臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,100,上訴,454,20110721,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上訴字第454號
上 訴 人
即 被 告 謝其霖
選任辯護人 簡承佑 律師
張育誠 律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣雲林地方法院99年度訴字第914號中華民國100年3月24日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署99年度偵字第4897號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

謝其霖犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑叁年肆月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）、改造子彈伍顆均沒收。

事 實

一、謝其霖明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、具有殺傷力之改造子彈，屬於槍砲彈藥刀械管制條例所管制之違禁物，未經許可，不得持有之，其於民國99年9月27日某時，在其所有位於嘉義縣大林鎮油車店附近之養雞場附設垃圾場內撿拾資源回收物資時，拾起遭不詳姓名人棄置之牛奶鐵罐，見重量不輕，乃打開鐵罐查看，發現其內藏放可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管及土造金屬滑套而成之改造手槍1支（含彈匣1個、槍枝管制編號0000000000號），具殺傷力之改造子彈16顆（含由口徑9mm制式彈殼組合直徑9±0.5mm金屬彈頭而成之改造子彈8顆及由金屬彈殼組合直徑9±0.5mm金屬彈頭而成之改造子彈8顆），與不具殺傷力之改造子彈1顆（由口徑9mm制式彈殼組合直徑9±0.5mm金屬彈頭而成），竟基於非法持有具有殺傷力之槍枝及子彈之犯意，將上開改造槍彈拾起，並藏放於其向遠銀國際租賃股份有限公司租用之車號0758-MM號自用小客車副駕駛座前方置物箱內而持有之，嗣因違反毒品危害防制條例案件遭通緝，警方於99年9月29日下午14時30分許獲報其持有上開槍彈，且出入於雲林縣斗六市○○路○段241號，旋於其上開租處附近埋伏，而於99年10月2日中午12時13分許，見謝其霖返回前開處所而加以逮捕，復徵得謝其霖同意搜索其所租用之上開自用小客車，而在副駕駛座前方置物箱內扣得上開改造槍、彈。

二、案經雲林縣警察局斗六分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘．詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

本件被告於警偵訊及審訊中自白持有扣案之槍彈乙節，係出於其自由意識所為，其亦未表示遭不當取供，且其自白與事實並無齟齬之處，是其關於持有槍彈之自白，應可作為證據。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，或當事人、代理人、辯護人知有第159條第1項之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5亦規定甚明。

本判決所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，但被告、辯護人及檢察官均不爭執其證據能力（見本院卷第45頁），於審判期日並未聲明異議（見本院卷第70-71頁），依刑事訴訟法第159條之5之規定，本院審酌該證據作成之情況，並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，認為適當，應得為證據。

貳、實體方面：

一、訊據被告對於上開時地持有槍彈之犯罪事實，業據其於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見警卷第5頁、第6頁 、偵查卷第7頁、原審卷第22-24頁、第44頁反面、本院卷第71頁），並有雲林縣警察局斗六分局扣押物品筆錄、扣押物品清單（見警卷第10 -13頁）及現場查獲暨槍枝初步檢視照片18張可稽（見警卷第18頁、第19頁、第22-26頁、第29頁、第30頁），復有扣案之槍彈可資佐證。

又扣案之槍枝，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認送鑑手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管及土造金屬滑套而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈適用，認具殺傷力。

而扣案之子彈共17顆，其中9顆（即照片七、八，見偵查卷第26頁）係由口徑9mm制式彈殼組合直徑9±0.5mm金屬彈頭而成，經採3顆試射，除1顆無法擊發外，2顆可擊發，認具殺傷力之非制式子彈；

其中8顆（即照片九、十，見偵查卷第26頁）係由金屬彈殼組合直徑9±0.5mm金屬彈頭而成，經採樣3顆試射，可擊發，係具殺傷力之非制式子彈等情，有內政部警政署刑事警察局99年10月25日刑鑑字第0990139171號鑑定書1件附卷可稽（見偵查卷第23-26頁）。

原審法院再將初次鑑定所餘之由口徑9mm制式彈殼組合直徑9±0.5mm金屬彈頭而成之6顆子彈，依職權再行囑託該局以試射法鑑定後，認該6顆子彈，經實際試射，可擊發，均具殺傷力等情，亦有該局100年1月18日刑鑑字第1000001836號鑑定書在卷可按（見原審卷第28頁）。

而上開鑑定結果，因係鑑驗機關本於專業知識及精密儀器測試後所得之結論，自可憑信；

是上開扣案改造手槍1支及子彈16顆，應均具有殺傷力，核屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所規定管制之槍砲、彈藥無訛。

又被告發現該槍彈後並未通報警方，反而將之置於自己實力支配之下，於警方逮捕搜索時又謊稱已將槍彈丟棄於溪中等情，是被告顯具持有該槍彈之不法意思至明。

綜上所述，足認本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。

又非法持有槍彈之違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍或數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院92年度台上字第2121號判決意旨參照），是被告同時持有16顆具有殺傷力子彈之行為，仍僅成立一非法持有子彈罪，然其以一行為同時持有手槍、子彈之行為，已侵害2法益而觸犯2罪，應依想像競合犯之例，應論以較重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。

本件起訴事實雖認被告係自99年9月30日起始持有該槍彈云云，惟被告於本院審理時已供稱：是27日撿到的，應該是在被查獲前一星期撿到的等語在卷（見本院卷第71頁），參以證人即查獲之警員盧道基於原審及本院審理時證稱：於99年9月29日接獲檢舉人檢舉被告持有槍彈等語明確（見原審卷第46頁、本院卷第68頁反面），可見被告應係於99年9月29日之前即已持有該槍彈無誤，是被告關於其持有槍彈之始點，應以其於本院所供應較為可採，是被告應係自99年9月27日起即持有該槍彈之事實，要無疑義。

本件起訴書雖未記載被告自99年9月27日至29日間之持有槍彈之犯罪事實，惟此部分與起訴事實顯具有繼續犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應一併審究。

三、被告雖辯稱：本件警方尚未發覺伊持有上開槍彈之前，伊即主動向警方供承拾獲扣案槍彈，已符合自首規定，應予以減刑云云。

惟按刑法第62條之自首要件，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。

苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。

而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，即屬之（最高法院97年度台上字第5969號判決意旨參照）。

查證人盧道基於原審證稱：其接獲被告非法持有槍彈，且窩藏在雲林縣斗六市○○路○段241號，並以車號0758-M M號自用小客車代步之線報，進行查證後，得悉被告為通緝犯，研判線報正確性極高，且臆測扣案槍彈藏放地點在被告藏身處或前開自用小客車上，遂安排員警在上開地點埋伏。

嗣於99年10月2日逮捕被告後在上址行附帶搜索，並未查獲上開槍彈，徵得被告同意後，帶同被告至車號0758-MM號自用小客車進行搜索，正欲搜索時，被告始供承前開扣案槍彈放置於副駕駛座前方之置物箱內而起獲等語綦詳，並有臺灣高等法院通緝紀錄表1份在卷足佐（見原審卷第18頁、第46頁正反面）。

其於本院審理時亦證稱：本件是受理報案才查獲，報案人於99年9月29日中午2時30分許來報案的，他有講持槍人的名字而且是通緝犯，經調通緝資料確認後，才立案清查，報案人有詳細陳述槍彈不是放在租處就是放在車上，我們為確認報案人所述是否屬實及該槍是否玩具槍，還把警用手槍、子彈拿給報案人看，報案人說被告所持有者與警用手槍類似，使用彈匣裝填子彈方式也一樣，我們確認是有殺傷力之槍枝，才在被告出入地點埋伏查獲的。

本件報案人講的很詳細，而且逼真，可能性很高，其他如偵查報告等語明確（見本院卷第67-69頁），又依警方在被告租處搜索光碟所示，警方要被告把東西交出來，被告回答：「真的沒有」，警方稱：「有人看到」，被告回稱：「槍已丟在溪裡」。

警方又稱：「有人在2、3天前看到你有拿出」等語，有勘驗筆錄可稽（見本院卷第45頁正反面），而警方於搜索當中所稱「要被告把東西交出來」等語，即係要被告把槍彈和毒品等物品交出之意思乙節，已據證人盧道基於本院證述明確（見本院卷第68頁反面）。

又關於警方查獲槍枝之績效，與行為人自首或警方主動查獲無涉等情，亦據證人盧道基於原審及本院證述屬實（見原審卷第47頁、本院卷第69頁反面），則警方自無可能為求績效而故意掩飾或規避被告自首之情節，是證人盧道基所證內容，自屬信而有徵而可採信，參以本件報案人係99年9月29日前往報案，距搜索時約3日，則警方搜索時所稱「有人看到」、「有人在2、3天前看到你有拿出」等語，顯係報案人所指之槍彈而言，由此益證警方於逮捕行動前已掌握被告持有槍彈之事證而得為合理之懷疑，被告縱然於警方尚未搜出槍彈之前，向警方表示持有該槍彈之事實，亦與自首之要件不符，是被告辯稱其有自首之情云云，委無足取。

四、被告又辯稱：本件若有人檢舉，何以警方不去聲請搜索票，且搜索過程中警方同意伊以撿到槍彈投案之方式辦理，可見警方於搜索時並不知伊持有槍彈云云。

惟查，警方確實有接獲報案人之檢舉才立案追緝，已如上述。

再者，本件警方雖依報案人之線報而得有確切合理之懷疑，但是否完全無誤，尚非無慮，且報案人陳述被告所在有7、8處之多，並跨越各縣市，範圍極廣，警方聲請搜索票有其事實之難處，而被告係通緝犯，警方於逮捕時，可以進行附帶搜索，因此才未聲請搜索票等情，已據證人盧道基於本院審理證述在卷（見本院卷第68頁）。

被告係既係通緝犯，警方認為有較大之執法空間，是以未向法院聲請搜索票，尚屬合理。

又警方雖有確切合理被告持有槍彈，但被告始終不願交出，甚至謊稱已丟棄於溪中，且警方亦無證據得以否定該等槍彈非被告所拾得，為求得順利取出該槍彈，乃有上開同意被告以拾獲投案方式辦理，此純係警方為求順利取出槍彈之作法，尚不得以此認為警方不知被告持有槍彈之情形，被告上開所辯，自屬無據，應不可採。

五、辯護人雖以被告教育程度不高，因一時好奇而持有該槍彈，持有時間非長，且又未持之犯案，犯後坦承犯行，態度良好，是其犯罪情節堪以憫恕，應依刑法第59條規定減輕其刑云云。

惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪情狀顯可憫恕，亦即其犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，且於法律上已別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，而認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

經查，辯護人所指被告智識程度、持有槍械動機及時間之長短或犯罪後之態度等情，核係量刑之問題，與刑法第59條之規定無涉，而近來國內發生諸多重大案件，黑槍始終脫離不了關係，一般民眾莫不聞槍而色變，被告係通緝犯，持有槍彈逃亡，對社會治安造成潛在之危險性，其行為難認於客觀上足以引起一般同情，自不得依刑法第59條規定，酌減其刑。

六、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無據，惟查：㈠證人盧道基已明確證稱本件報案人係於99年9月29日至警局檢舉被告持有槍彈一節，已如上述，原判決既採信證人盧道基之證詞，卻又認定被告於99年9月30日始持有上開槍彈，其理由顯有矛盾之處。

㈡如上所述，被告係自99年9月27日即已持有槍彈，則被告自同年月27日至29日間之持有行為顯與起訴事實具有實質上一罪關係而為起訴效力所及，原審未予察明一併審究，亦有未當。

本件被告上訴指摘原判決未認定自首及未依刑法第59條規定酌減刑責而有違誤各節，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院加以撤銷改判。

七、茲審酌被告有毒品前科前案紀錄、犯罪動機及目的；犯罪時未受明顯刺激，持有槍彈之數量，對治安具潛在之威脅，惟其持有時間不長且尚無證據可認其曾持該等槍彈犯案，雖一度向警方謊稱已將槍彈丟棄於溪中，然嗣亦已坦承犯行之犯後態度，兼衡被告自承其國中畢業，智識程度不高，暨家中有年邁雙親、配偶及3名稚子賴其扶養、照料等一切情狀，量處如主文所示之刑，併就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

八、扣案之改造手槍1支（含彈匣1個、槍枝管制編號0000000000號）及具殺傷力之子彈5顆（由金屬彈殼組合直徑9±0.5mm金屬彈頭而成），均屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定沒收。

至送鑑過程中試射擊發之11顆子彈，因已裂解變形，已不具殺傷力而失去違禁物之性質；

另扣案其中由口徑9mm制式彈殼組合直徑9±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈1顆，經鑑定既認不具殺傷力，亦非違禁物，爰均不予宣告沒收，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官江守權到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 7 月 21 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 蔡美美
法 官 黃國永
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳淑貞
中 華 民 國 100 年 7 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。