臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,100,上訴,705,20110721,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上訴字第705號
上訴人即被告 林志展
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方
法院100年度訴字第452號中華民國100年6月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度毒偵字第556號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。

提起上訴，應以上訴書狀提出於原審法院為之。

上訴書狀應敘述具體理由。

第二審法院認為上訴書狀未敘述理由者，應以判決駁回之。

刑事訴訟法第361條第1項、第2項、第350條及第367條前段分別定有明文。

而所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號刑事判決意旨參照）。

二、上訴意旨略稱：㈠本件被告前於92年10月間因施用毒品案件，經觀察勒戒至93年3月19日執行完畢。

被告當時僅犯1件施用毒品案件，原判決書卻記載臺灣臺南地方法院檢察署以93年度毒偵緝字第70、71、72號為不起訴處分。

被告僅有施用1 次毒品之記錄，不起訴書卻有3 個案號，可能造成法官對於被告有不好觀感而有不同之量刑。

㈡被告此次施用毒品施行距前次施用已逾5 年，應受較輕之判決。

㈢本案係經臺灣臺南地方法院檢察署觀護人室採尿後發現，惟原判決卻記載係經高雄市政府警察局湖內分局報告檢察官偵辦。

惟被告住居所在臺南市，何以要經過高雄市政府警察局湖內分局報告偵辦，本案偵辦程序顯然不法。

㈣被告於100年1月19日自行至醫院接受替代療法治療，並按時前往向觀護人報到並接受採尿，被告有戒毒之決心。

更何況被告也未接受過緩起訴處分，有人查獲3、4次仍可緩起訴。

被告所表現之戒毒決心及配合觀護人所排定課程，開庭時並配合詢問，被告犯後態度良好，應得依刑法第59條減輕其刑。

爰請求將原判決撤銷，更為適當合法之判決云云。

三、惟查：原審因被告就被訴事實為有罪之陳述，並聽取被告之意見後，裁定依簡式審判程序審理，據以判決認定上訴人即被告有施用第一級毒品犯行，係依憑被告之自白，及其採尿送驗結果，確呈嗎啡陽性反應，有臺灣臺南地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告各1 張附卷可稽，堪認被告上開任意性之自白，確與事實相符。

且被告前因施用毒品案件，經裁定觀察、勒戒，並於93年3月19 日執行完畢，復於93年間再因施用毒品案件，經提起公訴且由原審法院以93年度訴字第1158號判決判處有期徒刑7 月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。

則被告本次再犯施用第一級毒品罪，已屬三犯，自應依法追訴處罰。

因認被告所為係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。

被告持有海洛因之低度行為，應為施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。

核原判決已敘述其所憑證據及其認定之理由。

並審酌被告前已有施用毒品前科，受前開觀察、勒戒與刑之執行，又犯本件施用第一級毒品罪，惡性較重，惟其本件施用之犯罪情節不重，所犯屬自戕行為，犯後為前開自白態度尚佳，兼衡以被告於假釋期間按月至臺灣臺南地方法院檢察署向觀護人報到2 次驗尿，現在奇美醫院臺南分院進行美沙酮替代療法，有受保護管束人報到紀錄表及奇美醫院臺南分院收據在卷可佐，足認其有悛悔自謀戒癮實據等一切情狀，認檢察官就本件具體求處有期徒刑8 月，尚嫌過重，爰量處有期徒刑6 月，並諭知易科罰金之折算標準。

從形式上觀察，原判決並無判決違背法令之情形存在。

四、駁回上訴之理由：㈠本案固係被告於99年12月23日經觀護人採尿送驗後告發，檢察官乃分案100年度他字第186號進行偵查，為追查被告施用毒品來源，乃依調度司法警察條例第7條規定，指揮高雄市政府警察局湖內分局派員協助執行偵查等情，有臺灣臺南地方法院檢察署檢察官100年2月9日南檢欽學秦100 他字第186號偵查指揮書在卷可稽。

高雄市政府警察局湖內分局乃於同日詢問被告，詢問內容除被告施用毒品犯行外，並兼及被告施用毒品之來源，並於詢問完畢後，移送檢察官偵辦等情，有詢問筆錄及高雄市政府警察局湖內分局刑事案件移送書在卷可憑，程序上並無不法。

上訴意旨指摘本件偵查程序違法云云，並未依憑卷內既有訴訟資料指摘，所指摘內容復不足以認為原判決有何不當或違法，難謂係具體理由。

㈡依97年4 月30日修正之毒品危害防制條例第24條，僅規定檢察官可為附命完成戒癮治療之緩起訴處分。

而被告並非初犯，依毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準第2條第2項之規定，檢察官亦無從依同條例第24條第1項規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分。

檢察官未予被告緩起訴處分，乃依毒品危害防制條例第23條第2項規定予以起訴，並未違法。

被告上訴意旨指摘原判決不當，亦難謂係具體理由。

㈢又是否適用刑法第59條規定酌減其刑及量刑之輕重，均屬法院得依職權自由裁量之事項，苟以被告之責任為基礎，復已斟酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，復未逾越法定刑度，不容任意指為違法（最高法院96年台上字第7018號判決意旨參照）。

經查，原判決已詳細記載其審酌科刑之一切情狀之理由，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，刑度亦屬妥適，核無不當或違法之情形。

原判決雖未適用刑法第59條規定酌減其刑，亦不生違背法令之問題。

且被告前經原審法院裁定觀察勒戒處分後，因無繼續施用毒品傾向，檢察官乃以93年度毒偵緝字第70、71、72號為不起訴處分，有該案不起訴處分書在卷可稽。

原判決復已敘明審酌科刑之理由，並未因該案不起訴處分書有3個案號而影響量刑。

至其犯後按時接受替代療法治療或按時前往接受觀護人採尿，迄未驗出毒品反應等，均與本案量刑無涉。

被告上訴理由徒以原審量刑失之過重為由，而未具體指摘或表明原判決有何認定事實錯誤、違背法令或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，難謂已具體提出上訴理由。

揆諸上開說明，本件上訴未敘述具體理由，其上訴不合法，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

五、依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 100 年 7 月 21 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 賴純慧
法 官 林英志
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 魏安里
中 華 民 國 100 年 7 月 21 日