臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,100,上訴,506,20110728,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上訴字第506號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃紹齊
選任辯護人 江大寧 律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院99年度訴字第1667號中華民國100年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署99年度偵字第11200號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、黃紹齊綽號「肉粽」明知愷他命（Ketamine，下稱K他命）係毒品危害防制條例第2項第3款所規定之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之意思，持其所有之0000000000號行動電話為對外販毒之聯絡工具，在其位於臺南市○○區○○里○○路13號「雷風堂刺青館」處販賣第三級毒品K他命以牟利，其具體行為如下：㈠於民國99年6月3日23時13分許，洪國智、陸慧珍夫婦以00000000 0號電話與黃紹齊所持之上開行動電話聯絡擬購買第四級毒品「紅豆」，然黃紹齊告以其身上無「紅豆」，洪國智夫婦乃以購買K他命之意思，於20分鐘後，由洪國智以機車搭載陸慧珍至雷風堂刺青館，由陸慧珍在外等候，洪國智進入刺青館內，以新臺幣（下同）1,200元之價錢向黃紹齊購買K他命3包，並當場交付價金1,200元予黃紹齊，洪國智夫婦購得上開K他命3包後，旋攜回住處施用。

洪國智夫婦又於99年6月10日21時46分許，以其電話與黃紹齊所持之上開行動電話聯絡後，其2人於20分鐘後至雷風堂刺青館外面，由洪國智進入館內，以1,200元之價錢向黃紹齊購買K他命3 包，因洪國智身上無現金，乃向黃紹齊賒欠該1,200元。

㈡於99年6月8日15時7分許，廖甲程以0000000000號電話與黃紹齊所持之上開行動電話聯絡後，約20分鐘後，廖甲程至上開刺青館，由黃紹齊每包以500元之價錢，販賣K他命1包予廖甲程，並收取價金500元。

二、黃紹齊另基於轉讓第三級毒品犯意，於99年7月20日12時許，在臺南市○○區○○里○○路37巷2號處，無償轉讓第三級毒品K他命（少量，未達淨重20公克，1次之施用量）予女友蔡佳紋施用。

三、嗣經警實施監聽得知黃紹齊涉嫌販賣第三級毒品K他命，乃於99年7月20日13時15分許，持搜索票至上開處所查獲，並扣得黃紹齊所有供販賣第三級毒品K他命之0000000000號行動電話（含SIM卡）1支。

四、案經臺南市政府警察局第五分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分

壹、程序事項

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上雖屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作上，檢察官偵查中，向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方已釋明「有顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

本件被告之辯護人雖主張證人蔡佳紋、陸慧珍、洪國智、廖甲程等人於偵查中之證詞係審判外之陳述而無證據能力云云（見本院卷第63-64頁）。

惟證人蔡佳紋、陸慧珍、洪國智、廖甲程等人於檢察官前所為之筆錄（見偵查卷第19頁、19-22頁、154-156頁），係檢察官告以具結之義務及偽證之處罰後所為之證述，有該證人結文附卷可稽。

被告並未提及檢察官訊問時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之證述有何顯不可信之情形，在無證據顯示其受有強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾而影響其陳述之情況下，況上開證人均於原審到庭接受檢辯雙方之詰問，已保障被告之對質詰問權，是該等證人於檢察官偵查中之陳述，自有證據能力。

二、另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條之5規定甚明。

本件除被告、辯護人對證人於偵查中之證詞外，對檢察官所提出及本院所援引之下列其餘相關具傳聞性質之證據資料，均表示無意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。

本院審酌該等證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，自得作為證據。

貳、實體部分

一、訊據被告黃紹齊固不諱言使用0000000000號行動電話於上開時間與廖甲程、洪國智等通話之事實，惟矢口否認有販賣、轉讓K他命之犯行，辯稱：伊係與洪國智合資購買K他命，另廖甲程於99年6月8日至伊刺青館係要還伊500元，伊並未販賣K他命予廖甲程，而伊與蔡佳紋係男女朋友，一同出錢購買K他命來吸食，並非轉讓云云。

經查：關於販賣K他命部分：㈠被告於99年6月8日15時7分許，以其所持用之0000000000號行動電話與廖甲程所持有之0000000000號電話聯絡後，以每包以500元之價錢，販賣K他命1包予廖甲程；

其又於99年6月3日23時13分許、6月10日21時46分許，先後以上開行動電話與洪國智聯絡後，在上開刺青館，分別以1,200元之代價將K他命各3包販賣予洪國智夫婦等事實，業據證人廖甲程、陸慧珍、洪國智等人於偵查中證述明確。

據證人廖甲程證稱：「99年6月8日15時7分之通聯內容係關於毒品之交易，該次有以500元買到K他命，是黃紹齊親手交付的」等語在卷（見偵查卷第156頁）；

證人陸慧珍於偵查中證稱：「警察有給我看99年6月3日下午11時12分及99年6月10日下午11時46分的譯文，講完這2通電話後20分鐘，我跟我先生洪國智就騎機車到黃紹齊紋身店向他買K他命3包；

譯文中買的那2次都是我跟我先生洪國智一起去買的」等語明確（見偵查卷第19-20頁）；

於原審亦稱：「000000000是我房間的電話，我們99年6月3日通完電話後，我和我先生洪國智為了K他命去刺青館，是我們一起準備錢的，1,200元是我拿給洪國智的，我先生洪國智和黃紹齊通完電話後，是騎摩托車去，我到刺青館外面時才把錢拿給我先生洪國智的」、「在99年6 月10日還有和黃紹齊聯絡一次，目的是要跟黃紹齊購買K他命，當時我先生打電話給黃紹齊時，我有在場，這次我沒有準備1,200元，洪國智問黃紹齊能不能調東西，20日再給錢，20日是日是跟公司借資的錢，當時我們沒有錢，是洪國智獨自進去刺青館，我在外面等。」

、「6月3日這次我沒進去，洪國智進去出來後，我們沒有講話就回家。

回家後過幾小時就有施用，我施用的K他命是我去洪國智的衣服裡拿出來的，拿出來後，有3包K他命，我們2個都有施用K他命。

我知道那次施用的K他命就是洪國智3小時前向黃紹齊拿的」、「99年6月10日那次回到家過幾個小時有和洪國智一起施用K他命，我從他口袋拿出3包K他命，因出門沒有3包K他命，從黃紹齊家回來就有3包，所以當然是向黃紹齊買的」等語在卷（見原審卷第122-129頁），核與證人洪國智於偵查中所述其於99年6月3日下午11時12分及99年6月10日下午11時46分打完電話後有與陸慧珍一起去向黃紹齊購買K他命，每次購買2包或3包，每包400元之情形相符合（見偵查卷第21頁）。

查，證人廖甲程、陸慧珍、洪國智等人於偵查中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；

且當時未直接面對被告，較無來自被告在場之壓力而出於虛偽不實之證詞，證人廖甲程與被告素無仇隙，亦無糾紛或有何不愉快之情，而被告與證人洪國智係朋友關係，其與陸慧珍並不相識等情，分據證人廖甲程、陸慧珍證述明確（見原審卷第117、120、123頁），又依通訊監察譯文內容以觀，被告與洪國智、廖甲程之對話並無何不悅之處，足見其等之間並無閒隙之情形，是證人廖甲程、洪國智夫婦等人自無設詞以誣陷被告之可能，況證人陸慧珍於原審審理時猶一再指稱於99年6月3月、6月10日陪同其先生洪國智向被告購買K他命之情，復參以證人廖甲程、洪國智夫婦等人有施用K他命之習慣之情，已經證人廖甲程、陸慧珍證述無誤（見原審卷第115頁反面、第123頁），其等自有購毒之需求，故證人廖甲程、洪國智夫婦等人上開之證詞應有相當之可信度。

㈡依被告持用之0000000000號行動電話與證人廖甲程持用之0000000000號行動電話於99年6月8日有如下之通話「①99年6月8日15時7分：A（被告）：喂。

B（廖甲程）：大ㄟ你起來了嗎？A：要怎樣。

B：要過去跟你拿東西。

②99年6月8日15時11分：A：喂。

B：大ㄟ我在外面。

A：喔你等一下」等語。

另其持用之0000000000號行動電話與證人洪國智之000000000號之電話於99年6月3日、6月10日分別有下列通話內容：「①99年6月3日23時13分：A：（被告）喂。

B：（洪國智）你有在公司？A：有啊。

B：你那裡豆子嗎？A：沒有。

B：那我過去找你。

②99年6月10日21時46分：A：喂。

B：縱（粽）ㄟ我能不能先跟你調東西，我20號再給你。

A：20號喔好。

B：阿我過去找」等語，有該通訊監察譯文可稽（見警卷第37頁、第111頁、第119頁、第123頁），依證人廖甲程、洪國智夫婦證稱其等係先以電話與被告聯絡，再進行毒品交易，是其等所述上開購買毒品之事實，並非毫無旁證可佐；

又一般而言，電話通話雙方若係從事正當行為，拿取合法物品，自當明講，殊無以隱晦之詞代替之，上開所稱之「拿東西」、「調東西」、「20日再給你」等暗語，顯另有其他意涵至明，且參照證人廖甲程、洪國智夫婦上開證詞，相互以觀，堪認該等暗語係指「拿取毒品K他命、20日再支付毒品價款」之意，灼然明甚，是證人廖甲程、洪國智夫婦上開所述有向被告購買500元、1,200元之K他命乙情，自屬信而有徵而可採信。

㈢證人廖甲程雖於原審翻異前詞，改稱：伊在電話中所稱之「拿東西」是指要去拿壘球球具，而伊於99年6月8日去被告刺青館時，將500元放在桌上，是要還被告的借款，伊見該處摻有K他命之香煙，就拿起來抽，但不知是誰的，伊未向被告購買K他命云云。

惟查證人廖甲程於原審審理之初，經檢察官訊以：「有何東西放在被告那裡？」，被告已明確證稱：99年6月8日沒有東西放在黃紹齊那邊等語在卷（見原審卷第118頁），其既無東西放在被告刺青館，何須以電話向被告表示要拿取該東西；

再者，苟證人廖甲程當時至被告刺青館係為還錢500元及取回壘球球具，何以於電話通聯對話中隻字未提及？況且就此2件事觀察，證人廖甲程還錢之重要性並不亞於取回自己壘球球具，其何以於電話中僅以模楜用語稱「要過去跟你拿東西」，不言明欲還錢之事？況且「要過去跟你拿東西」之語意，按一般人之理解係去拿被告的東西，而非自己放在被告處的物品，綜上，可見上開所謂之「拿東西」等語，顯非拿取壘球球具至明。

又證人廖甲程前往被告刺青館之前已預先以電話聯絡，已如上述，則若為還錢，將該500元直接交予被告即可，何須將該款項放在桌上；

又K他命價值不菲，且為警方查緝之違禁物，持有者莫不妥當藏放，豈會放在工作場所任由他人取用吸食？是證人廖甲程於原審所為上開證述，顯與情理有違，復與事實不符，核係臨訟杜撰用以迴護被告之詞，殊非可採。

㈣證人洪國智於原審亦翻異前詞，改稱：伊係與被告合資購買K他命，於99年6月3日有拿1,000多元給被告，是預付6月10日所購K他命的錢，6月3日並沒有拿到K他命，6月10日有拿到2、3公克1包之K他命，及拿10顆紅豆即一粒眠，紅豆共300元，伊沒錢就先欠被告，等20日再給云云。

惟查證人洪國智於偵查中之證詞及於上開通聯內容均未提及合資購買毒品一事，另於原審復有如下前後矛盾之證詞：①先稱係因上個月的錢還沒給被告，所以99年6月3日過去拿錢給黃紹齊，但忘記當日給的錢是要支付何時的貨款等語（見原審卷第131頁），旋改稱6月3日給的錢就是要預付6月10日向被告拿K他命應付的錢等語（見原審卷第135頁背面）。

②先稱99年6月3日沒有拿到K他命，6月10日僅拿到1包K他命等情（見原審卷第133頁反面、第136頁），旋就證人陸慧珍所述於6月3日、6月10日2次從被告處回家後，均自其口袋拿出3包K他命，磨成粉用鼻孔吸一起施用之證詞表示「沒意見」等語（見原審卷第138頁）。

按證人洪國智於99年6月3日、6月10日與其妻陸慧珍前往被告刺青館外，陸慧珍在外面等候，由被告入內接洽，則證人洪國智、陸慧珍對此親身經歷之事實，當印象深印，不易混淆，然檢視證人洪國智上開證詞，或稱6月3日之錢是給付以前的貨款，或稱是要預付6月10日之款項，復稱6月10日拿K他命時因該次沒有錢，所以20日才能支付云云，其所證前後自相矛盾，不僅與偵查中所證不符，亦與證人陸慧珍證述內容截然不同，堪認證人洪國智上開所述係迴護被告之詞，委無可取。

㈤證人陸慧珍於原審雖曾證稱：「洪國智跟我說400元，我不知他們有合買，大概在7、8月，事發以後才知合買」等語（見原審卷第126頁）。

然查，證人洪國智若與被告有合資購買毒品之情形，自應預先就雙方出資比例、所購得之毒品如何朋分等情詳為約定，而此為合資購買毒品最重要之事項，證人洪國智既與陸慧珍一同前往取貨，99年6月3日之資金亦由陸慧珍交予洪國智，可見證人陸慧珍就購買毒品過程中亦基於重要之地位，若證人洪國智與被告係共同出資購買毒品，衡情，其應會告訴陸慧珍此事，然依證人陸慧珍所述，洪國智於99年6月3日、6月10日前往刺青館取貨時，均未談及與人合資乙節，可見證人洪國智上開2次所拿取之K他命並非合資所購，要無疑義。

證人陸慧珍上開「合買」之詞，顯係事後受到證人洪國智誤導所致，尚難以此認定被告有與洪國智有合資購買K他命之情。

㈥被告於偵查中辯稱：陸慧珍及她老公洪國智知道伊有K他命的門路，所以「跟」伊一起去買的，於本院亦辯稱：係與洪國智合資向「阿展」購買K他命云云（見偵查卷第32頁、本院卷第65頁）。

惟證人洪國智已證稱：「黃紹齊跟何人買K他命我不清楚，他跟別人去購買K他命的過程，我沒有看過」等語（見原審卷第134-135頁），且證人陸慧珍所述其6月3 日、I0日先後2次均在刺青館外面等候，隔10分鍾後洪國智出來就直接返家等情（見原審卷第124頁反面、第128頁反面），可見被告並未與證人洪國智一起去買K他命甚明；

再者，被告於99年7月20日警詢時供稱：「（問：99年6月10日21時47分洪國智用他家電話00-0000000撥打妳0000-000000 說要向你調東西，並說20日再給你，你說好，此通電話是要調何東西，20日是要給你何物品？），（答：我忘記了。

）」等語（見警卷第17頁背面），同日檢察官認被告非現行犯訊畢即予釋放，嗣檢察官再對之逕行拘提到案，於99 年8月3日偵查中則稱陸慧珍及她老公洪國智知道我有K他命的門路，所以「跟」我一起去買的等語（見偵查卷第32頁），何以警詢初供均已遺忘之事，再經10餘日即能恢復記憶？此顯違常情。

況上開譯文並無一語提及係屬合資之情形，難認有合資情事；

又所謂「合資」購買毒品，對於出面向上手購買毒品再轉交者並無利可圖，且購買者原可依其資力之不同而增減其購買之數量，並無須與他人合資購買之必要性存在，而購買者若將所買毒品再次轉交予他人，不僅外觀上與販賣毒品極為相似，此舉亦足以增加被查緝之風險，吸毒者通常會儘量避免之，苟非有特殊情事，殊少以「合資購買」之方式取得毒品。

雖有謂合資購買毒品份量較多，較為便宜云云，然毒品係違禁物，物稀價昂，貨源取得不易，並非一般滯銷商品須以打折或多買多送之方式促銷，毒品價格大都是決定於市場供需之多寡，尚難認有所謂購買較多較便宜之必然情事，因此所謂「合資購買毒品」，在理論上固有其存在之或然性，然依實際情況言，多半係基於施用毒品者彼此間具有較特殊之關係特殊情況之前提下（例如配偶、兄弟或感情極佳之朋友或集資大量走私入境等），始較有存在之情形，而在不具有上述特殊關係之情形下，事實上較為罕見。

查被告與證人洪國智之間，並無任何親屬關係，僅係認識3至6個月之一般之朋友，並無深厚之交情；

而被告與陸慧珍並不認識之情，已據證人陸慧珍證述屬實（見原審卷第123 頁），復參以證人洪國智偕陸慧珍前往被告刺青館時，猶令其妻陸慧珍在外等候，如此見外之表現，益證被告與證人洪國智之交情不深，是被告自無與交情不深之人合資購買毒品之可能；

抑有進者，證人洪國智於99年6月10日前往被告刺青館取貨時，身上無何金錢，尚表示須於同年月20日才能支付款項，證人洪國智當時已無分文，被告何能與之合資購買毒品？再者，被告既有取得K他命之管道，殊無必要與不甚熟識之人合買以增加被查緝之危險，是被告辯稱係與證人洪國智合資購買K他命云云，自非可採。

㈦被告另以：證人廖甲程、洪國智夫婦於偵查、審判中之證述前後不一，其等又係吸食毒品之人，依最高法院96年度台上字第1993號判決意旨所示，自不應冒然採信其等之證詞云云。

惟查，證人之陳述前後有部分不符，或相互間有矛盾歧異時，究竟何者為可採，法院仍應本於自由心證予以斟酌，非謂一有矛盾即認全部不可採（最高法院74年度台上字第1599號判決意旨參照）。

本件證人廖甲程、洪國智2人於原審所述雖與偵查中所述不符，然證人廖甲程、洪國智2人於偵查中之所述，除距案發時較近，不易受到外在因素之干擾外，復有電話監聽譯文及證人陸慧珍之證詞可資相互佐證，反觀其2人於原審之證詞漏洞百出，前後矛盾，難認有何可信之處；

況證人洪國智於偵查中亦稱是朋友介紹才知道被告有在賣K他命等語（見偵查第22頁），參以警卷所附之通訊監察譯文（見警卷第88頁以下），被告一再以隱晦暗語與人交談，有毒品交易之嫌，雖囿於證據關係而未能成案，然亦可徵證人洪國智所述因朋友介紹得知被告有賣K他命而與被告為K他命之交易，應非子虛。

綜合各情，自應認上開證人於偵查中之證述為可採。

又證人陸慧珍於偵查、原審均證稱與洪國智前往被告刺青館，向被告購買或拿取K他命之毒品，前後並無明顯矛盾之處，雖其於原審中曾證稱事後才知道他們有合買之情等語，然被告與證人洪國智上開行為，並無合買之事實，證人陸慧珍上開所述，顯係受到證人洪國智影響所致，已如上述，尚不得據以否定其於偵查及原審所述有向被告購買K他命之真實性。

另證人廖甲程、洪國智夫婦所施用者係第三級毒品，其等施用行為並無如施用第一、二級毒品法律上定有刑罰之規定，是其等自不可能有為邀輕典而為不實之指述之情形，是被告上開所辯，亦非可採。

㈧被告復辯稱：本案之通訊監察譯文內容並未明確談及何種物品、金額數量、時間地點，且警方至伊住處搜索時亦未查獲K他命及如一般毒販所備有之磅秤及其他分裝器具，可見伊無販賣K他命之事實云云。

惟查，販賣者為逃避警方之追緝，常使用隱晦暗語代之，查被告與證人廖甲程、洪國智之電話內容固無明講毒品交易之情，然其亦提「拿東西」、「調東西」、「20日再給你」等暗語，此顯然是毒品交易之暗語，復參以證人廖甲程、洪國智於偵查中、證人陸慧珍於偵審中之證述，已足以確認其等交易之種類、數量、金額等情無訛；

又警方於搜索時雖未扣得K他命、磅秤及其他分裝器具等情，然查，本件被告販賣毒品時間係99年6月3日、6月8日及6月10日，而警方搜索時間為99年7月20日，距上開販毒時間，已有1個多月，被告於此期間自可輕易將販毒所用之物品加以隱匿或為其他之處分，況警方有無查獲該等物品，與被告上開販賣毒品行為，並無必然關係，此觀之警方當時雖未查扣K他命，但證人蔡佳紋當日卻有施用被告所提供之K他命即明，是被告上開所辯，亦屬無據，而不可採信。

㈨被告另辯稱：本件伊無販賣毒品營利之意圖云云。

惟按K他命物稀價昂，取得不易，且為政府嚴予查緝之違禁物，販賣者刑責綦重，苟無利可圖，衡情應無甘冒被查緝之危險而平價無端轉交。

次按，毒品並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非可一概而論。

販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情；

惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則同一。

是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平（最高法院97年台上字第5379號判決意旨參照），本件被告與廖甲程、洪國智夫婦並無特別交情，實無甘冒風險無償提供或以原價提供予廖甲程、洪國智夫婦等人施用之理，堪認被告售出之K他命之價格必然高於其所販入之價格而有從中牟取差額利潤，其顯有營利之意圖甚明，被告辯稱其無營利意圖，殊無可取。

此外，復有扣案0000000000號行動電話（含SIM卡）l支，及通訊監察書、通聯譯文在卷可稽（見聲搜卷第17頁、警卷第37頁、第92頁、第111-112第、第114頁、第119頁、第123頁），是被告確有販賣K他命予廖甲程、洪國智夫婦以牟利之情，已無疑義。

關於轉讓K他命部分：㈠被告於99年7月20日12時許，免費提供少量之K他命予蔡佳紋施用乙節，已據其於警詢供稱：「我有拿K他命供蔡佳紋吸食」、「我提供K它命供蔡佳紋吸食沒有無酬庸」、「蔡佳紋有向我索討K他命吸食」等語明確（見警卷第17頁），核與證人蔡佳紋於偵查中證稱：「K他命是向被告拿來施用，沒有給被告錢，被告也沒有收錢」等情相符（見偵查卷第19頁），又證人蔡佳紋於99年7月20日經警採尿送驗結果呈去甲基K他命、K他命陽性反應，有長榮大學確認報告一紙在卷可佐（見原審卷第45頁），從而，被告警詢之自白核與事實相符，其確有於上開時地轉讓少許K他命予證人蔡佳紋施用之事實，應可認定。

㈡被告嗣改稱：伊與蔡佳紋係男女朋友，所以一起出錢去買K他命來施用云云，證人蔡佳紋於原審審理時，亦翻異前詞，改稱伊與被告賺的錢都放在房間抽屜內，由被告拿抽屜的錢一起去買K他命云云。

惟查，被告上開所辯與其於警詢所供顯有出入，而證人蔡佳紋於原審所述，不惟與被告警詢之自白內容出入甚大，亦與其先前於偵查中之證言，截然有異，比對證人蔡佳紋前後所述，偵查中之證詞內容隻字未提及合資購買毒品一事；

再者，被告於99年7月20日於警詢自白無償提供K他命予證人蔡佳紋後，同日檢察官認被告非現行犯而予以釋放，嗣檢察官再對之拘提到案，於99年8月3日偵查中即稱蔡佳紋有出錢與伊一起去買K他命云云（見偵查卷第32頁），而證人蔡佳紋於原審時亦改稱：伊有出資由被告一起去買K他命來吸食云云。

此等合資購買K他命之說詞，應係被告於99年7月20釋放後，至同年8月3日被拘提到案之期間內，彼此串證所為無誤。

又被告於警詢即稱係向高雄「阿璋」以1公克350元之價格，一次購買10公克之K他命毒品等語（見警卷第19頁），從未提及有與人合資購買毒品之情形；

再者，被告不僅經營刺青館，且放款給不特定之人謀利，有扣案其持有廖甲程等人開立本票及借款契約書可佐，經核該本票總金額達36萬元（見警卷第65-68頁），則以其資力而言，其向上手購買K他命施用，並無難處，實無與證人蔡佳紋合資之必要，是被告及證人蔡佳紋嗣改稱係合資購買K 他命來吸食云云，顯與事實不符，難以採信。

㈢被告又辯稱：伊與蔡佳紋係男女朋友關係，彼此金錢一起放在房開抽屜，案發當日警員有扣得其2人共有之數千元，可見蔡佳紋確有出資云云，並舉查獲員警石博文為證。

惟被告與證人蔡佳紋雖係男女朋友關係，然被告既有能力購買毒品K 他命，自無要求蔡佳紋出資之必要，此觀之被告及證人蔡佳紋於上開警詢、偵查中所述該K他命毒品係由被告免費所提供等語即明，又本件警方於99年7月20日搜索被告臺南市仁德區○○里○○路37巷2號被告與蔡佳紋共用房間內扣得如臺南市政府警察局第五分局扣押目錄表所列之物品，並未扣得任何現金之情，有該目錄表在卷可參（見警卷第5-6頁），而證人即前往搜索警員石博文於本院復證稱不能確定當日是否有現金等語（見本院卷第88頁），是被告所稱有將彼此金錢放在一起並由其拿去購買K他命，並非無疑；

又縱使被告與蔡佳紋將現金放在一起，依上開論述，亦難認證人蔡佳紋於99年7月20日中午所施用之K他命，係被告同時以蔡佳紋之現金所購得。

本件被告上開所辯，顯係卸責之詞，而證人蔡佳紋嗣改稱其所施用之K他命係與被告共同出資所購得云云，核係迴護被告之詞，均非可採，被告確有轉讓K他命之事實，已無疑義。

二、綜上所述，被告辯稱無轉讓、販賣K他命之事實云云，顯係卸責之詞，不足採信，本件事證明確，其犯行應可認定。

三、按K他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，不得轉讓、販賣，被告竟持之以轉讓、販賣，故核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪、同條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪。

被告所犯上開4 罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

四、原審以被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第3項、第8條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款等規定，並審酌被告犯罪動機、目的、手段、戕害人民健康甚鉅及檢察官之求刑稍輕，所求執行刑未達最低法定刑總計之半，被告犯後復毫無悔意，態度不佳，不宜輕判等一切情狀，分別量處有期徒刑5年4月、5年4月、5年4月、5月，並定應執行刑有期徒刑9年，及就被告於99年6月3月、6月8日之販賣第三級毒品K他命所得共1,700元，依毒品危害防制條例第19條第1項後段之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，並認扣案0000000000號行動電話（含SIM卡）1支係被告所有供販毒所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定沒收，及說明於99年6月10日之該次販毒，因尚未現實取得價金，另扣案之紅豆亦與本案無關，爰均不予宣告沒收等，經核其認事用法均無不當，量刑亦稱妥適，被告上訴除否認犯罪外，同時指摘原判決量刑過重云云，均無理由，應予駁回。

五、被告辯護人雖聲請傳喚證人廖甲程到庭證明有關其是否涉及販賣毒品之事實云云，然證人廖甲程於偵查及原審已到庭作證，且證述至詳，辯護人復未指出其於偵查、原審之證述有何疏漏而影響原判決之處，是本院認無再予傳喚之必要，併此指明。

乙、無罪部分

一、公訴意旨另以：被告意圖營利，基於販賣第三級毒品K他命之犯意，持0000000000號行動電話為對外販毒工具，於99年5月27日22時15分許，在其臺南市○○區○○里○○路13 號「雷風堂刺青館」，接獲陳奕杰所撥通之0000000000號電話後，於電話中與陳奕杰之友人「阿寶」以暗語議定交易內容後，待「阿寶」進入其經營之刺青館後，以100元之代價販賣第三級毒品K他命予「阿寶」，因認其涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌。

二、公訴人認被告有上開販賣K他命之犯行，係以證人陳奕杰之證詞、0000000000號及0000000000號行動電話之通訊監察譯文為主要論據。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。

又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，仍有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。

四、證據能力方面本件被告、辯護人、檢察官對下列所引之證據資料，均表示無意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。

本院審酌該等證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，自得作為證據。

五、訊據被告堅決否認上情，辯稱：伊不知道到底有沒有「阿寶」這個人，伊並未販賣K他命予「阿寶」等語，經查：㈠證人陳奕杰之友人「阿寶」擬向被告購買K他命，因「阿寶」不認識被告乃由證人陳奕杰以其電話撥打被告上開門號之行動電話後，直接由「阿寶」與被告進行電話對談等情，已據證人陳奕杰於原審及本院證述明確，並經本院勘驗該電話監聽錄音光碟屬實（見本院卷第90頁）。

然依被告持用之0000000000號行動電話與證人陳奕杰之0000000000號電話，於99年5月27日下列通話內容：「B：（阿寶）喂粽哥。

A ：（被告）怎樣。

B：粽哥我要啊（台語）。

A：啊。

B：我要100。

A：啊。

B：我現在全家我快到了。

A：喔。」

，有監聽譯文及本院勘驗筆錄可稽。

依上開其2人之對話所示，被告於電話中係以「怎樣」、「啊」、「喔」等語回應「阿寶」；

「阿寶」雖有意向被告購買K他命之意，但依被告之上開回應內容，並無明確答應「阿寶」有關購毒之要約，而被告回應之該言語，亦非有關毒品交易之暗語，則被告上開簡單之回話，能否認為其已著手與「阿寶」進行毒品交易行為，尚非無疑。

又被告與「阿寶」並不相識，在此之前亦未有何毒品交易行為，是其2人之間並未存有相當之默契，此與熟客間通常以一定暗語即可達成毒品交易之情形不同，況販毒品對於初次接觸之陌生人存有較高之警戒心，仍須多方觀察，確認無安全無虞後，方可能與之交易。

本件證人陳奕杰撥通電話後，直接將電話交給「阿寶」，已如上述，證人陳奕杰顯未向被告介紹「阿寶」之來歷，則被告與「阿寶」初次電話接觸，在不知其來歷之情況下，衡情，當不可能冒然與之為毒品之交易，因此被告上開回應，難認已接受「阿寶」購買毒品之要約，換言之，不能認為被告已著手與「阿寶」進行毒品之交易行為。

㈡又「阿寶」雖有進入被告之刺青館，然「阿寶」被告並不認識，被告是否願意與初次見面之「阿寶」進行毒品之交易，亦非無疑，而依證人陳奕杰於原審所述：「「阿寶」的本名我不知道，我和他不熟，是經朋友認識才知道他叫「阿寶」，朋友那邊有「阿寶」的電話。」

、「5月27日晚上10 時許，我帶「阿寶」去找被告黃紹齊的那次，並沒有看到被告把K他命交給阿寶。」

、「沒看到或聽到「阿寶」跟黃紹齊之間有任何對話，也沒看到「阿寶」有交付任何金錢給被告。

」、「阿寶」去找黃紹齊買K他命回來後，我跟他碰面的時候，沒有看到「阿寶」買來的K他命，也沒有追問他有無跟黃紹齊買到K他命。」

、「整個過程都沒有看到「阿寶」買的K他命」等語（見原審卷第114-115頁）；

其於本院審理時亦證稱：「阿寶」要向被告購買K他命，我打給被告，由「阿寶」與被告進行對話，後來「阿寶」進去刺青館，我在超商那裡等，後來他出來，但我沒有問他有無買到K他命毒品，我也不知道他有無買到毒品K他命等語（見本院卷第90 頁），可見證人陳奕杰僅係幫忙「阿寶」打電話聯絡而已，至於「阿寶」如何與被告購買K他命，及購毒數量、金額，證人陳奕杰均未目睹其過程，亦未聽聞「阿寶」有向被告購得K他命之事實，實難以「阿寶」有進入刺青館內之事實，即認被告有與「阿寶」進行K他命之交易行為。

㈢公訴人另以：證人陳奕杰證稱曾先後2次向被告購買K他命，若被告身上無K他命之毒品，則會告以「沒空」，示意證人陳奕杰無庸前往等語，而本件被告於電話中未告以「沒空」等語，且「阿寶」於15分鐘步出刺青館後，亦未反應未購得K他命之事實，證人陳奕杰甚且將被告之電話交給「阿寶」，囑其日後直接與被告接洽，可知被告以上開簡要隱晦之對話內容，即知悉知對方要購買100元之K他命，而依被告之上開應對內容，亦可推知被告有足夠數量之K他命可資販賣，參以「阿寶」在刺青館曾與被告見面，其步出刺青店後，亦未表示沒有購得毒品，則依此等間接證據推論，足以認定被告有販賣100元之K他命予「阿寶」云云。

惟採用間接證據認定犯罪事實，必須其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者，方為合法，若各間接證據本身，無法本於推理作用而為客觀之正確判斷時，仍不得為認定犯罪之基礎。

經查，證人陳奕杰所述其與被告之上開毒品交易模式，是否屬實，尚有可疑，此由公訴人亦未認定被告與陳奕杰曾有該2次之K他命交易行為而據以起訴自明，縱或證人陳奕杰所述實屬，則其2人之毒品交易模式是否可以一律套用在被告與他人之交易模式上？被告於電話中雖未向「阿寶」告以「沒空」等語，是否可推論當時其身上必然有K他命？均非無疑，又依其等對話內容，被告係立被動地接聽電話且意興闌珊地以「怎樣」、「啊」、「喔」等語回應「阿寶」，復未邀「阿寶」至刺青館等情，有該通訊監察譯文可稽，而被告經營之刺青館係營業場所，「阿寶」自可不待被告邀請，如同客人一般進入刺青館，則被告是否有與「阿寶」因毒品交易而接觸，非無疑義。

又縱認被告當時身上有K他命之毒品，且知悉「阿寶」要購買100元之K他命，復與「阿寶」有見面接觸及「阿寶」步出刺青館後並無向證人陳奕杰表示未購得K他命等情，然被告與「阿寶」係初見面接觸，非無可能其因與「阿寶」係初次見面，礙於其他原因而未將毒品K他命販賣予「阿寶」。

又「阿寶」步出刺青館後，證人陳奕杰並未詢間「阿寶」有無購得毒品，則「阿寶」因而未回應證人陳奕杰其有無購得該K他命之情，並無違反常理，自不能以其未表示沒有購得毒品，即反推其必有購得毒品，另證人陳奕杰雖將被告電話號碼交予「阿寶」，並囑「阿寶」日後直接與被告聯絡之事實，然此被告有無於當日販賣100元之K他命予「阿寶」之犯罪事實間，並無關連性，綜上，公訴人上開所指上開各間接證據，仍不能據以推論被告有販賣K他命予「阿寶」之事實。

㈣公訴人復以：被告於上開電話中就販賣K他命之標的、數量、價金等重要之點達成合致，縱被告因故而未將該100元之K他命交付予「阿寶」，亦應論以販賣第三級毒品未遂罪云云。

然查被告於電話中係被動地以「怎樣」、「啊」、「喔」等語回應「阿寶」，該回應內容，並無明確承諾「阿寶」有關購毒之要約，而該言語，亦非有關毒品交易之暗語，再參以被告與「阿寶」素未謀面，不知其來歷，能否認其一接通電話即認其有接受對方買毒之要約，實有可疑，已如上述，公訴人上開所指，顯係出於臆測之詞，尚難認定被告與「阿寶」就毒品買賣之意思表示已達成合致而認其所為成立販賣第三級毒品未遂之罪名。

六、綜合上述，本件被告此部分犯行，公訴人所引之證據尚難認被告有著手販賣K他命犯行，此外，復查無其他積極證據足以認定被告有公訴意旨所指犯行，依「罪疑有利被告」之法則，應認其犯罪不能證明。

七、原審以被告此部分犯罪不能證明，而為無罪之諭知，核其認事用法並無不當，檢察官提起上訴以：依被告以前與證人陳奕杰交易模式、其等使用之暗語、「阿寶」確有在刺青館與被告見面，及其走出刺青館後，亦未表示沒有購得毒品，則依據該等間接證據，本於推理作用，自可認定被告有賣K他命之事實，縱認被告未現實交付毒品，亦應論以販賣未遂罪云云，惟上開間接證據並不能認定被告販賣K他命之犯罪事實，亦即未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。

本件檢察官此部分之上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官江守權到庭執行職務

中 華 民 國 100 年 7 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 蔡美美
法 官 黃國永
以上正本證明與原本無異。
轉讓第三級毒品部分不得上訴。
其餘如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳淑貞
中 華 民 國 100 年 7 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第3項：
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30 萬元以下罰金。