臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,100,上更(一),122,20120118,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上更(一)字第122號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 黃和平
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院九十八年度訴字第五九五號中華民國九十九年一月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十七年度毒偵字第二三八六、二三八七、二三八九、二五九二、二五九

四、二五九五號；九十七年度偵字第九二一七、九二一八、一一０五三、一一一九八、一二一五六、一二六六六、一二六六七、一二六六八、一二六六九、一二六七０、一三七八八號；

九十七年度偵緝字第一０八九號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於黃和平被訴於民國九十七年六月十二日、十五日、十八日販賣安非他命予王怡敦三次，所為無罪諭知部分撤銷。

黃和平犯販賣第二級毒品三罪，均累犯，各處如附表所示之刑，應執行有期徒刑柒年陸月，販賣第二級毒品所得之財物共新臺幣玖仟元，應沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、黃和平曾於民國九十四年間，因竊盜案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑八月確定，於九十五年四月二十三日執行完畢，仍不知悔改，明知安非他命為毒品危害防制條例所列之第二級毒品，非經許可，不得販賣或持有，竟基於販賣第二級毒品牟利之犯意，先後於九十七年六月十二日晚上九時許、同年月十五日下午三時許及同年月十八日下午六時許，均在（改制前）臺南縣西港鄉南海村中港三十四號王怡敦住處，以每包新臺幣（下同）三千元之價格，販賣毒品安非他命與王怡敦各一次。

二、案經內政部警政署刑事警察局、海岸巡防署海洋巡防總局第十三海巡隊、臺南縣警察局佳里分局及白河分局、南投縣政府警察局集集分局共同報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵結起訴。

理 由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。

被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，依同法第一百五十九條規定，本無證據能力，必須具備「可信性」及「必要性」二要件，始適用上開規定而例外具有證據能力，得作為判斷之依據。

所謂「較可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院應比較其前後陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷先前之陳述，是否出於真意之供述、有無違法取供等情形，其「信用性」獲得確保之特別情況（最高法院九十八年度台上字第一九一二號判決參照）。

查，①證人王怡敦於九十七年七月二十六日警詢時距毒品交易之時間僅一個月左右；

原審九十八年十一月十九日審理時距交易時間已相隔約一年半左右；

且證人王怡敦於原審審理時證稱：「因為在偵查的時候我跟黃和平買安非他命的時間還有印象，現在要我回答，根本就沒有印象。

金額部分時間隔了那麼久，我現在沒有辦法跟你們確定」等語（見原審卷㈦第七八頁），足認證人王怡敦於警詢之記憶當較清晰。

②證人警詢時被告未在場，直接面對詢問警員，所為之陳述程度上較少會受到來自被告方面強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。

於原審作證時，被告在場，證人對被告當較有所顧忌。

因不想生事招惹麻煩，陳述自較模糊。

③證人在警詢時，因被告在押，無時間或動機與被告勾串其陳述具有較可信性。

但事後因被告在場，陳述自較迴護。

④證人在警詢時就毒品來源為何、每次購買毒品之數量及價錢、交易毒品之次數、交易毒品之起迄時、地等情，均連續陳述，於審理時面對詰問，較不連貫。

經就證人王怡敦前後陳述之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，足認其於警詢之陳述，並無司法警察違法取供之情形，且係出於真意而為陳述，已足以確保其信用性，符合刑事訴訟法第一百五十九條之二所定「較可信之特別情況」之要件，且係此部分犯罪情節唯一供述，具有「必要性」，應具有證據能力。

被告黃和平及其辯護人抗辯上開證人王怡敦於警詢時所言為傳聞證據，而認不具證據能力，自非妥洽，難認可採。

二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。

查，除上開證人王怡敦之警詢筆錄外，被告及其辯護人、檢察官就本判決所引用下列被告以外之人於審判外之供述證據，於本院審理時均同意作為證據（見本院卷第一九０頁），本院審酌此等證據資料作成或取得之狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，故認為適當而均得作為證據。

貳、實體部分

一、訊據被告黃和平堅決否認有何販賣安非他命予王怡敦之犯行；

辯稱伊在同案被告郭哲仁（經本院判處有期徒刑十九年六月，復經最高法院駁回上訴確定）於九十七年六月十一日為警查獲並逮捕後，已沒有毒品貨源，不可能在同年月十二日以後販賣安非他命予王怡敦，王怡敦係因伊曾陪同劉俊麟向其要債致生嫌隙，其證述不足採信，且伊於警詢、偵訊之陳述係受脅迫所為，並不實在等語；

經查：

㈠、被告於九十七年七月二十一日警詢已坦承確於九十七年六月十二日晚上九時許、十五日下午三時許、十八日下午六時許，在台南縣西港鄉南海村中港三十四號王怡敦住處，先後販賣安非他命予王怡敦共三次等情屬實（見台南縣警察局佳里分局警卷〈下稱警一卷〉第二十九頁）；

嗣於偵查中亦證實有與王怡敦為安非他命交易三次無誤（見偵字第九二一七號卷㈡第二四六頁）。

而證人王怡敦於九十七年七月二十六日警詢證稱伊曾於九十七年六月十二日、十五日及十八日，先後三次在其住處，以每次三千元，向黃和平購買安非他命（見警一卷第一五二至一五三頁）；

嗣於九十七年七月三十一日檢察官訊問時證稱向被告黃和平購買三次毒品（見偵字第八六五二號卷第一二二頁）；

另於九十七年八月二十五日亦結證向被告黃和平購買三次安非他命（見偵字第八六五二號卷第二一二頁）；

九十七年九月一日檢察官訊問時結證稱：警詢所稱購買毒品之時間、地點均如九十七年七月二十六日警詢筆錄第三頁所載等語（見偵字第一二一五六卷第七頁）。

核與被告供述販賣毒品之時間、地點、種類、次數均相符合；

王怡敦持用之0000000000號行動電話與被告持用之0000000000號行動電話於九十七年六月十二日、六月十八日分別有一通、四通之收、受話聯繫，復有電話通聯紀錄、遠傳電信查詢單明細表在卷可資佐證（見偵字第八六五二號卷第一一五頁、一一六頁、一二０頁），足認被告之自白顯與事實相符，應可採信。

被告於原審審理時翻異前詞，改稱伊僅販賣王怡敦一次（見原審卷㈦第一六五頁），應係事後避重就輕之詞，委無足採。

又證人王怡敦於偵查中雖又稱於九十七年六月七日前後、十四日及二十四日向黃和平購買安非他命；

於第一審審理時證稱其向黃和平購買安非他命之日期為九十七年六月初、九十七年六月底、九十七年七月中旬各情，然此均係大略之時間，未必確實，此由其於偵查中所指上開日期，均稱「差不多」，而第一審審理時復證稱檢察官問伊時，伊已經無法確定時間（指向黃和平購買安非他命之日期），就說與第一次警詢所述一樣，況現在法院問伊，因時隔更久，伊無法確定時間，應以九十七年七月二十六日警詢所供，較接近伊向黃和平購買之確實時間等語益明（見偵字第八六五二號卷第一二三頁、原審卷㈦第七十八頁），自不足資為被告之有利證據。

㈡、被告抗辯伊在同案案被告郭哲仁於九十七年六月十一日為警查獲並逮捕後，已無安非他命來源，不可能於同年六月十二日以後販賣安非他命予王怡敦等語（見本院卷第一九一頁）；

但被告於九十七年七月八日為警在其位於臺南市中西區○○○街一二０巷十八號四樓之七查獲時，正在施用安非他命，警方在其住處置物櫃查獲安非他命二小包（含袋分別重０點四五公克、一點八五公克），被告供稱伊施用及查獲之安非他命係郭哲仁所藏放，伊在郭哲仁被抓後在該房內找到的等語明確（見臺南市警卷第三一至三三頁），足認被告抗辯伊在九十七年六月十一日同案被告郭哲仁為警查獲並逮捕後，已無安非他命來源，不可能賣毒品給王怡敦等語，顯與事實不符，不足採信。

㈢、被告雖又抗辯其於九十七年七月二十一日警詢、偵查中之自白，係遭恐嚇，心理害怕所致，並不實在等語（見本院卷第一九一頁）；

惟查，證人即當時提解訊問被告之員警張育群、陳明章於原審審理時均結證稱：當時被告之態度非常配合，自始就坦承，他們絕對沒有恐嚇被告黃和平等語（見原審卷㈦第三一至三七頁）；

且當時被告已因毒品案在押，員警等人係向地檢署借提被告訊問，而被告當日經警方訊問完畢，提解回臺灣臺南地方法院檢察署複訊時，並未表示有何遭警方刑求恐嚇之情，亦有被告九十七年七月二十一日偵訊筆錄（偵字第九二一七號卷㈡第二四四至二四七頁）在卷可證，是證人張育群警員等人證述其當時未恐嚇被告等情，應可採信。

參以被告當時已在押，除非承辦檢察官同意借提，否則警方即無法與被告有所接觸，更遑論對被告不利，是被告亦無憂心員警對其不利而故為不利於己之供述之理；

再觀諸被告於九十七年七月二十一日陳昆廷檢察官訊問時結證販賣安非他命予王怡敦三次（見偵字第九二一七號卷㈡第二四四至二四六頁）；

另於同年七月九日陳瑞堯檢察官訊問時亦承認警詢筆錄實在，筆錄有給我看等語（見偵字第八六五二號卷第八九頁），此與證人王怡敦於警詢及偵查中之證述大致相符；

且被告經檢察官複訊時所自白其參與販賣毒品之對象、次數，亦與警詢筆錄之內容大致相同，其事後於原審審理中亦自白有參與販賣毒品予楊英傑、李錫雄等人，原審認被告販賣第一級毒品一罪及第二級毒品二罪均判處罪刑，並定執行刑為有期徒刑八年十月，被告並未上訴，業已確定，若被告係遭恐嚇而無法任意陳述，斷無於原審判決後未提起上訴，任令原判決確定之理，益見被告於警詢、偵訊所述應係任意性自白，其辯稱係遭警恐嚇云云，顯係事後畏罪卸責之詞，不足採信。

㈣、被告又抗辯伊與劉俊麟向王怡敦要債，致生嫌隙，王怡敦證述不足採信等語；

但查，證人王怡敦於偵訊時結證稱：「（你曾經欠錢八千元，黃和平及劉俊麟就到你家討債？）對，因為我欠劉俊麟五千元，三千元是黃和平及劉俊麟第一次來我家，劉俊麟他有賣我一次安非他命三千元，所以合起來是八千元」。

「（黃和平講那三千元的安非他命是郭哲仁賣你的？）郭哲仁是誰我不曉得，應該是劉俊麟向郭哲仁拿安非他命來賣我，所以我交易的對象是劉俊麟。

原先劉俊麟說向我拿六千元就好了，後來郭哲仁經由黃和平來跟我講，五千元交給黃和平轉給郭哲仁，另外三千元給劉俊麟，因為這件事黃和平跟劉俊麟鬧得很不愉快，黃和平有跟我講劉俊麟欠郭哲仁安非他命的錢高達二萬元，後來黃和平與劉俊麟也因為機車的事情鬧得不愉快，因為那台機車是劉俊麟他朋友的，機車是黃和平在使用，劉俊麟及黃和平有一起來我家向我借機車鎖」等語，足認和被告發生不愉快之人為劉俊麟而非王怡敦，證人王怡敦斷無為此而甘冒偽證風險，故意誣攀被告之理，足認被告之抗辯亦無足採。

二、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。

且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。

又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。

再政府對於查緝販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。

況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。

從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。

是本件被告與王怡敦，既無特殊情誼，其將第二級毒品交付王怡敦並收取金錢，可見被告確有販賣第二級毒品，並從中牟利之營利意圖無疑。

是本件被告上開犯行，均堪予認定，自應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠、按被告行為後，毒品危害防制條例於九十八年五月二十日修正公布，於同年五月二十二日生效，其中第四條第二項修正前規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」

；

修正為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，因修正後得併科罰金部分之金額高於修正前。

依刑法第二條第一項規定，比較上開行為時及裁判時法，自以適用九十八年五月二十二日修正施行前之毒品危害防制條例第四條第二項之規定，較有利於被告。

㈡、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，被告於販賣第二級毒品前持有安非他命之低度行為，應為販賣安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

被告有上開事實欄所示之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，應依法加重其刑。

又其所犯上開各罪間，因犯意各別，行為互殊，自應予以分論併罰。

㈢、按犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正後毒品危害防制條例第十七條第二項定有明文，依該條修正立法理由觀之，苟行為人於偵查及審判中均對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即符合自白減輕其刑要件，且所謂偵查中之自白既未明定限縮專指檢察官偵查中為限，是上開偵查中自白之範圍，適用上應兼指司法警察官或司法警察實施之輔助偵查程序在內。

至於被告於偵查及審判中均自白後，嗣後又為否認犯罪之辯解，此仍屬被告在刑事訴訟上防禦權之合法行使，不能憑此否定其前此所為之自白，而排除上開條例第十七條第二項規定之適用（最高法院九十九年度台上字第二四二三號、九十九年度台上字第八一五號、九十八年度台上字第七二三一號判決意旨參照）。

查被告於警詢及偵訊時坦承上開販賣第二級毒品予王怡敦之犯行，於原審及本院審理時堅決否認有販賣第二級毒品予王怡敦之犯行，已如上述，被告雖於原審審理時供稱：我只有賣安非他命予王怡敦一次而已，時間是九十七年六月初，因為我的安非他命毒品來源是郭哲仁，郭哲仁被抓之後，我就沒有毒品賣給王怡敦等語（見原審卷㈦第一六五頁）；

就該陳述整體意旨觀之，被告供稱該次販賣毒品之時間為九十七年六月初，核與被告上開犯行之犯罪時間顯然不符，且非具體，依上所述，實無從認屬審理中自白，自與毒品危害防制條例第十七條第二項定：「偵查及審判中均自白」之規定不符，自無依上開規定減刑，附此敘明。

㈣、次按供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收，固為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收（最高法院九十五年度台上字第一０四號、第三０五號判決意旨參照）。

故被告持與王怡敦聯絡之門號0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張），為同案被告郭哲仁所有供被告使用一節，業據被告於警詢時時供述明確（見警一卷第二五頁）自不宜宣告沒收。

被告販賣第二級毒品所得之財物共九千元，應沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

四、原審疏未查明，就被告被訴販賣第二級毒品予王怡敦部分，以犯罪不能證明，諭知無罪，自有未合，檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷改判；

爰審酌被告明知安非他命係屬第二級毒品，卻為貪圖不法之利益，而販賣第二級毒品予王怡敦三次，不僅嚴重危害社會治安，並戕害國民身心健康，惟念被告本身亦身染毒癮，復考量被告之素行、販賣之對象、次數，及其各次販賣毒品之數量、及因此所得之利益，及被告犯後仍矢口否認犯行，態度欠佳，兼衡酌其等之教育及智識程度，家庭及生活環境等一切情狀，各量處如附表所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、（修正前）毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條、刑法第十一條前段、第四十七條、第五十一條第一項第五款，判決如主文。

本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 18 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 張桂美
法 官 陳春長
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭信邦
中 華 民 國 101 年 1 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
附表
┌──┬────┬─────┬────┬───┬────┬──────┬──────────┐
│編號│時間    │地點      │販賣物品│買受人│販賣金額│所犯罪名及宣│從刑                │
│    │        │          │        │      │(新臺幣)│告刑（主刑）│                    │
├──┼────┼─────┼────┼───┼────┼──────┼──────────┤
│  1 │97年6月 │臺南縣西港│第二級毒│王怡敦│3000元  │黃和平販賣第│販賣所得新臺幣參仟元│
│    │12日晚上│鄉南海村中│品安非他│      │        │二級毒品，累│沒收，如全部或一部不│
│    │年9時許 │港34號王怡│命一小包│      │        │犯，處有期徒│能沒收時，以其財產抵│
│    │        │敦住所    │        │      │        │刑柒年貳月。│償之。              │
├──┼────┼─────┼────┼───┼────┼──────┼──────────┤
│  2 │97年6月 │臺南縣西港│第二級毒│王怡敦│3000元  │黃和平販賣第│販賣所得新臺幣參仟元│
│    │15日下午│鄉南海村中│品安非他│      │        │二級毒品，累│沒收，如全部或一部不│
│    │3時許   │港34號王怡│命一小包│      │        │犯，處有期徒│能沒收時，以其財產抵│
│    │        │敦住所    │        │      │        │刑柒年貳月。│償之。              │
├──┼────┼─────┼────┼───┼────┼──────┼──────────┤
│  3 │97年6月 │臺南縣西港│第二級毒│王怡敦│3000元  │黃和平販賣第│販賣所得新臺幣參仟元│
│    │18日下午│鄉南海村中│品安非他│      │        │二級毒品，累│沒收，如全部或一部不│
│    │6時許   │港34號王怡│命一小包│      │        │犯，處有期徒│能沒收時，以其財產抵│
│    │        │敦住所    │        │      │        │刑柒年貳月。│償之。              │
└──┴────┴─────┴────┴───┴────┴──────┴──────────┘