臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,100,上訴,1126,20120104,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上訴字第1126號
上訴人即被告 鄭鈺馨
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上列上訴人因偽造有價證券等案件，不服臺灣臺南地方法院 100年度訴緝字第63號中華民國100年10月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署96年度偵字第7306號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、鄭鈺馨、鄭茵蓮及鄭家榛3 人係姊妹關係，鄭鈺馨因積欠謝耀忠債務，謝耀忠遂於民國94年11月中旬某日，前往鄭鈺馨位於臺南縣新化鎮竹子村30號住處催討債務，鄭鈺馨因無力還債，竟意圖供行使之用，而基於偽造有價證券之概括犯意及意圖為自己不法之所有，本於竊盜之犯意，趁鄭家榛不注意之際，在上址鄭家榛房間內，竊取鄭家榛所有之華南商業銀行空白支票1紙（票號：OC0000000號）及「鄭家榛」印章1 顆，再於上開空白支票上填載金額新臺幣（下同）50萬元及發票日94年12月12日，並於發票人簽章欄內盜蓋上開「鄭家榛」印文1枚，用以表示係鄭家榛本人所開立而偽造支票1紙後，復持上開偽造之支票交付予不知情之謝耀忠，俾供其清償所積欠債務之用，而足生損害於鄭家榛本人及謝耀忠。

嗣上開支票經提示後，因存款不足及發票人印章不符而遭退票，謝耀忠即於同年12月21日持上開支票前往鄭鈺馨上開住處向其催討債務，鄭鈺馨乃向謝耀忠表示另行開立本票 1紙以交換上開支票，並希望將清償日期延至95年1月5日，謝耀忠則要求由鄭家榛開立本票以確保債權實現，然鄭鈺馨因與鄭家榛感情不睦，無法獲得鄭家榛同意簽立本票，遂向鄭茵蓮求援，並承上開偽造有價證券之同一犯意，而與鄭茵蓮 2人共同意圖供行使之用，本於偽造有價證券之犯意聯絡，由鄭茵蓮冒用不知情之鄭家榛名義，於本票（票號：NO481433號）簽發票面金額65萬元及發票日94年12月21日，並於發票人欄偽簽「鄭家榛」署名1枚，並按捺指印3枚以表示係「鄭家榛」本人之捺印，而偽造「鄭家榛」之署名1枚、指印3枚，用以表示係鄭家榛本人簽發而偽造本票 1紙後，由鄭鈺馨在上開本票背面簽名背書，再持以交付謝耀忠而行使之，足以生損害於鄭家榛本人及謝耀忠。

嗣謝耀忠以上開本票聲請本院裁定准許強制執行，鄭家榛提起債務人異議之訴，經本院審理後始知上情。

二、案經謝耀忠、鄭家榛訴由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查本判決所引用之供述證據，業據被告及指定辯護人於均不爭執證據能力（本院卷第37頁以下參照），迄至言詞辯論終結前，亦未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌該等證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依上開規定，自具有證據能力。

另其餘非供述證據亦均經法定程序取得，無不得為證據之情形，自均有證據能力。

貳、實體方面：

一、上開事實，業據被告鄭鈺馨於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見警卷第8至9、12至13頁、偵卷第25頁、原審卷第 23頁反面、原審訴緝卷第47至48頁、本院卷第37頁），核與證人鄭茵蓮、謝耀忠於警詢、偵查中之證述；

證人即鄭家榛於警詢之證述情節大致相符（見警卷第1至2、4至5、15至16頁、偵卷第17至18頁、原審卷第68至70頁）。

此外，復有華南商業銀行支票（票號：OC035626號）、本票（票號：NO481433號）、臺灣票據交換所屏東縣分所退票理由單、原審法院 95年度訴字第1193號民事判決各1份在卷可證（見警卷第20至23、25至26頁），足見被告自白與事實相符，應可採信。

從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、論罪科刑部分：㈠按行為後法律有變更者，應將行為時之法律與裁判時之法律比較適用最有利於行為人之法律；

又新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，惟比較時仍應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減比例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院24年上字第4634號、29年上字第964號判例意旨、95年第8次刑事庭會議決議參照）。

本件被告行為後，94年 2月2日修正公布之刑法，業已於95年7月 1日施行（下稱修正後刑法），本件論罪科刑所適用之法律有所變更，茲詳述如下：⒈修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」，修正前之刑法同條款則規定：「罰金：1 元以上」（計算結果為「新臺幣30元」），故依修正後之規定，刑法第201條第1項及第320條第1項之法定刑中有關罰金刑之下限已經提高。

比較新舊法結果，以修正前之規定對被告較為有利。

⒉刑法第28條原規定：「2人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」

新法修正為：「 2人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」

將舊法之「實施」修正為「實行」。

原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。

是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。

新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年度台上字第 934號判決意旨參照）。

本案被告不論依修正前、後刑法第28條規定，均成立共同正犯，新法並無較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前之刑法第28條之規定。

⒊再修正後刑法第55條業已刪除關於牽連犯之規定。

本件被告所犯偽造有價證券及竊盜 2罪間，有方法、目的之牽連關係，依修正前即行為時之刑法規定，應從一重之偽造有價證券罪處斷，惟修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯之罪應依數罪併罰之規定分論併罰，比較新、舊法之規定，修正後刑法之規定並非較有利於被告，應依行為時之法律即修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重處斷。

⒋又修正後刑法將原刑法第56條連續犯之規定刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更（最高法院95年第 8次刑事庭會議決議參照）。

本件被告先後 2次偽造有價證券後持以行使之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，則所犯上述各罪，依修正後刑法之規定，即均應依數罪併罰之規定分論併罰；

然被告先後 2次犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，依修正前刑法之規定，為連續犯，應論以 1罪，比較新舊法結果，修正後之規定並非較有利於被告。

⒌職是，原審綜合被告所涉全部罪刑之結果而為比較，應適用修正前刑法第28條、第33條第5款、第55條後段、第56條等規定對被告較有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前之上開刑法規定處斷。

㈡核被告就竊取空白支票及印章部分，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪；

又先後偽造如附表編號一、二所示支票、本票之行為，均係犯刑法第201條第1項之意圖供行使之用而偽造有價證券罪。

被告與鄭茵蓮就偽造本票犯行間，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。

又被告在附表編號一所示支票發票人欄內盜用「鄭家榛」印章及與鄭茵蓮於附表編號二所示本票正面偽造「鄭家榛」署押（含署名1枚、指印3枚）之行為，均屬偽造有價證券之部分行為，應為偽造有價證券之行為所吸收；

又其先後 2次行使偽造有價證券之低度行為，應為各偽造有價證券之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告先後 2次偽造有價證券行為，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，依修正前刑法第56條為連續犯，應論以 1罪，並加重其刑。

被告所犯上開連續偽造有價證券及竊盜 2罪間，有方法、目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段之規定，從一重之連續偽造有價證券罪處斷。

参、上訴駁回部分：

一、原審以被告鄭家榛犯罪事證明確，應予依法論科。爰審酌被告前已有偽造有價證券前科，不思以正道解決債務問題，為應付債務人謝耀忠催討債務，竟先後二度以其妹鄭家榛名義偽造有價證券，並持以支應所積欠債權人謝耀忠之款項，其中偽造本票部分更係以竊取被害人鄭家榛之印章、空白支票而為之，對被害人鄭家榛、謝耀忠造成相當之損害，並危害金融交易秩序，所為誠屬不該，惟念其犯後始終坦承犯行，態度尚稱良好，並兼衡其智識程度、生活狀況等一切情狀，依刑法第2條第1項前段、第28條（修正前）、第56條（修正前）、第201條第1項、第320條第1項、第55條後段（修正前）、第205條，刑法施行法第1條之1等規定，量處被告有期徒刑3年6月。

並說明：⑴本件被告所犯刑法第201條第1項之罪，係屬中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條所列舉限制減刑之罪，且宣告刑已逾有期徒刑1年6月之刑，自不合於減刑規定。

⑵復敘明被告前於93年間方因偽造有價證券案件，經原審法院判處有期徒刑2年，緩刑4年確定，竟仍不思警惕，猶於緩刑期間再犯本案偽造有價證券罪，顯見其未能藉由前案獲取教訓，於緩刑期內亦未徹底悔悟。

況被告行為後，經原審於96年12月20日通緝多年後，始於 100年9月1日為警緝獲，益見其未勇於承擔過錯，而難認有何真摰悔悟之心。

此外亦查無其他事證足認被告上開犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，即使宣告法定最低度刑猶嫌過重之情事，被告所犯即難邀憫恕，不宜引用刑法第59條規定酌量減輕其刑。

⑶另就如附表編號一所示之支票，及附表編號二所示本票正面偽造之「鄭家榛」署名1枚及指印3枚部分，依刑法第205條之規定，均宣告沒收。

⑷再就被告被訴刑法第339條第3項、第2項之詐欺得利未遂罪嫌部分，於理由內說明不另為無罪之諭知，其認定事實、適用法律及量刑，均為妥適。

二、上訴意旨略以：本案被告因背負同居人積欠之賭博債務，遭地下錢莊逼債才會犯下本案，犯罪情狀值得同情，請求依刑法第59條酌減其刑云云。

查原判決業已詳細說明被告所為並無犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情形，自不得依刑法第59條酌減其刑。

被告上訴意旨猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 4 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 賴純慧
法 官 林英志
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 魏安里
中 華 民 國 101 年 1 月 4 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第201條第1項
意圖供行使之用而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證券者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
中華民國刑法第320條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
附表：
┌──┬──┬──────────┬─────┬───────────┐
│編號│票據│ 票             號  │ 票面金額 │   發    票    日     │
│    │種類│                    │（新臺幣）│                      │
├──┼──┼──────────┼─────┼───────────┤
│ 一 │支票│ＯＣ0000000號│ 伍拾萬元 │九十四年十二月十二日  │
│    │    │                    │          │                      │
├──┼──┼──────────┼─────┼───────────┤
│ 二 │本票│Ｎ0000000號  │陸拾伍萬元│九十四年十二年二十一日│
│    │    │                    │          │                      │
└──┴──┴──────────┴─────┴───────────┘