表一部分），係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；

就犯罪事實三之㈠至㈧所為（即附表二、三部分），均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。

又被告各該次持有安非他命及持有海洛因等毒品之低度行為，分別為各該次販賣安非他命、海洛因等毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

關於犯罪事實三之㈢至㈧部分（即附表三部分），被告與楊松霖間，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。

被告所犯前揭1次販賣安非他命予蔡啟文、2次販賣海洛因予蔡漢哲、6次共同販賣海洛因予郭奇隆等行為，均犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

再被告前曾受如事實欄所述之有期徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之上述數罪，均為累犯，除法定刑為死刑或無期徒刑依法不得加重外，法定刑為死刑、無期徒刑以外之法定刑及罰金刑部分，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

（二）再犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，若不分犯罪情節輕重，概處以上開各罪之法定刑，難免輕重失衡，倘有情輕法重情形，於裁判時自得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，以避免過嚴之刑罰；

本件被告本身因有施用毒品之惡習，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足參，需支應相當花費，致思慮欠周，乃走上販毒之路，而所涉及毒品數量，與大盤、中盤動輒上公斤或上百萬元者有別，其販賣海洛因之所得僅4千元，較之一般大盤或中盤毒梟之犯罪情節為輕，衡諸渠等之犯罪情狀，非無可憫，爰依刑法第59條規定酌減其刑。

又販賣第二級毒品安非他命部分，按刑法第59條之酌量減輕其刑，以宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始得為之；

如別有法定減輕之事由，必依法律之規定減輕其刑後，仍屬情輕法重，犯罪之情狀顯可憫恕時，始得適用（最高法院99年度台上字第1522號判決意旨可資參照）。

本院考量販賣第二級毒品罪法定最低刑度係有期徒刑7年，非唯遠較販賣第一級毒品罪之法定最輕刑無期徒刑為輕，且不及無期徒刑減輕後刑度之半（刑法第65條第2項：無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑），不若販賣第一級毒品海洛因之法定本刑為死刑或無期徒刑嚴峻；

且毒品戕害國民健康至鉅，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告對於所犯販賣第二級毒品罪自始均予否認，又無因不得已而為之情由，並無情輕法重之憾，縱使就被告所犯上開販賣第二級毒品安非他命犯行量處7年以上有期徒刑，仍難認為有顯屬過重之情形。

況被告正值盛年，不思以正當途徑賺取金錢，而販賣毒品牟利，危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安並無「犯罪之情狀顯可憫恕」情形，是上開所為，依一般國民社會感情，尚難認被告有何可堪憫恕之處，是販賣第二級毒品安非他命部分，本院認並無依刑法第59條規定酌減其刑之必要，併此敘明。

是本案被告所犯販賣第一級毒品海洛因部分，依法應先加重（但法定刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）後減輕，即依累犯規定先加重1次，再依刑法第59條規定減其刑。

六、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，並審酌被告本身亦有施用毒品之前案紀錄，應知毒品對人體危害之鉅，猶不思警惕，僅因貪圖利益，即販賣安非他命、海洛因供他人施用，戕害他人身體健康，且危害社會治安，行為殊有非當，惟念被告因貪慾致罹刑章及被告之素行、智識程度、家庭經濟狀況及犯罪後態度等一切情狀，分別量處如附表一、二、三所示之刑，併定應執行刑為有期徒刑19年6月，並敘明㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，係採義務沒收主義，凡供犯上開之罪所用或因犯罪所得之財物，均應宣告沒收，並不以扣案者為限，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，法院無審酌之餘地（最高法院96年台上字第823判決可資參照）；

刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義，義務沒收又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收，後者指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第19條第1項前段是（最高法院93年度台上字第5418號判決意旨可資參照）。

倘犯罪所得之財物為新台幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，不發生追徵其價額之問題（最高法院96年度台上字第1828號判決意旨可資參照）。

㈡被告如附表一、二所示之各次販賣第二級毒品、第一級毒品所得，雖均未扣案，仍應依前引毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於其所犯各罪所處主刑項下分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，各以其財產抵償之。

㈢被告與楊松霖如附表三所示之各次共同販賣第一級毒品所得，雖均未扣案，仍應依前引毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於其所犯各罪所處主刑項下分別宣告與楊松霖連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，各以被告與楊松霖之財產連帶抵償之。

㈣又被告於如附表一、二所示之販賣安非他命、海洛因犯行時，係使用門號0000000000號行動電話，該門號0000000000號係被告以其不知情之朋友史昆明名義申辦，該行動電話屬被告所有，業據其供承在卷（見原審卷㈡第18頁反面），該行動電話為其聯絡購毒者之販毒工具，雖未據扣案，但無證據顯示業已滅失，仍依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告所犯各罪所處主刑項下併予宣告沒收，如無法沒收時，則應追徵其價額。

㈤又被告於如附表三所示之各次販賣第一級毒品犯行時，係使用門號0000000000號行動電話，該門號係共犯楊松霖所有，業據被告及共犯楊松霖分別供承在卷（見原審卷㈠第210頁反面、卷㈡第18頁反面），該行動電話為其與共犯楊松霖聯絡購毒者之販毒工具，雖未據扣案，但無證據顯示業已滅失，仍依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告所犯各罪所處主刑項下併予宣告沒收，如無法沒收時，則應追徵其價額。

及敘明按沒收之物，應與本案論罪科刑之事實有關，依法應沒收或得沒收者為限，如與本案之犯罪事實無關，雖係於本案以外之其他犯罪事實，經論罪科刑時，應沒收或得沒收之物，亦僅得於該他案宣告沒收，而不得於本案併予宣告沒收（最高法院95年度台上字第6662號判決意旨參照）。

本案警方於98年10月7日晚上11時10分許，在臺南市○○區○○里○○路388號前查獲被告，並扣得海洛因16小包（合計淨重0.39公克，另案扣於臺灣臺南地方法院檢察署98年度毒偵字第2262號），惟據被告供述係供其自己施用，因被告本身亦有施用毒品海洛因之惡習，則該海洛因即有可能係供被告自身施用毒品所用或係其施用剩下之物，是依目前證據資料，既然無法證明該海洛因係供被告為本案販賣第一級毒品犯行所用之物，核與本案犯罪事實自無關連，揆諸前揭判決意旨，即不得於本案併予宣告沒收。

本院經核原判決，認事用法，俱無不妥，所為量刑亦屬適當。

被告上訴意旨，否認犯行，仍執陳詞，指摘原判決不當。

查被告前於94年間因竊盜案件，經原審法院判處有期徒刑1年確定，又於95年間因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院分別判處有期徒刑10月、4月，定應執行刑為有期徒刑1年確定，嗣經原審法院將上開三確定判決，定應執行有期徒刑1年11月確定，於96年5月21日假釋出監，而於96年9月22日假釋期滿未經撤銷假釋，視為已執行完畢；

但被告於97年、98年間分別因犯竊盜罪、施用第二級毒品一罪、施用第二級毒品二罪，分別經法院判處有期徒刑4月、5月、9月、8月，經定應執行刑為有期徒刑1年10月，現在監服執行中，有臺灣高等法院被告前科紀錄表在卷可參。

查被告於前次執行徒刑出監後，竟另有竊盜犯行，且有施用第一級、第二級毒品犯行，可見被告毒癮非輕，復有金錢來源不足之情事而有竊盜犯行，則其更有販毒牟利之動機，況查楊松霖涉嫌與被告共同於如附表三示時、地販賣第一級毒品6次予郭奇隆犯行部分，業經本院以99年度上訴字第602號為有罪判決，楊松霖上訴，亦經最高法院以99年度台上字第7828號判決上訴駁回確定在案，更可佐證被告確有本案犯行。

從而被告之上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 7 月 5 日
刑事第一庭 審判長法 官 茆臺雲
法 官 蔡長林
法 官 王明宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林佳瑩
中 華 民 國 100 年 7 月 6 日
附錄本判決罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1、2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：被告販賣第二級毒品安非他命與蔡啟文部分：
┌──┬───────┬────────────────────────┐
│編號│ 犯罪事實     │    宣      告      刑                          │
├──┼───────┼────────────────────────┤
│1   │如犯罪事實欄│黃俊欽販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月，│
│    │之所載        │因販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或│
│    │              │一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之00000000│
│    │              │86號行動電話壹支沒收，如不能沒收時，追徵其價額。│
└──┴───────┴────────────────────────┘
附表二：被告販賣第一級毒品海洛因與蔡漢哲部分：
┌──┬───────┬────────────────────────┐
│編號│ 犯罪事實     │    宣      告      刑                          │
├──┼───────┼────────────────────────┤
│1   │如犯罪事實欄│黃俊欽販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年陸月│
│    │㈠之所載      │，因販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元沒收之，如全部│
│    │              │或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之098122│
│    │              │4486號行動電話壹支沒收，如不能沒收時，追徵其價額│
│    │              │。                                              │
├──┼───────┼────────────────────────┤
│2   │如犯罪事實欄│黃俊欽販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年陸月│
│    │㈡之所載      │，因販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元沒收之，如全部│
│    │              │或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之098122│
│    │              │4486號行動電話壹支沒收，如不能沒收時，追徵其價額│
│    │              │。                                              │
└──┴───────┴────────────────────────┘
附表三：被告與楊松霖共同販賣第一級毒品海洛因與郭奇隆部分：┌──┬───────┬────────────────────────┐
│編號│ 犯罪事實     │      宣     告     刑                          │
├──┼───────┼────────────────────────┤
│1   │如犯罪事實欄│黃俊欽共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年│
│    │㈢之所載      │陸月，因販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元，與楊松霖│
│    │              │連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與楊松霖│
│    │              │之財產連帶抵償之。未扣案之0000000000號行動電話壹│
│    │              │支沒收，如不能沒收時，追徵其價額。              │
├──┼───────┼────────────────────────┤
│2   │如犯罪事實欄│黃俊欽共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年│
│    │㈣之所載      │陸月，因販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元，與楊松霖│
│    │              │連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與楊松霖│
│    │              │之財產連帶抵償之。未扣案之0000000000號行動電話壹│
│    │              │支沒收，如不能沒收時，追徵其價額。              │
├──┼───────┼────────────────────────┤
│3   │如犯罪事實欄│黃俊欽共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年│
│    │㈤之所載      │陸月，因販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元，與楊松霖│
│    │              │連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與楊松霖│
│    │              │之財產連帶抵償之。未扣案之0000000000號行動電話壹│
│    │              │支沒收，如不能沒收時，追徵其價額。              │
├──┼───────┼────────────────────────┤
│4   │如犯罪事實欄│黃俊欽共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年│
│    │㈥之所載      │陸月，因販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元，與楊松霖│
│    │              │連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與楊松霖│
│    │              │之財產連帶抵償之。未扣案之0000000000號行動電話壹│
│    │              │支沒收，如不能沒收時，追徵其價額。              │
├──┼───────┼────────────────────────┤
│5   │如犯罪事實欄│黃俊欽共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年│
│    │㈦之所載      │陸月，因販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元，與楊松霖│
│    │              │連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與楊松霖│
│    │              │之財產連帶抵償之。未扣案之0000000000號行動電話壹│
│    │              │支沒收，如不能沒收時，追徵其價額。              │
├──┼───────┼────────────────────────┤
│6   │如犯罪事實欄│黃俊欽共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年│
│    │㈧之所載      │陸月，因販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元，與楊松霖│
│    │              │連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與楊松霖│
│    │              │之財產連帶抵償之。未扣案之0000000000號行動電話壹│
│    │              │支沒收，如不能沒收時，追徵其價額。              │
└──┴───────┴────────────────────────┘