臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,100,上訴,815,20120111,2

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上訴字第815號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 陳駿瑋
選任辯護人 黃文力 律師
被 告 吳家如
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院99年度訴字第923號中華民國100年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署99年度偵字第1421、1425號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、公訴意旨略以：

一、被告陳駿瑋明知愷他命係屬毒品危害防制條例第四條第三項所定之第三級毒品，未經許可，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以門號0000000000號行動電話作為販毒之聯絡工具，於民國（下同）九十八年八月十七日晚上八時許，在盧國遠位於嘉義市○○路○段四九六巷九號住處，以愷他命一包價值新台幣（下同）二千元抵償委託盧昊德裝設監視器之費用，因認被告陳駿瑋此部分涉有毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪嫌。

二、被告吳家如明知安非他命係屬毒品危害防制條例第四條第二項所定之第二級毒品，未經許可，不得非法販賣，竟基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，以門號0000000000號行動電話號碼作為販毒之聯絡工具，於九十八年四至六月間，在陳有志位於嘉義縣水上鄉下寮村下寮七八號住處，以一百元至一千元不等之價格，販賣安非他命二次予陳有志，因認被告吳家如涉有毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌。

貳、程序方面：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。

偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

查本案證人盧國遠（已於九十九年十一月十五日改名為盧昊德，以下稱盧昊德）、陳有志於偵查中所為之陳述，雖均屬傳聞證據，然渠等於偵查中所為證言，均經具結，而被告陳駿瑋、吳家如均未能釋明上開陳述有何「顯不可信之情況」，且於客觀之外部情狀上，難認有何顯不可信之情狀，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，得為證據。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五第一項分別定有明文。

經查，本案證人盧昊德、陳有志之警詢筆錄，雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，然經被告、辯護人與檢察官同意作為證據使用，本院審酌該書面陳述作成時之情況，亦無不當之情形，依上開規定，應認具有證據能力，得作為本案證據使用。

參、實體方面：

一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項定有明文。

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定（最高法院三十年上字第八一六號、七十六年臺上字第四九八六號判例參照）。

又施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。

良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。

因此施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須有補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。

而所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院九十六年度臺上字第四八六七號判決意旨參照）。

二、被告陳駿瑋被訴販賣第三級毒品部分：

㈠、公訴人認被告陳駿瑋涉犯販賣第三級毒品罪嫌，所提出之證據無非以：證人盧昊德於偵查中之證述、吳家如之證詞及搜索票、扣押筆錄、照片等為證。

㈡、訊據被告陳駿瑋堅決否認有何上開販賣第三級毒品愷他命犯行，辯稱：未販賣第三級毒品愷他命予盧昊德等語。

經查：⑴證人盧昊德於警詢先陳稱：「（你所吸食之毒品來源為何？以多少之價格購買？）我是向陳駿瑋購買。

我以二千元之價格購買一小包三級毒品Ｋ他命」、「（你於何時、地向陳駿瑋購買過三級毒品Ｋ他命？）我於（九十八年八月）十七日十二時許撥打0000000000要跟陳駿瑋購買三級毒品Ｋ他命，他約於晚上二十時許與綽號『家如』之女子一起到我家門前交易毒品，當時他還進到我家中客廳，跟我提及要我到汽車旅館幫他裝設監視器，雙方議定裝設二天之費用為一萬八千元，他先付我八千元之前金，拆除時再付我一萬元，所以我今天前往拆下監視器時才會被警方查獲」、「（你與陳駿瑋如何認識？）我是透過一名綽號『家如』之女子介紹、認識，我與他認識約三個月左右」（見第0000000000號警卷第一八頁）；

嗣又於警詢改稱：「我第一次筆錄說我認識陳駿瑋約三個月，其實我之前曾經見過他一面而已，本月（八月）十七日我才見到陳駿瑋本人…其實我是於本月十七日十二時先接到0000000000號的未接來電，我撥過去時是綽號『家如』之女子接到，她說她要叫她『大哥』接電話，再來就是陳駿瑋接過去與我講電話，電話中談到他要來找我談水電方面的事情，一直到晚上二十時，陳駿瑋與綽號『家如』之女子一起來我家，陳駿瑋從他手提包裡拿出一包Ｋ他命給我們吸食、試貨，並說這Ｋ他命的品質不錯喔，他說待會拿一包賣給你，算你二千元就好，雙方談好監視器施工問題及價位後，他要離開時先到他開來的車上拿一小包Ｋ他命及現金六千元給我，他說這包毒品算你二千元，還有現金六千元給你做為裝設監視器的訂金」等語（見第0000000000號警卷第二三頁）；

於偵查則證稱：「（你與陳駿瑋、吳家如有無債權、債務關係？）陳駿瑋還欠我監視器的尾款六千元，吳家如沒有」、「（你有無向陳駿瑋購買毒品？）沒有」、「（為何警詢時稱你向陳駿瑋買毒品？）警詢筆錄無誤，我在警察來的前一天，在我當時博愛路的家裡，陳駿瑋將這包Ｋ他命丟在桌上，說是抵二千元…。」

等語（見第一四二一號偵查卷第一四頁）。

由上可知證人盧昊德①就其是否認識被告陳駿瑋乙節，於警詢先稱認識三個月，再改稱九十八年八月十七日之前曾經見過一面而已；

②就其如何向被告陳駿瑋聯絡購買愷他命方式乙節，於警詢先稱撥打門號0000000000號行動電話與被告陳駿瑋約定交易毒品時間、地點，再改稱撥打門號0000000000號行動電話時係由證人吳家如接到，電話中僅談及水電方面事情；

③就購買愷他命之金額乙節，於警詢先稱以二千元價格向被告陳駿瑋購買一包愷他命，並未提及以裝設監視器費用抵扣情事，嗣改稱被告陳駿瑋說以裝設監視器費用抵扣二千元毒品價金，於偵查中則先稱未向被告陳駿瑋購買愷他命，再改稱被告陳駿瑋將愷他命丟在桌上，說是抵二千元；

④就被告陳駿瑋積欠裝設監視器尾款金額乙節，於警詢先稱尚欠尾款一萬元，嗣於偵查中改稱尚欠尾款六千元，可見證人盧昊德之前後證述明顯歧異，其證言顯有瑕疵，自難遽信。

⑵證人吳家如固於警詢、偵查陳稱：有於九十八年八月十七日與被告陳駿瑋至證人盧昊德住處洽談裝設監視器事宜，離去時被告陳駿瑋有拿一包愷他命給證人盧昊德，向證人盧昊德稱抵扣裝設監視器費用二千元等語（見第0000000000號警卷第二七頁、第一四二一號偵查卷第二五頁），惟證人吳家如於原審則結證稱：沒有印象有與被告陳駿瑋至證人盧昊德住處，被告陳駿瑋未販賣愷他命予證人盧昊德等語（見原審卷㈡第五○、五四頁），則被告陳駿瑋究竟有無販賣愷他命予證人盧昊德，證人吳家如先後所述不相一致，所述亦難遽信。

⑶證人盧昊德於警察搜索之時曾有採尿送驗，其尿液僅有甲基安非他命陽性反應，並未檢驗是否有愷他命反應（見原審卷㈡第一三○頁），又本件經警搜索被告陳駿瑋投宿之銀河璇宮汽車旅館一一○室、地下室停放之三九六六－ＮＫ自小客車及陳駿瑋所有皮包，並未查扣愷他命，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、同意搜索切結書等件可稽（見警卷第四九至六四頁），復未查扣盧昊德所稱向被告陳駿瑋購買之「愷他命」，是該所謂之「愷他命」既未扣案，致未能送鑑定，到底是否確為毒品危害防制條例所規範之第三級毒品，亦值存疑？⑷依上所述，證人盧昊德、吳家如之證言均非無瑕疵可指，且查無與其等證述內容有相當關聯性之其他補強證據足資佐證其等證述之內容為真實，自難僅憑其等有瑕疵且無佐證之指證，遽認被告陳駿瑋有何上揭販賣第三級毒品愷他命犯行。

此外復查無其他積極確切之證據足以證明被告陳駿瑋有公訴人起訴之販賣第三級毒品愷他命犯行，自屬不能證明被告陳駿瑋犯罪。

三、被告吳家如被訴販賣第二級毒品部分：

㈠、公訴人認被告吳家如涉販賣第二級毒品罪嫌，所提出之證據無非以：證人陳有志於偵查中之證述、及搜索票、扣押筆錄、照片等為證。

㈡、訊據被告吳家如堅決否認有何上開販賣第二級毒品安非他命犯行，辯稱：未販賣第二級毒品安非他命予陳有志等語。

經查：⑴證人陳有志於警詢陳稱：曾於九十八年四月中旬及六月初，向被告吳家如購買安非他命各一次，金額均為五百元，均由被告陳駿瑋駕車搭載被告吳家如前來伊住處交易等語（見第0000000000號警卷第四一、四二頁）；

於檢察事務官詢問時稱：曾於九十八年四月中旬及五、六月間，向被告吳家如購買安非他命各一次，金額各為五百元及一千元，均由被告吳家如自己前來伊住處交易等語（見第二三一○號偵查卷第二八頁）；

於偵查證稱：曾於九十八年四月至六月間，向被告吳家如購買安非他命二、三次，金額為一百元至一千元，均由被告吳家如自己前來伊住處交易等語（見第二三一○號偵查卷第三○、三一頁）；

於原審證稱：曾於九十八年四月初及五月間，在其住處向被告吳家如購買安非他命各一次，金額各為五百元及一、二百元，均係被告吳家如一人前來伊住處交易等語（見原審卷㈡第九三至一○五頁、卷㈢第七二頁）。

由上可知證人陳有志①就其向被告吳家如購買安非他命之時間乙節，於警詢先稱於九十八年四月中旬及六月初，於檢察事務官詢問時改稱九十八年四月中旬及五、六月間，再於偵查證稱於九十八年四月至六月間，復於原審證稱於九十八年四月初及五月間；

②就其向被告吳家如購買安非他命之金額乙節，於警詢先稱二次購買金額均為五百元，於檢察事務官詢問時改稱二次購買金額各為五百元及一千元，再於偵查證稱購買金額為一百元至一千元，復於原審證稱購買金額各為五百元及一、二百元；

③就被告吳家如是否自己一人前往交易毒品乙節，於警詢先稱被告陳駿瑋駕車搭載被告吳家如前來伊住處交易毒品，嗣於檢察事務官詢問、偵查及原審均稱係被告吳家如自己前來交易毒品，可見證人陳有志先後陳述均不相同，實難遽信。

另證人陳有志於原審證稱：被告吳家如有於九十八年四月初及五月間兩次販賣安非他命前，在伊住處請伊施用安非他命各一次等語（見原審卷㈢第七二、七三頁），可見證人陳有志所稱被告吳家如請其施用安非他命行為，顯與證人陳有志所稱被告吳家如販賣安非他命行為迥異，自非起訴範圍，無從變更起訴法條，附此敘明。

⑵依上所述，證人陳有志之證言顯有瑕疵，且公訴人指稱被告吳家如販賣安非他命予陳有志之犯行，除陳有志之證述外，並未提出與其證述內容有相當關聯性之其他補強證據擔保證人陳有志證述之真實性，自難僅憑陳有志前後不一致且無佐證之單一指述，遽認被告吳家如有何上揭販賣第二級毒品安非他命犯行。

此外復查無其他積極確切之證據足以證明被告吳家如有公訴人起訴之販賣第二級毒品安非他命犯行，自屬不能證明被告吳家如犯罪。

四、原審以本件既不能證明被告二人有如公訴意旨所指之犯罪，而分別為被告二人無罪之判決，其認事用法並無不合。

檢察官上訴意旨以⑴被告陳駿瑋有拿一包愷他命給證人盧昊德以扣抵裝設監視器之費用二千元乙情，證人盧昊德、吳家如二人所證相符；

⑵且被告陳駿瑋遭扣案之行動電話中，有數則簡訊提及「如果你要處理的話我朋友那裡有，一個七五○○，半個四○○○，可是一定要現金」、「晚上有否」等語內容顯示被告以行動電話簡簡訊談論毒品交易。

且被告陳駿瑋於審理中復稱：我有在販賣毒品，如果陳有志要吸毒，我直接拿給他就好了等語。

顯見被告陳駿瑋確實涉及毒品交易犯嫌重大。

⑶又吳家如部分，其於原審準備程序中亦自承：我認識陳有志，九十八年六月間我有拿零點二公克安非他命給陳有志，是陳駿瑋叫我拿去的，地點在陳有志家裡等語（見原審卷㈠第一八三頁），原判決就此未予說明，亦有理由不備云云。

然按：⑴本件證人盧昊德於警偵詢前後所述矛盾，業經敘述於前，雖證人吳家如於警偵詢中部分之證述與盧昊德相符，然與其於審理中所證亦前後不一。

是證人盧昊德、吳家如所證既前後不一，渠等證言之憑信度自有待其他佐證加強，且本件對盧昊德尿檢並無檢驗是否有施用愷他命之反應，亦無證物扣案以憑檢驗該物是否確為第三級毒品。

且上開簡訊係他人傳給被告陳駿瑋，尚不能證明係被告陳駿瑋販賣愷他命與盧昊德，另其所稱有在販賣毒品，如果陳有志要施用，伊可直接給他等語。

亦與本件是否販賣第三級品予盧昊德無關，難認為可證明其犯本罪之補強證據。

是本件自難僅憑證人盧昊德、吳家如等有瑕疵且無佐證之指證，遽認被告陳駿瑋有何上揭販賣第三級毒品愷他命犯行。

⑵至吳家如部分，據其於該準備程序期日雖陳稱：我認識陳有志，九十八年六月間我有拿一次○.二幾公克安非他命給陳有志，是陳駿瑋叫我拿的，陳駿瑋有跟我一起去，地點是在陳有志的住處，也是我下車拿去給陳有志，當時我雙手也有被上手銬，陳有志有看到我手上有上手銬，當時陳有志沒有拿錢給我，我沒有看到他交錢給陳駿瑋。

我有使用0000000000行動電話，但都是陳駿瑋幫我接聽，陳有志有無打這支電話與我聯絡，我沒有印象等語。

然與證人陳有志於偵查中證稱係向吳如購買安非他命之語不相符合，不足為其不利之認定。

是本件之證據仍有未足，檢察官之上訴為無理由，其上訴應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 11 日
刑事第三庭 審判長法 官 高明發
法 官 張季芬
法 官 夏金郎
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。（但應受刑事妥速審判法第9條規定之限制）
書記官 汪姿秀
中 華 民 國 101 年 1 月 11 日
刑事妥速審判法第九條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。