臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,100,上易,245,20110712,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上易字第245號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 趙文通
選任辯護人 林瑞成律師
上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣臺南地方法院99年度易字第847號中華民國100年3月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署98年度營偵字第1730號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨以：被告趙文通於民國九十一年間以販賣中古車為業，於民國九十一年五月一日受告訴人羅莉淇之託付，由羅女交付三筆現金，分別為新臺幣（下同）一百萬元、五十六萬元及五十六萬元，由趙文通代為操作買賣中古車，並約定：如未能於九十一年七月三十一日前購入中古車，須將前述金額全數返還於羅莉淇等語。

詎料趙文通竟意圖為自己不法之所有，將前開託管之購車資金，以變易持有為所有之意思予以侵占入己。

迭經羅莉淇催討，均拒不返還。

因認趙文通涉犯刑法第三百三十五條第一項侵占罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）。

另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例參照）。

又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院五十三年台上字第一三○○號判例參照）。

三、公訴意旨認被告涉有上揭犯罪事實，無非係以：㈠證人即告訴人羅莉淇之指述；

㈡保管條三張為其論據。

訊據被告趙文通雖不爭執曾經收受被告交付之二百餘萬元，並簽立總金額共二百十二萬元之保管條三張，惟否認有何侵占之犯行，辯稱：上開款項係借款，伊與告訴人羅莉淇間並無委託買賣汽車之關係等語。

四、本件以下所引用具有傳聞性質之供述證據，業經檢察官、被告趙文通及其選任辯護人於本院準備及審判期間時，一致表示同意採為證據之意思，本院審酌該等證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均具有證據能力。

五、經查：㈠被告曾收受告訴人交付之二百餘萬元之款項，並簽立金額分別為一百萬元、五十六萬元及五十六萬元之保管條三張等情，業據被告及告訴人一致供明在卷，並有上開保管條附卷可參。

㈡證人即告訴人羅莉淇雖於原審結證稱：八十九年十一月二十七日自大安銀行提出五十八萬五千元，與現有之現金，合計六十萬元、八十九年十二月二十八日自大安銀行提出一百零二萬元、九十年三月八日自大安銀行提出五十萬元，以現金之給付之方式，分次交付予被告，託被告買車再予轉賣等語。

惟依上開說明，告訴人之陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。

第查：⒈告訴人於原審所述金額交付之時間，核與其提出告訴時所述：「九十一年間」委託被告買賣中古車而交付二百十二萬元，前後不符，有告訴人之刑事告訴狀、警詢筆錄可證；

又對於自何等銀行領出資金，告訴人於原審審理中之證述，亦與其於原審準備程序時所陳：係其公公過世後留給告訴人二個兒子之一人一百萬元，其中一百萬元是從「合作金庫南興分行」分次領出，另二筆五十六萬元，是由銀行保險櫃領出等語，同不相符；

且告訴人於原審準備程序係陳述於「九十一年五月一日」以現金交付予被告（原審卷第三○頁），就交付之次數、時間，亦與其於原審審理時所言未合。

⒉又告訴人於原審證稱：委由被告買賣之車款為賓士及ＢＭＷ廠牌，係因在被告經營之中華西路與安平路口之賣場，擺有上開二款中古車，銷售狀況不錯....被告經營全信公司之中華西路與安平路口之賣場，差不多與全信公司設立時一起開立的等語。

惟告訴人證稱第一次係於八十九年十一月二十七日交付六十萬元予被告，委由其買賣中古車輛，已如前述，全信汽車有限公司係於九十年十月三十日始完成設立登記，有台南市政府營利事業登記證在卷可查，則告訴人顯然無法於八十九年十一月二十七日之前即到上開尚未開立之賣場，得知賓士及ＢＭＷ車款銷售狀況不錯，而於八十九年十一月二十七日起交付款項與被告，委託被告買賣中古汽車。

是告訴人於原審證述其委託被告買賣中古汽車之起因，與事實難認合致。

⒊告訴人與被告間除本件之二百十二萬元之金錢往來外，另有約三百多萬元之借貸關係，亦經告訴人於原審證述在卷，告訴人雖與被告間長期有金錢往來，然就告訴人指訴而言，本件二百十二萬元之委託買賣中古車之款項，與其他借款不同，告訴人就其資金來源、交付日期等，自應有較顯明之記憶，且告訴人既已具狀提出告訴，縱因年久記憶模糊，亦應已有所準備，始提出告訴狀，惟本件告訴人所提出之告訴事實，與其於原審之上開證述，卻有上開之差異，且於原審證述之內容，亦與客觀之證據，有所未合，則告訴人之證述憑信性，已有可疑。

㈢卷附保管條三張，其內容均為「茲因羅莉淇託付新台幣壹百萬元（或五十六萬元）整，交由趙文通，身分證字號Ｚ000000000暫且保管，並由趙文通當面點清全數無誤，保管期間為民國91年5月1日至民國91年7月30日止，到時無條件全數歸還，以此立據，字條為證。

以下空白」，並無隻字片語提及告訴人交付上開款項予被告時，雙方依據之法律關係究係借貸或委託之詞語，故此等保管條，亦僅足證告訴人確曾前後共交付二百十二萬元予被告，並由被告書立保管條供告訴人收執之事實，無從佐證告訴人所指訴「委託被告代為操作中古車買賣」乙節與事實相符。

㈣檢察官雖以被告前於偵查中主張本件二百十二萬元，其中有一百多萬元係九十一年十月間，請告訴人匯款四百六十七萬元予案外人王有德時，而由告訴人所墊付，而於原審準備程序中則主張告訴人墊付二百萬元，且關於利息究係三分利或二分利，前後主張均不同，被告所辯，無法自圓，不足採信，應以告訴人之指述為可採。

惟被告並無自證無罪之義務，是其否認犯罪所持之辯解，縱無可取，仍不得因此資為反證，憑為認定其犯罪之論據。

故本件被告之抗辯雖有檢察官所指之前後不一之處，惟尚難憑此排除告訴人告訴之內容與於原審證詞之上開疑點之存在。

六、綜上所述，本件依調查證據所獲，顯然無法形成被告有罪之確信，此外復查無其他積極證據，足認被告有何侵占之犯行，因認不能證明被告犯罪。

七、原審以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之判決，認事用法，並無違誤。

況認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，最高法院三十年上字第一八三一號判例足資參照。

檢察官循告訴人之聲請，上訴意旨仍執陳詞，主張被告所辯非屬可信，並認告訴人之指訴與事實相符，認原判決認定事實及適用法律違誤，指摘原判決不當，依上說明，顯無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 7 月 12 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 陳春長
法 官 陳欽賢
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 施淑華
中 華 民 國 100 年 7 月 12 日