臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,100,上訴,1149,20120103,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上訴字第1149號
100年度上訴字第1170號
上 訴 人
即 被 告 康夏溢
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院100年度訴字第981號、第1063號中華民國100年9月15日、100年10月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度營毒偵字第110號、100年度毒偵字第1007號），提起上訴，經本院裁定適用簡式審判程序，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

康夏溢應執行有期徒刑壹年伍月，沒收部分併執行之。

事 實

一、康夏溢於民國（下同）88年間因施用毒品案件，經原審以88年度毒聲字第3278號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經原審以88年度毒聲字第3634號裁定強制戒治，於89年12月2日停止戒治付保護管束期滿未經撤銷而執行完畢。

復於受前揭強制戒治處分執行完畢並釋放後之5年內即94年間，再因施用毒品案件，經原審以94年度訴字第1646號判處有期徒刑1年確定，於96年4月26日縮短刑期而執行完畢；

其仍未戒絕毒癮，再因施用毒品案件，分別經原審以96年度訴字第1419號判決判處有期徒刑1年4月、本院以97年度上訴字第50號判決駁回上訴確定，於98年6月16日因縮刑期滿假釋出監，於98年9月11日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。

二、詎康夏溢猶不思戒除毒癮惡習，明知海洛因與甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，不得非法施用、持有。

乃分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年4月8日凌晨5時許，在嘉義市○區○○路860號5樓之11友人曾榮住處，先以針筒注射之方式施用第一級毒品海洛因1次後，再另以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內點火燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

又再基於同時施用第一毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年5月17日上午8時許，在臺南市柳營區八翁里八老爺39之27號，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命同時置入玻璃球吸食器內燒烤後吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命共1次。

三、嗣於：①100年4月8日下午1時55分許，為警持臺灣嘉義地方法院法官核發之搜索票，在上址執行搜索，經警得其同意採尿送驗，結果呈嗎啡、可待因及安非他命、甲基安非他命陽性反應。

②100年5月17日上午10時25分許，因另案經通緝，為警在臺南市柳營區八翁里八老爺39之27號緝獲，並經附帶搜索後，扣得第一級毒品海洛因7包（含包裝袋7個，毛重共計3.15公克，驗後淨重合計為1.65公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（含包裝袋1個，毛重0.28公克，驗後淨重為0.073公克），及康夏溢所有，供其犯施用第一、二級毒品罪所用之玻璃球吸食器1組與上開毒品包裝袋8個，及其所有，預備供施用第一、二級毒品犯罪用之新品夾鏈袋7個。

四、案經嘉義市警察局、臺南市政府警察局新營分局分別報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序方面：被告康夏溢於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院裁定適用簡式審判程序，是本件証據之調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。

乙、實體部分：

一、訊據上訴人即被告康夏溢對於上開施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等事實均坦承不諱，且被告於100年4月8日下午為警查獲後，於警局採尿送驗結果，及100年5月17日上午11時38分經其同意後為警所採集之尿液送驗結果，均分別呈鴉片類（嗎啡、可待因）及安非他命類（甲基安非他命、安非他命）之陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告（嘉義市警察局警卷第8頁、營毒偵字第110號卷第25頁）、嘉義市警察局第二分局違反毒品危害防制條例案件嫌疑人代號與真實姓名對照表、勘察採證同意書（嘉義市警察局警卷第6、7頁）、臺南市政府警察局新營分局採取尿液名冊編號對照表、現場照片（新營分局警卷第12至17頁）；

復有疑似海洛因之粉末7包、疑似甲基安非他命之白色結晶1包，及玻璃球吸食器1組、夾鏈袋7個等物扣案可資佐証。

再查，上揭疑似第一級毒品之粉末及第二級毒品甲基安非他命之白色結晶，經分別囑請法務部調查局濫用藥物實驗室、高雄市立凱旋醫院鑑定之結果，確為第一級毒品海洛因（驗後淨重合計為1.65公克，空包裝總重合計為1.75公克）及第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重為0.073公克），又有法務部調查局100年6月16日調科壹字第10023013720號鑑定書、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書可按（見營毒偵字第110號卷第19、28頁）。

另按海洛因、甲基安非他命係由嗎啡、甲基安非他命經化學合成而製得，經施用進入人體後，因代謝而分解又生成嗎啡、甲基安非他命，因此施用海洛因、甲基安非他命後，由尿液檢驗結果仍為嗎啡、甲基安非他命反應，依此，堪認被告自白與事實相符，而可採信。

二、又按毒品危害防制條例第20條、第23條第2項規定：犯該條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月；

觀察、勒戒後，依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾1年；

依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯同條例第10條之罪者，適用前開觀察、勒戒或強制戒治之規定；

觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯同條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴。

是上開規定已將施用毒品者之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」，依其立法理由，認「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴；

至經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用與「初犯」相同之規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

故依上開規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；

倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，仍不合於「5年後再犯」之規定，且因已曾於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，至第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院95 年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議、97年9月9日97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。

查本件被告前曾受如事實欄所述之觀察、勒戒與強制戒治處分執行完畢，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定，復於前開觀察、勒戒處分執行完畢後5年內之上揭時間再犯施用毒品罪，經原審判處徒刑並執行完畢，有被告之刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足見被告於初犯經觀察、勒戒、強制戒治執行完畢後5年內，已曾多次再犯施用毒品案件，並經依法追訴處罰，揆諸上開最高法院決議要旨，縱其本次所犯施用毒品案件距前次觀察、勒戒、強制戒治程序執行完畢已逾5年，仍應由本院依法論罪科刑，從而，本件事證明確，被告上開犯行均堪以認定。

三、按海洛因、甲基安非他命因依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，業經分別列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品及同條項第2款所規定之第二級毒品，禁止非法持有及施用；

核被告所為，係分別犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。

被告施用海洛因、甲基安非他命前、後持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告於100年5月17日上許8時許，以單一行為同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，而同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重論以施用第一級毒品罪，起訴意旨關於此部分雖認被告所犯上揭二罪，應分論併罰。

然依被告之供述，其既同時施用施用第一、二級毒品，且此部分經扣案之物品中，亦僅有一組玻璃球吸食器，顯見被告之供述並非全然無據；

況遍查全卷，復查無其他積極具體事證足認被告係先後施用第一、二級毒品，尚難認被告此部分所犯係屬數罪，公訴意旨此部分所認尚有誤會。

又本件（100年5月17 日）並無因被告供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之情形，有原審公務電話紀錄表可稽（原審卷第13頁），尚無依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑；

再查，被告前於94年間，因施用毒品案件，經原審以94年度訴字第1646號判處有期徒刑1年確定，於96年4月26日縮短刑期而執行完畢；

再因施用毒品案件，分別經原審以96年度訴字第1419號判決判處有期徒刑1年4月、本院以97年度上訴字第50號判決駁回上訴確定，於98年6月16日因縮刑期滿假釋出監，於98年9月11日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於上開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項規定加重其刑。

被告於100年4月8日所犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，於100年5月17日所犯施用第一級毒品罪之數罪間，犯意各別，行為殊異，應分論併罰。

四、原審以被告罪証明確，因予適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段（100年5月17日部分），刑法第11條前段、第55條前段（100年5月17日部分）、第47條第1項、第51條第5款（100年4月8日部分）、第38條第1項第2款（100年5月17日部分）；

並審酌被告前已有多次施用毒品前科，竟仍不知悔改而再施用毒品，顯見其意志不堅，未能戒除毒癮惡習，且迄未因前所受刑之執行記取教訓，復參酌其所犯施用毒品行為係戕害自己身心健康，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，及其犯罪後尚能坦承全部犯行，表現悔意，兼衡其學歷、職業、家庭狀況等一切情狀，有關100年4月8日施用第一級、第二級毒品部分，分別量處有期徒刑7月、3月，並定應執行有期徒刑9月；

有關100年5月17日施用第一、二級毒品，從一重施用第一級毒品罪部分，量處有期徒刑10月。

並分別敘明：㈠被告於100年4月8日為警查獲時，在上揭地點扣得之①海洛因4包 (含袋共重約3.6公克)、②甲基安非他命1包 (含袋重約2.9公克)、③甲基安非他命吸食器1組、注射針筒5支等物，為案外人即屋主曾榮所有，非被告所有，上開扣案物品均非被告上開2次施用毒品犯行時所用之物，復均查無證據證明上開物品係供被告犯本次2次施用毒品罪之用，核與本案之犯罪事實均無直接關連，均不予宣告沒收銷燬或沒收之；

另被告此次施用毒品所用之注射針筒、玻璃球吸食器各1個，已遭被告丟棄，業據被告於原審審理中供明在卷，且上揭物品皆非專供施用毒品之器具，為免造成檢察官執行程序之浪費與負擔，爰不為沒收之諭知。

㈡被告於100年5月17日上午10時25分許，因另案經通緝，在上址經警緝獲，並扣得之第一級毒品海洛因（驗餘淨重合計為1.65公克）、及第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重為0.073公克），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，沒收併銷燬之。

扣案之玻璃球吸食器1組、盛裝前揭第一、二級毒品之空包裝袋共8個等物，均為被告所有，分別供其施用第一級毒品、第二級毒品，或供包裝海洛因、甲基安非他命，防潮且便於攜帶，供被告施用第一級毒品、第二級毒品，而犯本次之罪所用之物；

另夾鏈帶7個係屬新品（本院第1170號卷第32頁，另經本院勘驗屬實），顯係被告所有，供其預備犯罪所用之物，業據被告供承在卷（原審卷第22頁），爰均依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。

經核原審認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨以「其上揭所犯之罪時間相近，應為想像競合犯」云云，指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回，並就上開所處之徒刑，定應執行有期徒刑一年五月。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，刑法第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 3 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 彭喜有
法 官 陳珍如
以上正本證明與原本無異。
有關施用第一級毒品罪部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品罪部分不得上訴。
書記官 劉清洪
中 華 民 國 101 年 1 月 3 日