臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,100,重侵上更(二),166,20120131,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上 訴 人
即 被 告 蘇○鋐
選任辯護人 蘇正信 律師（扶助）
蔡弘琳 律師（扶助）
上列上訴人即被告因家暴妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院94年度訴字第1537號中華民國96年7月25日第一審判決(起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第4787號、第14205號)，提起上訴，判決後由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

蘇○鋐成年人對於少女以違反意願之方法而為猥褻之行為，累犯，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月；

又成年人連續對於少女以強暴之方法而為性交，累犯，處有期徒刑肆年捌月；

應執行有期徒刑伍年。

事 實

一、蘇○鋐前因詐欺案件，經臺灣臺南地方法院以88年度易緝字第132號判處有期徒刑3月確定；

又因偽造文書等案件，經臺灣臺南地方法院以89年度訴字第33號判處應執行有期徒刑4月確定，上開罪刑並經臺灣臺南地方法院以89年度聲字第1579號裁定應執行有期徒刑7月確定，嗣於民國（下同）90年12月11日縮刑執行完畢；

仍不知惕勵，其為成年人，見其當時之同居女友（年籍、姓名詳卷，代碼：00000000Ａ，下稱Ａ女；

嗣後於96年2月11日結婚）之女（79年2月間生，行為時已滿14歲餘，案發時15歲餘，目前已滿20歲；

其餘姓名資料詳卷，代碼：00000000，下稱Ｂ女）年幼可欺，竟基於強制猥褻之犯意，於93年11月17日（週三）晚間10時餘許，利用駕駛車牌號碼5Ｗ－2520號廂型車接送Ｂ女至位於臺南市○○街之「大覺同心會」或臺南市仁德區○○○街之「蓮花講堂」聚會上課之機會，載Ｂ女至人車稀少之台南市○○路與裕英街口旁並駛進穿過該地高速公路下之涵洞後，在該【涵洞旁】之「台南市○○街與裕德二街路口之裕德街轉角」停車（即在高速公路北上326.5、326.6公里附近之下方，係在高速公路北上326.5、326.6公里附近涵洞旁，並非在高速公路涵洞內，當時尚未舖設柏油，係土石路，無路燈），蘇○鋐停車後即自前座爬至後座，違反Ｂ女意願，突然伸手撫摸Ｂ女之胸部，而為猥褻之行為，經Ｂ女哭泣並推開，蘇○鋐始回前座開車。

蘇○鋐又另行起意，基於強制性交之概括犯意，先後於93年11月20日（週六）晚間10時餘許、93年11月27日（週六）晚間10時餘許，均利用駕駛上開廂型車接送Ｂ女之機會，載Ｂ女至上開猥褻地點，蘇○鋐停車後即自前座爬至後座，以身體強壓Ｂ女之強暴方法，造成Ｂ女無法反抗，強行脫去Ｂ女褲子，將陰莖插入Ｂ女陰道內，而連續強制性交得逞，嗣因Ｂ女於94年2月16日，遭蘇○鋐毆打而聲請保護令時，陳說上情，經性侵害防治中心通報後，報警查辦。

二、案經被害人Ｂ女告訴及臺南市警察局第一分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、證據能力方面：

一、有關測謊鑑定部分：㈠按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；

測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀。

至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：⑴經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。

⑵測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。

⑶測謊儀器品質良好且運作正常。

⑷受測人身心及意識狀態正常。

⑸測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力，非謂機關之鑑定報告書當然有證據能力；

具上述形式之證據能力者，始予以實質之價值判斷，必符合待證事實需求者，始有證明力，最高法院92年度台上字第2282號、93年度台上字第3727號判決意旨參照。

㈡查本件係由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官囑託法務部調查局對被告及Ｂ女進行測謊鑑定，被告及Ｂ女於受測前均經告知測謊程序、受測者得拒絕測謊及有隨時中止測謊之權利，並對被告及Ｂ女進行身心狀況調查後，由被告及Ｂ女簽署測謊同意書、身心狀況調查表乙節，有測謊程序說明、測謊同意書、測謊對象身心狀況調查表在卷可憑（見偵卷第68至75頁），足認被告及Ｂ女接受測謊時，身心及意識狀態正常，且知悉得拒絕受測而同意配合，已減輕被告及Ｂ女不必要之壓力；

再本件測謊係在專業測謊室實施，施測環境具有影音監視功能、空調、隔音，無外界干擾因素，而測謊員曾在法務部調查局修畢測謊技術課程，及測謊儀器乃美國拉法葉儀器公司（Lafatett eIns trument Co.）製造，測謊前均檢查紀錄功能，無故障因素進行測試各節，有上開測謊程序說明及法務部調查局結業證書各1份附卷可佐（見偵卷第76至78頁），足認本件測謊環境並無其他外部干擾因素，測謊員亦具良好專業訓練與相當經驗，及測謊儀器品質良好且正常運作，是上開測謊鑑定通知書，形式上業已符合前揭測謊基本程式要件，具有證據能力。

二、另按刑事訴訟法第159條之4規定「除前3條之情形外，下列文書亦得為證據：1、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。

2、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。

3、除前2款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」

。

上開第3款之其他文書，係指必須具備與公務員職務上製作之文書及業務文件具有同等程度可信性之文書，如官方公報、統計表、體育紀錄等，但此必須由提出之人證明該文書係在「可信之特別情況下所製作」，始得作為證據（最高法院94年度台上字第4584號判決意旨參照）。

三、本件被告提出之行事曆5紙（見偵卷第31至35頁）僅係被告於93年11、12月間之日常行程記事，並非刑事訴訟法第159條之4規定之文書，檢察官復否定該等行事曆具有證據能力（見原審卷第34頁），自不得為證據。

四、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

查本案證人Ｂ女（當時尚未滿16歲，依法不得令其具結）、張淑美於偵查中所為之陳述，雖均屬傳聞證據，然渠等於偵查中所為證言，Ｂ女不得具結，張淑美已具結，而被告及其辯護人既未能釋明上開陳述有何「顯不可信之情況」，且於客觀之外部情狀上，難認有何顯不可信，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，得為證據。

五、除上列情形外，按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

查本件檢察官、被告、辯護人於本院準備程序中，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項供述及書面證據之證據能力及對於卷附各傳聞證據之證據能力，均明白表示同意有證據能力（見本院卷第39頁反面），復經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告、辯護人表示意見，且本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，經本院審酌上開證據並無顯不可信之情況，採納該等證據自無礙被告於程序上之彈劾詰問權利，是以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎。

乙、實體方面：

壹、有罪部分：

一、訊據被告矢口否認涉有上開犯行，並辯稱：我曾駕駛上開廂型車接送Ｂ女往返上開「大覺同心會」或「蓮花講堂」，當時「大覺同心會」是每週之週二或週三擇一聚會，「蓮花講堂」是週六上課，但我同時是位於臺南市永康區大灣「南玄宮」之總幹事，遇有週六前往「南玄宮」之輪值，我就不會去「蓮花講堂」；

因之，「大覺同心會」於93年11月16日（週二）已有聚會，則翌日之同年月17（週三）晚間當無課程，我並未載送Ｂ女，自無在返家途中性侵Ｂ女之事；

又我於93年11月20日及同年月27日（均係週六），均前往「南玄宮」輪值，且我是與Ａ女、Ｂ女及Ｂ女之弟4人共乘2部機車，同往「南玄宮」，不可能性侵Ｂ女。

又辯稱伊與Ａ女同居（已於96年2月11日結婚，業據提出其2人戶籍謄本為證，見本院上訴審卷第56頁）一併撫育Ｂ女多年，伊無對Ｂ女為強制猥褻之行為，亦無對Ｂ女為強制性交之行為，本案係因為Ｂ女過年的時候回祖母家過年，回來時將7、8千元的壓歲錢都花光，伊曾交代Ｂ女，過年的壓歲錢是要用來繳註冊費的，但Ｂ女將那些錢購買鞋子及戒指，且戴戒指去學校被教官看到，教官沒收Ｂ女的戒指交給伊帶回來，Ｂ女下課回家後吵著要取回該戒指，後來伊受不了打了Ｂ女一下，Ｂ女就亂說話，並提出保護令聲請，其生父之親戚那邊亦為取回對Ｂ女之監護權而提出改定監護人聲請云云。

經查：㈠被告於上開時、地，對Ｂ女為上開強制猥褻及連續強制性交之事實，業經Ｂ女於警詢時及偵查、原審審理中以證人身分結證無誤（見警卷第7至11頁，他字卷第24至26頁反面，原審卷第125至139頁），並指述歷歷；

又Ｂ女於94年2月16日，前往位於台南市永康區之奇美醫院驗傷，結果其確有「陳舊性處女膜裂傷」之情，有該醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1紙在卷可稽（見警卷第12頁）；

且被告於93年11月間，確曾駕駛上開廂型車沿途搭載Ｂ女、證人李石玉或證人李貴美等人往返「大覺同心會」或「蓮花講堂」聚會，亦為被告所未否認，並有證人李石玉或證人李貴美警詢時陳述及審理中結證證述可憑（見偵卷第53至56頁，原審卷第85至95頁），而被告與Ｂ女同住一處，每次聚會完畢，被告由聚會處所駕駛上開廂型車載送證人等人回程，沿途係先陸續將Ｂ女以外之人送至各人下車地點下車後，再行與Ｂ女返家，此時上開廂型車上，僅有被告及Ｂ女2人，亦堪認定，可見被告確有犯案之機會；

另本件經法務部調查局對被告及Ｂ女進行測謊，被告就【在車上其未撫摸被害人胸部】【在車上其未對被害人性交】及【其未脫過被害人內褲】等問題，經測試呈情緒波動反應，研判有說謊；

而Ｂ女就【在車上其有遭性侵害】之問題，經測試無情緒波動反應，研判未說謊等情，有該局94年10月31日調科南字第09400470580測謊報告書及測謊鑑定過程參考資料附卷可稽（見偵卷第68至78頁），其結果亦與Ｂ女之指訴相符，可為犯罪事實之佐證。

㈡其次，證人Ａ女（即被害人Ｂ女之母）於審理中雖結證稱：上開「陳舊性處女膜裂傷」係Ｂ女於國中時上體育課，打球摔倒，後腳跟撞到自己下體所致，Ｂ女回家後有跟伊講云云（見原審卷第69至71頁），惟此經Ｂ女否認在卷（見原審卷第128頁），且女性因摔倒，造成自己後腳跟碰撞下體，進而使得處女膜破裂，其情形殊難想像，有違常情；

另Ａ女復自承當時並未查看Ｂ女下體傷勢，亦未帶同Ｂ女就醫，僅讓Ｂ女服用止痛藥劑云云（見原審卷第69頁），按若Ｂ女果真受有該等傷勢，Ａ女竟漠不關心，實與情理未合；

再參諸Ａ女於審理中結證自承：其與被告同居多年，現仍同住，其名下並無財產，日常費用均係被告支應，其於本件上開犯罪時、地當下，並未與被告或Ｂ女一同在場，本件事發後，僅因相信被告，即認為Ｂ女誣指被告性侵害。

又其為求家庭美滿，自行繕具紙條，寫明Ｂ女因遭被告毆打，懷恨在心，係惡意誣指被告性侵害等內容，要求Ｂ女照樣抄寫，惟Ｂ女並未依言為之等情（見偵卷第18頁，原審卷第59、65至69及75頁）。

顯然Ａ女在情感、經濟及生活等方面，依賴被告甚深，其陳述立場難謂無迴護偏袒被告之情。

因之，本院認為Ａ女於偵審中所為上開「陳舊性處女膜裂傷」係Ｂ女自行造成云云，曲意偏頗，與事實不合，顯不足採，不足為有利於被告之認定。

㈢又證人即本件承辦員警戴文智於本件偵查中，曾帶同被告繞行上開廂型車前往「大覺同心會」接送Ｂ女、李貴美或李石玉之相關車行路線，嗣並帶同Ｂ女至案發地點調查等情，業據戴文智於審理中結證在卷（見原審卷第117至125頁），並有「員警報告」、車行路線及相關照片26張附卷可憑（見偵卷第43至52、57至62頁）。

至於上開「員警報告」中之2所記載「被害人指稱遭性侵害時，均未載石玉師姐（指李石玉），因此返家路線最後將李師姐（指李貴美）放行」等內容，戴文智雖證稱係依照Ｂ女在案發地點之陳述而記載，惟Ｂ女於審理中否認曾為該等陳述（見原審卷第129頁），又該報告內容甚為粗率簡略，並未就本件各次犯行之日，上開廂型車之各該次乘載人員數目及上下車等事項，逐一查明，詳加確認，自難認為Ｂ女所陳不一，指述存有瑕疵，而不足採；

況證人李石玉於原審審理中結證稱：我不記得於93年間何時曾去「大覺同心會」聚會等語（見原審卷第95頁），亦無法確認李石玉前往「大覺同心會」聚會之日期，自難謂Ｂ女於此之相關證述不實。

故而，此等部分之事證自不足為有利於被告之認定。

另上開「員警報告」中之5所載「星期六到仁德鄉○○○街蓮花講堂上課被害人偶爾會去，但未遭性侵且經查訪該處，22時才結束大家會聚會吃宵夜因此回到犯嫌（指被告蘇○鋐）家中均已23時40分左右，與案發時間不符」等文字。

經戴文智證稱：該等文字我依被告所述而載等語（見原審卷第122、123頁）。

且證人李貴美於原審審理中結證稱：「蓮花講堂」聚會是晚間10時結束，有時會吃宵夜再離開，我回到家都快10時半左右等語（見原審卷第91頁），故此該員警報告部分，既係被告蘇○鋐所自陳，復與李貴美所證時間不同，自無法為有利於被告之認定。

至於Ｂ女於被性侵當時，並未配戴手錶，其對於遭害之確切時間無法明白確定，亦據Ｂ女於原審審理中結證在卷（見原審卷第129及130頁）。

且Ｂ女年紀尚輕，社會經驗不足，遭害當時，身心俱創，並未查看當時確切時間，亦與情理相合。

又Ｂ女於警偵訊時及審理中，先後所陳「晚間10時許遭害」（見警卷第8、9頁，他字卷第24至26頁）及「晚間10時餘許遭害」（見原審卷第130頁）等語，時間相差無多，難謂與常情相違，不能執此即謂Ｂ女該等陳述有前後不一致之重大瑕疵而認不足採。

㈣證人即當時任職上開「南玄宮」委員職務之陳武彰於原審到庭結證稱：我已不記得93年11月間「南玄宮」輪值之相關事情，也不記得被告是否曾於93年11月20日、同年月27日到「南玄宮」輪值等語在卷（見原審卷第79至85頁），憑此自無法認為被告所辯其於該二日均前往「南玄宮」輪值，未去「蓮花講堂」，不可能性侵Ｂ女云云為可採；

且證人Ａ女於審理中結證稱：被告蘇○鋐於93年10月至94年初之期間，週六均未去「南玄宮」，因為該期間內，被告若於週六另有「蓮花講堂」的課程，Ｂ女會與被告同去上課，但我與Ｂ女之弟不會去等語明確（見原審卷第62、73、74及77頁），顯見被告關於此部分之辯解，避重就輕，委無可信。

㈤被告另辯稱：證人Ｂ女、李石玉及李貴美於警訊時或審理中，就「大覺同心會」或「蓮花講堂」聚會之日期、時間、次數暨被告駕車搭載眾人前往上開處所聚會之人數、路線、上下車順序、時間等事項，彼此前後之陳述不一，顯有瑕疵云云。

惟證人間就同一事實之多次陳述，彼此稍有出入，此乃細節未交代清楚，或描述用語不同，省略片段情節，或紀錄之詳簡有異所致，亦有是否特予記憶或日久遺忘之問題，倘其主要陳述一致，應得採為裁判之基礎，非謂其中有一部分互有出入，即認全部均屬無可採取，且被告所爭執之該等事項，並非本件犯罪之主要事實，尚無重大直接之關係，又被告當時確曾駕車搭載Ｂ女等人前往上開處所聚會，聚會完畢，先沿途陸續將Ｂ女以外之人載送下車後，再與Ｂ女返家，此時上開廂型車上僅有被告及Ｂ女二人，業見前述。

另被告先後為本件犯行時，李石玉及李貴美均未在上開小客車上，其等當時復不知有該等犯行發生，而其等搭乘被告所駕車輛前往上開處所聚會，亦為每週例行一次或數次之事，往返途程中因無特殊、重要事情，其等並未深加留意或記憶上開被告所爭執之事項，況事隔已久，亦難期待證人刻意記明被告上開所爭執事項之相關細節，而於警詢時或審理中為一字不漏之陳述，此觀諸證人李石玉於審理中對於本件犯案時期之「大覺同心會」聚會日期及上開廂型車確切搭載人員等事項，結證稱均不復記憶等語（見原審卷第92至95頁）。

證人李貴美於審理中對於本件犯案時期之「大覺同心會」及「蓮花講堂」聚會日期、每週次數、乘車人員數目、座位及上下車順序等事項，亦結證稱均不復記憶等語（見原審卷第85至92頁），尤其，李貴美於審理中甚至忘記其曾前往「蓮花講堂」聚會，經檢察官提示警詢筆錄，其始記憶（見原審卷第88頁）等情自明；

是其等證述，縱前後或彼此略有出入，因主要陳述尚屬一致，仍可採為判決之基礎，故被告此部份所辯，難為可採。

㈥【本件經本院上訴審於於96年12月6日會同被告及其辯護人、Ｂ女及告訴代理人履勘現場，及本院更一審又於99年5月31日會同被告及其辯護人、Ｂ女及其家屬張淑美履勘現場，由Ｂ女在現場當場指證伊遭被告性侵地點確為【裕德街與裕德二街路口之裕德街轉角上】（該處即在高速公路北上326.5、326.6公里附近之下方），【係在高速公路北上326.5、326.6公里附近涵洞旁，並非在高速公路涵洞內，係在涵洞旁】（亦即Ｂ女所指證之被告開車到台南市○○路與裕英街口旁並駛進穿過該地高速公路下之涵洞後，在該涵洞旁之台南市○○街與裕德二街路口之裕德街轉角上停車），被告行為時尚未舖柏油路，係土石路，也無路燈等情甚詳在卷】（見本院上訴審卷第71頁及本院更一審卷第47頁、第48頁之勘驗筆錄）。

雖Ｂ女於94年2月16日之警詢筆錄係指訴被告分別於起訴書所載時間對其強制猥褻1次、強制性交3次，其地點均指在「台南市○○路與裕英街口旁高速公路涵洞下」（見警卷第第8、9頁)；

於94年3月22日之告訴狀亦指稱被害地點均在「台南市○○路附近之中山高速公路下之涵洞」（見他字卷第3、4頁），於94年4月19日應檢察官偵訊時亦稱被害地點在「涵洞下面」（見他字卷第25頁），於96年1月31日原審結證時證稱「此4次的地點都在案發的涵洞，都在同一部車的車上發生」（見原審卷第125頁）云云。

然被害人Ｂ女係79年2月9日生（有其年籍資料在卷可憑），其所為陳述時年紀未滿18歲，思慮未臻成熟，所表達之語意內容並無法顯現真實之地點何在，經本院上訴審及更一審先後2次帶Ｂ女到現場讓Ｂ女指證遭性侵地點時均當場指證遭性侵地點確為【裕德街與裕德二街路口之裕德街轉角上】本件Ｂ女到現場後始知Ｂ女所稱「高速公路涵洞下」之真意係指高速公路涵洞下旁邊之「裕德街與裕德二街路口之裕德街轉角上」，而非在高速公路涵洞內，亦非在涵洞下（見本院上訴審卷第71頁、更一審卷第47頁反面），故不能以Ｂ女對於遭性侵地點之表達不完全即認為Ｂ女之證述係不可採。

況按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；

然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74台上字第1599號判例、81年台上字第5303號判決、93年台上字第5421號判決參照）。

按證據證明力由法院自由判斷，證人之證言枝節部分縱令先後未盡一致，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言主要部分認為確實可言，予以採取，尚非法所不許（最高法院79年台上字第1007號判決參照）。

因此法院對證人所為前後矛盾之證詞，不宜僅依表面觀察，發現其一有矛盾情形即全然摒棄不採，惟依上述Ｂ女之證述，並非有矛盾，僅係Ｂ女對於遭性侵地點之表達不完全所致，是Ｂ女屢次之指訴確有於93年11月17日（週三）晚間10時餘許在台南市○○路與裕英街口旁高速公路【涵洞旁】之「台南市○○街與裕德二街路口之裕德街轉角上」遭被告違反其意願撫摸胸部得逞，而為猥褻之行為及又於93年11月20日（週六）晚間10時餘許、同年月27日（週六）晚間10時餘許，被告均利用駕駛上開廂型車接送Ｂ女之機會，載Ｂ女至上開裕義路與裕英街口旁高速公路【涵洞旁】之「台南市○○街與裕德二街路口之裕德街轉角上」，被告以強暴之方法強行脫去Ｂ女褲子，將陰莖插入Ｂ女陰道內，而連續強制性交得逞之事實，前後指訴之基本事實均一致，並無矛盾之處，應認Ｂ女之指訴係真實，而非子虛。

㈦再查Ｂ女於偵查時證稱被告性侵之地點為涵洞下面（那邊），附近在施工（見他字卷第25頁），於本院上訴審及更一審勘驗時亦指稱案發當時遭性侵地點附近在施工（見本院上訴審卷第71頁、更一審卷第47頁）等情。

經本院調查結果被害人Ｂ女在勘驗現場當場指稱伊遭被告性侵地點係在「裕德街與裕德二街路口之裕德街轉角上」（即高速公路涵洞旁）係在高速公路北上326.5、326.6公里附近之下方，經本院更一審函詢交通部臺灣區○道○○○路局拓建工程處臺南工務所是否於93年11月20日至93年11月30日止在高速公路北上326.5、326.6公里附近是否有施工情形時，據交通部臺灣區○道○○○路局拓建工程處臺南工務所99年8月10日拓南字第0995401291號函復本院暨檢送國道一號北上326.5K、326.6K路段附近（即台南市○○路與裕英街口涵洞上之高速公路）93年11月20日至93年11月30日施工記要確有記載有於上開時地施工情形等情甚詳在卷足稽（見本院更一審卷第81至85頁），由此更足以佐證Ｂ女曾於偵查中及本院上訴審、更一審勘驗時所指稱伊遭性侵當時之地點附近在施工（見他字卷第25頁反面、本院上訴審卷第71頁、更一審卷第47頁）之證述為真實，亦足證被告確有於上開時地點對Ｂ女為強制猥褻及強制性交之犯行。

㈧又被告復辯稱：本案係因為Ｂ女過年的時候回渠祖母家過年，回來時將7、8千元的壓歲錢都花光，伊曾交代Ｂ女，過年的壓歲錢是要用來繳註冊費的，但Ｂ女將那些錢購買鞋子及戒指，且戴戒指去學校被教官看到，教官沒收Ｂ女的戒指交給伊帶回來，Ｂ女下課回家後吵著要取回該戒指，後來伊受不了打Ｂ女1下，Ｂ女就亂說話云云。

然按：若Ｂ女因上情遭被告毆打屬實，Ｂ女當時已係14歲餘之女子，已漸發育，若有遭身體之傷害，依傷害罪對被告蘇○鋐提出告訴即可。

任何女子對其貞操遭性侵率皆採掩避及不願聲揚之態度，自無對未遭性侵之事實而故意訴請偵辦由法院審判之理，且本件Ｂ女亦均能配合法院到現場當場指證遭性侵之地點在卷可稽，是被告此部分所辯亦係為避開刑責之詞，尚難採信。

㈨再查Ｂ女精神狀況正常，並無精神疾病類之症狀，被告若無於上開時地性侵Ｂ女情事，以Ｂ女當時正值青春發育時期，自無以其貞操名節胡言指控。

是以，本件依卷內資料，Ｂ女先前關於遭性侵地點前後之指訴固因表達能力不善，致未盡一致，但就93年11月17日晚間遭被告違反其意願撫摸胸部」，及「先後於93年11月20日晚間10時許、93年11月27日晚間10時許遭被告以身體強壓之強暴方法脫其褲子，連續強制性交得逞」之主要基本事實，前後指訴並無矛盾不符之處，而Ｂ女又屢稱伊遭性侵之地點附近當時晚上有在施工等情，亦經本院更一審函詢交通部臺灣區○道○○○路局拓建工程處臺南工務所回覆確有於93年11月20日至93年11月30日間在上開Ｂ女被性侵地點即國道一號北上326.5K、326.6K路段附近（即台南市○○路與裕英街口之涵洞上之高速公路之晚上有在施作工程等情屬實在卷亦如上述，並有施工之記事簿影本附於本院更一審卷足稽，更足以證明Ｂ女所指述確屬真實，並非虛構。

再依卷附測謊報告書及測謊鑑定過程參考資料，被告及Ｂ女均經法務部調查局施以測謊，被告就「在車上其未撫摸被害人胸部」、「在車上其未對被害人性交」及「其未脫過被害人內褲」等問題，經測試呈情緒波動反應，研判有說謊；

Ｂ女就「在車上其有遭性侵害」之問題，經測試無情緒波動反應，研判未說謊等情（見偵4787號卷第68至78頁），與Ｂ女指述情節亦屬相符。

而Ｂ女之母即證人Ａ女（真實姓名、年籍詳卷）固於第一審審理時就卷附診斷書所載Ｂ女處女膜有陳舊性裂傷一節，證稱係Ｂ女於國中上體育課，因打球摔倒，後腳跟撞及下體所致，Ｂ女返家有告知其事等旨（見原審卷第69、70頁），惟業經Ｂ女否認（同上卷第128頁），並證稱並未與其他人發生性關係（見同上卷第136頁、他字卷第26頁）；

再參酌Ａ女於案發後為迴護被告，竟自行繕具因Ｂ女遭被告毆打懷恨在心，乃惡意誣指被告性侵等意旨之字條，要求Ｂ女照抄後提出為證（見他字卷第33、35頁，原審卷第64至68頁）等情綜合觀之，Ｂ女所指訴被告於上開時地強制猥褻及強制性交之事實確屬真實，無庸置疑。

㈩綜上，依Ｂ女之上開指證及相關情節，本院認為本件性侵事證明確，被告所辯乃係事後飾詞卸責，委無足採，其上開犯行堪以認定。

二、查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布部分條文，並於95年7月1日施行。

依修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」

，此條規定與刑法第1條罪刑法定主義契合，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據，是刑法第2條本身雖經修正，尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條，以決定適用之刑罰法律。

茲就本件有關新舊法比較部分論述如下：㈠本件被告行為時之刑法第56條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。

但得加重其刑至二分之一。」

；

至被告行為後上開法條則已刪除。

該項刪除雖非犯罪構成要件之變更，但已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有所變更，而有比較新舊法之必要。

本件被告上開連續強制性交犯行（詳後），若依舊法規定，僅以一罪論，若依新法，則須分論併罰，經比較新、舊法之結果，應以被告行為時之舊法較有利於被告。

㈡被告於行為時之刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾二十年。」

；

至修正後刑法第51條第5款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾三十年。」

，經比較新、舊法結果，修正後新法並非較有利於被告，自應依被告行為時之舊法論處。

㈢本件被告前曾受有期徒刑之執行完畢，5年內「故意」再犯本件有期徒刑以上之罪（詳後），則依95年7月1日修正施行前後刑法第47條新舊法規定，均符合累犯之要件，刑罰權規範狀態並無利或不利之變更。

㈣被告行為時之修正前刑法第10條第5項規定為：「稱性交者，謂左列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為。

二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為。」

，修正後第10條第5款則規定為：「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。

二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」

，不論依修正前或修正後之規定，本件被告上開連續強制性交之所為均屬性交行為，自無比較適用之問題，應依一般法律適用原則適用裁判時法之規定（最高法院95年11月7日所為95年度第21次刑事庭會議決議意旨參照）。

㈤ 綜合上情，比較新舊法結果，自以修正前刑法第47條、第56條、第51條第5款之規定有較利於被告，依95年7月1日新施行之刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時法即95年7月1日施行前之刑法第47條、第56條、第51條第5款之規定，併此敘明。

三、按刑法第224條之強制猥褻罪，及同法第221條第1項之強制性交罪，均係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為猥褻或性交之行為者，為其構成要件。

所謂「強暴」，係指以有形之暴力行為加諸被害人之身體，以抑制其抗拒之謂。

而「其他違反其意願之方法」，則泛指強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言。

故「強暴之方法」與「其他違反其意願之方法」，二者係屬不同之犯罪方法。

以本件之犯罪事實觀之，就強制猥褻部分，Ｂ女於警詢時係證稱：【被告開車號5Ｗ－2520號豐田銀色自小客車（廂型）帶我到台南市，回家經過台南市○○路與裕英街口的高速公路涵洞下時，他（指被告）用手摸我的胸部後帶我回家」等語（見警卷第九頁）；

嗣於檢察官偵訊時亦陳稱：【他（指被告）車子開到涵洞下面，車子就停在那邊，車子熄火，他從前座爬到後座，我人坐在後座，他突然摸我胸部，我就哭了，我把他推開，但是他力量很大，我就哭，後來他就坐回前座，把車子開回去】等語（見他字卷第25頁）。

Ｂ女前揭陳述意旨，僅稱被告從汽車前座爬到後座後，即伸手摸伊胸部，伊哭泣將被告推開，惟被告力量很大，伊仍繼續哭泣，被告始作罷而駕車回家。

並無任何有形之暴力行為加諸Ｂ女身體，以抑制其抗拒，此應係【屬違反Ｂ女意願之方法，而非強暴之方法。

】另強制性交部分：被告係以【停車後即自前座爬至後座，以身體強壓Ｂ女，造成Ｂ女無法反抗，強行脫去Ｂ女褲子，將陰莖插入Ｂ女陰道內，而性交得逞。

】此行為態樣應屬以【強暴之方法，而非違反Ｂ女意願之方法。

】

四、核被告蘇○鋐對當時年滿14歲之Ｂ女以違反其意願之方法而為猥褻之行為，係犯刑法第224條之強制猥褻罪；

被告對於當時年滿14歲之Ｂ女以強暴之方法而為性交，係2次犯同法第221條之強制性交罪；

被告對Ｂ女為強制性交行為前所為之猥褻行為，乃強制性交之前階段行為，不另論罪。

被告與Ｂ女為具有家庭暴力防治法第3條所定之家庭成員關係（原審家事法庭曾因本件犯行，而以94年度緊暫家護字第2號核發被告對Ｂ女不得為家庭暴力之暫時保護令，有他字卷第9至10頁所附之暫時保護令影本1份在卷可佐），被告上開對Ｂ女為身體及精神之不法侵害行為，核屬家庭暴力防治法第2條第2項所稱之家庭暴力罪（被告行為後，家庭暴力防治法雖曾於96年3月28日修正公布施行，惟於本件之此等部分並未變動）。

被告對Ｂ女所為之強制性交犯行，時間緊接，以相同手法觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意前後為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條連續犯之規定，論以較重之強制性交罪1罪，並加重其刑。

又被告所犯刑法第221條及同法第224條之罪，係對於12歲以上未滿18之少年為之，且刑法並未為加重其刑之規定，自應依兒童及少年福利法第70條第1項前段規定對被告所犯之上開2罪均加重其刑。

強制性交部分遞加重其刑。

被告所犯強制猥褻罪及連續強制性交罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

另被告曾受如事實欄所示之有期徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，上開2罪各依刑法第47條第1項規定加重其刑，均遞加重之。

爰審酌被告對於同居人Ａ女（當時仍屬同居，2人已於案發後之96年2月11日結婚）之女兒為上開強制猥褻及連續強制性交行為，造成Ｂ女終身難以抹滅之傷害，及其犯罪態樣及次數，惡性非輕等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依修正前刑法第51條第5款之規定，定其應執行之刑。

另被告行為後，中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7月4日公布，於同年月16日施行。

本件上開強制猥褻行為之犯罪時間在96年4月24日前，所犯合於中華民國96年罪犯減刑條例之減刑條件，應依法就被告所犯之強制猥褻部分減其宣告刑2分之1，至於上開連續強制性交罪雖不符同條例第2條及第3條所規定之減刑條件，仍應依同條例第11條規定，與上開強制猥褻罪減刑後之刑期定其應執行刑。

五、末按，犯刑法第221條至第227條之罪者，依修正前刑法第91條之1規定，採刑前治療，其治療時間最長不得逾3年，強制治療處分之日數可以折抵有期徒刑、拘役或罰金易服勞役之折算日數；

修正後刑法採刑後治療，治療期間未予限制，治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑或拘役刑期。

比較新舊法結果，參照最高法院96年2月6日刑事庭第3次會議決議意旨，以舊法有利於被告。

而本件被告經原審依修正前刑法第91條之1之規定囑請行政院衛生署嘉南療養院鑑定有無因犯本件妨害性自主案件施以強制治療之必要，經鑑定結果，認為被告無施以強制治療之必要，有該院95年5月10日嘉南般字第0950002239號函所附精神鑑定報告書1份附卷可稽（見原審卷第40至44頁），本院參酌上開精神鑑定意見，認修正前刑法第91條之1第1項之立法目的，乃在針對觸犯妨害性自主罪之行為人，是否有再犯傾向、有無性變態病理、病史存在及不當兩性關係認知等因素，予以鑑定，以決定該行為人有無令入相當處所施以治療之必要，本件被告於犯罪實施過程中及鑑定過程中，並未顯示有明顯性偏差傾向及想法，是本件尚無令其於刑之執行前令入相當處所施以治療之必要，附此敘明。

貳、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另以：被告基於強制性交之犯意，於93年11月30日晚間10時餘許，利用駕駛上開5Ｗ－2520號廂型車接送Ｂ女之機會，載Ｂ女至人車稀少之台南市○○路與裕英街口旁高速公路涵洞下，停車後即自前座爬至後座，以身體強壓Ｂ女之強暴方法，造成Ｂ女無法反抗，強行脫去Ｂ女褲子，將陰莖插入Ｂ女陰道內，而強制性交得逞。

認被告涉犯刑法第221條之強制性交罪云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；

又認定犯罪事實之證據，係指得以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。

苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院52年台上字第1300號、29年度上字第3105號、30年上字第816號、40年台上字第86號判例意旨參照）。

次按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。

因此被告並無自證己罪之義務，此乃無罪推定之原則。

是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。

再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確定，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。

三、查公訴意旨認被告於93年11月30日對Ｂ女涉有刑法第221條第1項之罪嫌，無非係以：Ｂ女之指訴，佐以被告同居人Ａ女要求Ｂ女書寫未遭性侵害之書信一張及疑似性侵害診斷書、被告之通聯紀錄等為其論據。

訊據被告堅決否認有上開犯行，辯稱伊與Ａ女同居（已於96年2月11日結婚，業據提出其2人戶籍謄本為證）而一併撫育Ｂ女多年，伊無對Ｂ女為強制性交之行為等語。

四、經查：㈠所謂【高速公路涵洞下】之語意不明，業經Ｂ女證明為台南市○○路與裕英街口旁並駛進穿過該地高速公路下之涵洞後，在該【涵洞旁】之「台南市○○街與裕德二街路口之裕德街轉角」停車（即在高速公路北上326.5、326.6公里附近之下方，係在高速公路北上326.5、326.6公里附近涵洞旁，並非在高速公路涵洞內。

㈡Ｂ女於警詢時證稱：【第4次93年11月30日晚上10時左右，被告帶我到台南市經過台南市○○路與裕英街口的高速公路涵洞下時，在車上他強脫掉我的衣褲『鮮』（似為「以」字之誤寫）他的生殖器插入我的陰部上下抽動約10分鐘後，射精在體外】等語（見警卷第9頁）。

惟於檢察官偵訊時卻改稱：【（問：93年11月30日性侵害情形？）被告將車子開到涵洞，但是那邊在施工很亮，所以就沒有對我性侵害，之後他就載我回去】等語（見他字卷第25頁反面）。

是Ｂ女於警詢及檢察官偵訊時，就被告於93年11月30日有無對其強制性交得逞，所述前後矛盾，顯有重大瑕疵。

而於原審審理中經檢察官詰問時證稱：【（問：妳在偵訊時，檢察官問你在93年11月30日之性侵害情形，你說那邊在施工很亮，所以被告就沒有對你性侵害，是否有此陳述？）有。

】【（問：93年11月30日實際的情形，被告有無對你性侵害？）有可能是還有1次沒有性侵害成功的，我在偵訊時的陳述，可能記成那1次沒有性侵害成功的。

】【（問：93年11月30日被告是否有對你性侵害？）是的。

】【（問：你剛才向辯護人陳述被告對你4次的性侵害，除了這4次之外，沒有其他了，是否你的意思是指此4次性侵害成功之外，沒有成功的就沒有算進去？）是的。

】【（問：有無印象在案發現場被告對你性侵害沒有成功的有幾次？）我對4次被性侵害的印象很深刻，至於其他情況我不是記得很清楚。

】等語（見原審卷第135至136頁）。

惟按：Ｂ女於做警詢筆錄之時間為94年2月16日；

檢察官偵訊時為94年4月19日；

於原審為證人之時則已96年1月30日，距離所指被告為犯行之時已近3年，此就Ｂ女前後所述不一之情形觀之，Ｂ女於警詢時所述與前揭已論罪之強制性交犯行相同，然就Ｂ女事隔2月後，於檢察官偵查中所述，除就93年11月20日、27日被告之強制性交犯行說明清晰外，就93年11月30日之犯行，則明確具體排除，其理由即係【那邊在施工很亮】，此部分雖與原審審理中所證不同，然其於原審所證，並不確定，僅謂有可能記成那一次沒有性侵害成功的等情。

按依上所述，既然Ｂ女未能明確指證，且其所述尚有瑕疵，自難遽採為對被告不利之認定，而依刑事訴訟法第161條第1項之規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，被告並無自證己罪之義務，此乃無罪推定之原則。

是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

此外查無其他積極證據足以證明被告確有於93年11月30日晚間10時許對Ｂ女為強制性交之犯罪事實，即不能認定被告有此之犯行，則依前揭法條及判例意旨，應認不能證明被告犯罪，惟此部分公訴意旨認與有罪部分屬連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之論知。

參、撤銷原審判決理由：原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟㈠原審判決於其主文及事實欄內均記載被告係以「強暴之方法」，對Ｂ女為猥褻及性交之行為；

但其理由欄內卻記載：「核被告對當時年滿14歲之Ｂ女【以違反其意願之方法】而為猥褻之行為，係犯刑法第224條之強制猥褻罪；

被告對於當時年滿14歲之Ｂ女【以違反其意願之方法】而為性交，係犯刑法第221條之強制性交罪」云云（見原審判決第10頁第17至20行）。

是原審判決對於被告究竟係以「強暴之方法」，或以「其他違反其意願之方法」對Ｂ女為猥褻及性交行為，其事實認定與主文記載，顯與其理由說明不相一致，依上述說明，自有判決理由矛盾之違法。

㈡Ｂ女於上開時地遭被告強制猥褻及強制性交之地點係在台南市○○路與裕英街口旁高速公路【涵洞旁】之「台南市○○街與裕德二街路口之裕德街轉角上」，惟原審判決卻載被告之性侵地點為「台南市○○路與裕英街口旁高速公路涵洞下」，則原審所載Ｂ女遭被告性侵地點不明確，即有未洽。

㈢就93年11月30日晚間10時許被告對Ｂ女為強制性交之犯罪事實，不能認定被告有此犯行，原判決疏未查明，詳予勾稽，遽認被告有本件違反性自主之犯行，並非允當。

被告上訴否認犯罪，就此部分為有理由，至其餘強制猥褻及強制性交部分，則無理由。

惟原審判決既有上開可議之處，自應由本院將原審判決撤銷改判。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，兒童及少年福利法第70條第1項，家庭暴力防治法第3條第2款，刑法第2條第1項前段、第56條（修正前）、第221條第1項、第224條、第47條第1項（修正前）、第51條第5款（修正前）、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第11條，判決如主文。

本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
刑事第三庭 審判長法 官 高明發
法 官 張季芬
法 官 夏金郎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡蘭櫻
中 華 民 國 101 年 1 月 31 日

【附錄】本判決論罪科刑法條：
刑法第221條第1項：
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
刑法第224條：
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。