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臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上訴字第407號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 林國賢
選任辯護人 黃慕容律師（扶助律師）
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院99年度訴字第361號中華民國100年2 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署98年度偵字第5233號、99年度偵字第795號、849號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、程序方面（證據能力部分）：
一、證人黃相富、陳佳賓、賴文祥及陳明哲警詢之供述是否具證據能力：按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訟訴法第159條之2定有明文。
又上開條文所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中交互詰問之可信性保證者而言。
證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況判斷；
而所謂「特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其可信性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力。
查本件被告選任辯護人雖就證人黃相富、陳佳賓、賴文祥及陳明哲於警詢之證述爭執無證據能力。
然查：㈠證人黃相富於警詢供稱：「（你與林國賢如何交易毒品）我是以0000000000撥打林國賢所持有行動電話0000000000，由林國賢指定在林國賢家（雲林縣斗六市○○路八十巷三十四號）或者路邊當面交給我」（見0000000000號警卷，下稱091 號警卷第22頁），核與其於審理中供稱：「他拿給我，但沒有跟我拿錢；
那時候，可能是我與他合資一起去拿的，當時我沒有講說合資一起拿，是我的錯」（見原審卷第162 頁）等語，前後不一致；
㈡證人陳佳賓於警詢供稱：「98年1月初在林國賢家向他購買，至98年8月9日15時30分向林國賢購買二級毒品安非他命500至1,000元不等，共向林國賢購買20至30次，約3至4 天向林國賢購買1次毒品安非他命。」
、「我是以000000000撥打林國賢所持有行動電話0000000000號由林國賢指定在林國賢家（雲林縣斗六市○○路八十巷三十四號）交易二級毒品安非他命，以一手交錢一手交貨等方式交易。」
（見091 號警卷第12頁），核與其審理中：供稱「（七月四日你有向林國賢購買毒品？）無法確定」，「（七月十七日你有向林國賢購買毒品？）無法確定」「（七月二十八日你有向林國賢購買毒品？）無法確定」等語（見原審卷第172 頁），前後不一致；
㈢證人賴文祥於警詢供稱：「警方所提示0000-000000雙向通聯紀錄，我曾於98年8月31日16時2 分、98年9月1日10時53分、98年9月7日10時11分、98年9 月29日18時53分、98年10月1日12時28分等5通通話紀錄，我確實向林國賢購買一級毒品海洛因。」
（見0000000000號警卷，以下簡稱第106 號警卷，第26頁），核與其於審理中「（通聯紀錄）我不知道是不是他接的，我打電話去，我都稱阿國」、「（所以誰拿給你，誰向你拿錢，你也不了解？）我不了解」（見原審卷第190頁背面至191頁）；
㈣證人陳明哲於警詢供稱：「向被告林國賢買過5 次第一級毒品海洛因，最後一次於98年9月2日在林國賢上開住處以1 千元價格向林國賢購買一級毒品海洛因1 小包」、「通聯紀錄是林國賢交易毒品所連絡使用的」（見106號警卷第12-13頁），惟其於原審供稱：「（因為警察製作筆錄時，提示的通聯紀錄中，你的室內電話與林國賢電話有多通通聯紀錄，而問你為什麼會這樣，你才會回答說，你的姪子也曾經用這個電話打給林國賢，是否這樣的意思？）對」（見原審卷第186頁背面），二者並不一致，則證人黃相富、陳佳賓、賴文祥對於是否確係向被告購買毒品一節，於警詢所述與原審審理時所供並不一致，證人陳明哲對於卷附通聯紀錄是否為其向被告購買毒品者，於警詢時原為肯定之陳述，嗣於原審審理時改稱「0000000 電話（與被告0000000000號通聯者），其姪子亦有使用，通聯紀錄其姪子亦有打」等情不一致。
然上開證人於警詢中之供述，均係以一問一答方式為之，且證人對每一問題之回答，均屬平和流暢，並無違法取供之情事，有上開警詢筆錄可稽。
參以證人黃相富、陳佳賓、賴文祥及陳明哲於警詢之證述，衡諸其外在環境顯在較無事先心理準備之情況所為，預先構思虛偽證詞之可能性較低，且亦無被告在場及知悉其陳述內容之心理壓力存在，故證人黃相富、陳佳賓、賴文祥及陳明哲於警詢時就有無向被告購買毒品之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且就本案待決事實之存否，於本件犯罪之證明上有其必要。
依首揭法條規定，認證人黃相富、陳佳賓、賴文祥及陳明哲於警局調查時陳述，自有證據能力，並經本院於100年6月30日審理期日裁示在卷（見本院卷第154頁背面）。
二、證人黃相富、陳佳賓、賴文祥及陳明哲偵查中之供述是否具證據能力：次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。
本件被告及辯護人爭執證人黃相富、陳佳賓、賴文祥及陳明哲於檢察官偵查中所為之陳述之證據能力，然於上開證人於檢察官訊問時，所為之證述，其性質雖屬傳聞證據，惟本院審酌證人黃相富、陳佳賓、賴文祥及陳明哲於檢察官偵查中，經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後（見5233號偵卷，下稱偵卷，第116、131、146、160頁），以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無違法取證之瑕疵存在，應無顯不可信之情形，且黃相富等人於原審均以證人身分作證，接受詰問（詳原審卷第161-169頁、169-173頁、180頁背面-187頁、187-195頁背面），依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，均有證據之資格，並經本院於100 年6月30日審理期日裁示在卷（見本院卷第154頁背面）。
三、其餘以下所引用之具傳聞性質之證據，檢察官、被告等及其選任辯護人於本案言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
貳、實體方面
一、公訴意旨及補充理由意旨略以：林國賢明知海洛因、安非他命（經送驗均驗出甲基安非他命成份，詳後四㈥述）係毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，非經許可不得販賣，竟分別基於販賣第一、二級毒品海洛因、安非他命以營利之集合犯意，而為下列販賣毒品海洛因及安非他命犯行：㈠於民國98年8月7日，以其所持用門號0000000000號行動電話與黃相富所持用門號0000000000號行動電話聯繫販賣第二級毒品安非他命事宜，通完電話後，林國賢旋在其位於雲林縣斗六市「888 遊戲場」內，以一手交錢、一手交貨之方式，販賣第二級毒品安非他命1 小包予黃相富，並得款新台幣（下同）1,000元。
㈡於98年7月4日、7月17日及7月28日以其所持用門號0000000000號行動電話與陳佳賓家中門號000000000 號室內電話聯繫販賣第二級毒品安非他命事宜，通完電話後，林國賢即在其位於雲林縣斗六市○○路34號住處，以一手交錢、一手交貨之方式，販賣3次第二級毒品安非他命各1小包予陳佳賓，每次得款500元。
㈢於98年8 月31日16時許，以其所持用門號0000000000號行動電話與賴文祥所持用門號0000000000號行動電話聯繫販賣第一級毒品海洛因事宜，通完電話後，林國賢即在其上開住處外，以一手交錢、一手交貨之方式，販賣2 次第一級毒品海洛因1小包予賴文祥，每次並得款500元。
㈣於98年9月1日10時53許，以其所持用門號0000000000號行動電話與賴文祥所持用門號0000000000號行動電話聯繫販賣第一級毒品海洛因事宜，通完電話後，林國賢即在其上開住處外，以一手交錢、一手交貨之方式，販賣2 次第一級毒品海洛因1小包予賴文祥，每次並得款500元。
㈤於98年9月2日12時21分許，以其所持用門號0000000000號行動電話與陳明哲家中門號0000000 室內電話聯繫販賣第一級毒品海洛因事宜，通完電話後，林國賢即在其上開住處外，以一手交錢、一手交貨之方式，販賣第一級毒品海洛因1 小包予陳明哲，並得款1,000 元。
因認被告林國賢涉犯毒品危害防制條例第4條第1、2項之販賣第一、二級毒品罪嫌。
二、公訴人認被告林國賢涉有上開罪嫌，無非以下列證據為證：㈠證人黃相富、陳佳賓、賴文祥及陳明哲於警詢、偵訊之證述（見偵卷第99-103頁、第105-107頁、第112-115頁；
偵卷第117-121頁、第123-125頁、第127-130頁；
偵卷第132-137頁、第139-141頁、第143-145頁；
偵卷第148-153頁、第156-159頁）；
㈡電話通聯記錄8份（見偵卷第108頁、第126頁、第142頁、第154頁；
原審卷第35頁至59頁）；
㈢扣案之安非他命6小包（98年度安保管字第150號；
見偵卷第161頁）等為據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。
因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。
倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128 號判例可資參照；
次按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。
因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。
倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號亦著有判例可參。
四、經查：㈠本件證人黃相富（見091號警卷第27頁、偵卷第114頁）、陳佳賓（見091號警卷第12頁、偵卷第128頁）、賴文祥（見106號警卷第21頁、偵卷第144頁）及陳明哲（見106號警卷第12頁、偵卷第158頁）固供稱曾於上開公訴意旨所示時間內，以附表所示之電話與被告持用之0000000000號行動電話通聯後，在被告雲林縣斗六市○○路三十四號住處向被告購買毒品（黃相富、陳佳賓購買第二級毒品，賴文祥及陳明哲購買第一級毒品）之事實，業據證人黃相富、陳佳賓、賴文祥、陳明哲於警詢及偵查中供述明確。
㈡按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須有補強證據以擔保其供述之真實性。
良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。
是最高法院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。
又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。
該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院100 年台上字第1271號判決參照）。
本件公訴人所提出可供補強之證據，係被告林國賢所持用門號0000000000號行動電話與證人黃相富、陳佳賓、賴文祥及陳明哲如附表所示之證人電話之雙向通聯紀錄（見091號警卷第29-32頁、第19頁、106 號警卷第28頁、第16頁；
見5233號偵卷第108-111頁、第126頁、第142頁、第154頁），惟觀該通聯記錄，只記錄彼等於何時間通話、通話時間長短若干，並無通話之內容。
至檢察官於原審補提之通聯紀錄（見原審卷第35-59頁），固附有被告持用之0000000000號電話通話時基地台位置，而被告於上開公訴意旨指稱販賣第二級毒品予證人黃相富、陳佳賓、販賣第一級毒品予陳明哲、賴文祥之時間內，其持用手機通話之「雲林縣斗六市○○路7號」、「雲林縣斗六市○○里○○路796號」、「雲林縣斗六市○○里○○路525號之2」及「雲林縣斗六市榴中里斗六工業區○○路28號頂樓」等基地台位置，均涵蓋被告租屋處即雲林縣斗六市○○路34號（見本院卷第152 頁），然仍無對話內容，充其量只能證明該段時間內彼等有以電話互為聯絡，及依其基地台位置判斷其通話時被告所在之地點而已，實無從窺知其談話內容與毒品交易是否有關，甚或是否已完成交易。
申言之，上開通聯紀錄，既無對話，亦即並無任何交易毒品種類或暗號、價格、數量及交易方式之談話，自難遽採為被告如公訴意旨所指之販賣第一級及第二級毒品之憑據。
檢察官上訴意旨以：證人四人與被告通話之基地台位置均在被告住處附近，與上開證人證稱：在公訴意旨所指之時間，在被告住處附近向被告購買毒品相符，被告確有公訴意旨所指之販賣第一、二級毒品犯行云云，並無足取。
㈢再查，被告與證人黃相富之電話通聯共一一五通、被告與證人陳佳賓之電話通聯共二十七通、被告與證人賴文祥之電話通聯共三十一通、被告與證人陳明哲之電話通聯共三十六通 （見5233號偵卷第108-111頁、第126頁、第142頁、第154 頁），其通話之次數至為繁多，並無通話內容可佐，其紀錄時間又均歷數個月之久，證人四人竟能認憶清晰，指出那幾筆通聯紀錄係與被告交易毒品聯絡之用，其指訴是否正確，即有可疑。
㈣證人黃相富證稱：「通聯紀錄不是伊拿給警察的，是警察拿給伊看的」（見原審卷第163頁），證人陳佳賓供稱：「（你為什麼能夠知道正確的時間）時間是他（警察）描述出來，但有互動的通話時間、日期就那幾通，然後描述幾通電話，就說這幾通是打給林國賢，打給林國賢是要做什麼」（見原審卷第171 頁背面），證人賴文祥亦供稱：「（這份通聯紀錄，如何來？）警察拿給我看」、「警察拿的，我不知道真的，或是假的」、「（筆錄上面提到時間，是否依照通聯紀錄來看）對」（見原審卷第190 頁背面）、證人陳明哲則證稱:「（050000000）這支電話，我姪子（陳維德）也曾打過」、「這個電話不是我打，就是陳維德打的」（見原審卷第186 頁正、背面），是以上開通聯紀錄是警察拿給證人黃相富、陳佳賓、賴文祥看，並以其上通聯之時間，引導證人黃相富、陳佳賓、賴文祥供出渠等與被告交易毒品之時間，是以證人黃相富、陳佳賓、賴文祥能正確無訛供出與通聯紀錄相符之向被告購買毒品時間，顯係受警察提示通聯紀錄之影響所致。
參以證人賴文祥於原審亦供述：「當時電話中聽到『阿國』的聲音，與那時候聽到被告的聲音是否同一個聲音）時間隔太久了；
﹝這2通（指8月31日、9月1日）是否都有拿到東西？﹞不一定，不是每次都拿的到，我不敢確定這2通有拿到毒品，我不敢亂說（見原審卷第191頁背面、第193 頁），可知證人賴文祥不能確定電話中與其交談者係被告林國賢之聲音，亦不能確定公訴人所指98年8月31日、9月1日是否有自被告林國賢處拿到海洛因毒品。
自不能僅以證人黃相富、陳佳賓、賴文祥等證述購買毒品之時間，與通聯紀錄一致，遽為不利被告之認定。
另證人陳明哲用以與被告通聯050000000 電話，尚有陳明哲之姪陳維德使用，並非供證人陳明哲一人使用，亦即050000000 電話與被告之通聯紀錄，亦有可能係陳明哲之姪陳維德所為，已據證人陳明哲供述如上；
證人陳明哲又供稱98年9月2日打電話向被告林國賢買最後一次毒品，之後就沒有再施用毒品，而去參加美沙酮療法（見偵卷第158 頁）等語，經比對其與被告林國賢之雙向通聯記錄（見106號警卷第16頁），被告林國賢持用之0000000000號行動電話與證人陳明哲使用之050000000號室內電話於98年9月2日12時21分20秒結束通話後，再於9月17日、10月12日、10月14日、10月15日又陸續通過電話，依證人陳明哲上開供述，顯非為了購買毒品而與被告林國賢聯絡，可見證人陳明哲與被告林國賢電話聯絡不一定全為了交易毒品。
基此，被告與證人陳明哲98年9月2日之通話，有可能是關於毒品交易之內容，然亦有合理懷疑與交易毒品無關，自難片面採信證人陳明哲之說法，逕認為是交易毒品之內容，是該通聯紀錄，尚不足以作為輔助證人陳明哲供述與被告林國賢交易毒品真實性之補強證據。
㈤綜上所述，公訴人提出之被告與證人四人之通聯紀錄，並不足作為輔助證人四人供述與被告林國賢交易毒品真實性之補強證據。
㈥末查，本件並未搜索扣得任何有關販賣毒品之工具如磅秤、分裝袋、分裝杓等物品，亦未扣得任何第一級毒品海洛因，僅於98年10月21日在被告住處扣得甲基安非他命6 小包、吸食器1組等物，有原審98年度易字第686號協商判決宣示判決筆錄可參（見原審卷第26頁），而該等物品，均與販賣第一級毒品無任何關連性，自不得作為被告販賣第一級毒品予證人賴文祥及陳明哲之證據。
另扣案上開6 包毒品，經警送驗，均檢出二級毒品甲基安非他命成分（見偵卷第171 頁），且經警秤重，分別為毛重6.16公克、1.47公克、0.61公克、0.57公克、0.29公克、1.23公克（見106 號警卷第33頁），該六包甲基安非他命重量均不等，佐以證人黃相富、陳佳賓所證述向被告林國賢購買之價格，非500元，即1,000元，則該6包毒品至少應分類為500元、1, 000元之定量，方合常理，故被告林國賢供稱該毒品係供自己施用，非無可能，是亦不足為其販賣二級毒品予黃相富及陳佳賓之補強證據。
公訴人上訴意旨以：若該等扣案之安非他命係供被告自己施用，依一般常理，應無再分裝成小包必要，且分裝越多，勢必損耗越多云云，惟既乏證據足資證明被告有販賣第二級毒品之犯行，上開上訴意旨所陳，仍為臆測之詞，並不能據以作為被告有販賣第二級毒品之證據。
五、綜上所述，本案公訴人所提證據及指出證明之方法，無從說服本院形成被告林國賢確有販賣第一、二級毒品犯行之心證。
此外又查無其他任何積極之證據，足認被告有上述犯行，因此原審以不能證明被告犯罪而諭知無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，即無理由，其上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 7 月 7 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 林英志
法 官 孫玉文
以上正本證明與原本無異。
檢察官除有刑事妥速審判法第9條第1項規定之情形，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書外，其餘不得上訴。
書記官 王薇潔
中 華 民 國 100 年 7 月 7 日
附錄：
刑事妥速審判法第九條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
附表
┌───┬───────┬───────────────┐
│編號 │姓 名 │持用之行動電話或家用電話 │
│ │ │ │
├───┼───────┼───────────────┤
│ 一 │ 黃相富 │ 0000000000 │
├───┼───────┼───────────────┤
│ 二 │ 陳佳賓 │ 000000000 │
├───┼───────┼───────────────┤
│ 三 │ 賴文祥 │ 0000000000 │
├───┼───────┼───────────────┤
│ 四 │ 陳明哲 │ 050000000 │
└───┴───────┴───────────────┘
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