臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,100,侵上訴,1162,20120111,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度侵上訴字第1162號
上 訴 人
即 被 告 邱祺凱
選任辯護人 蔡碧仲 律師
李嘉苓 律師
陳振榮 律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣嘉義地方法院100年度侵訴字第19號中華民國100年10月12日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署100年度偵字第1922號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、邱祺凱在網路上以「嵐丰」之暱稱，於雅虎奇摩「愛情公寓」交友網站開闢網頁，因14歲以上未滿16歲之代號00000000號（以下稱A女，民國（下同）85年3月生，真實姓名年籍詳卷附代號與真實姓名對照表）女子，曾至其網頁瀏覽而得知A女資訊，遂於99年11月中旬某日中午12時許，主動與正在雅虎奇摩即時通上線之A女於網路上交談，詎其依A女告知，已認知A女為14歲以上未滿16歲之少女，竟基於與未滿16歲之女子為性交易之犯意，先在電腦網路中與A女議定以行動電話（不包含門號晶片卡）1支、充電器1個及行動電話電池等物作為性交易之代價，並約在嘉義市○○路與國華街交岔路口「微笑體育用品」店前見面，雙方於同日下午1時30分許抵達約定地點後，邱祺凱即於同日下午1時40分許帶同A女至嘉義市○○街之「高速公路視聽廣場MTV」，於進入包廂後，以將自己陰莖插入A女陰道之方式進行性交1次，事成後依約交付A女行動電話（不包含門號晶片卡）1支、充電器1個及行動電話電池等物。

邱祺凱又於99年11月27日另行起意，基於對於14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，於99年11月27日中午12時6分39秒，以門號0000000000號行動電話聯絡A女，約A女至嘉義市僑平國小見面，雙方約於同日中午12時30分許在僑平國小後門碰面，邱祺凱乃於同日下午1時許，在僑平國小廁所內，因A女適逢生理期間，乃以將其性器插入A女口腔，直至射精為止之方式，與A女性交1次。

嗣因嘉義市政府警察局少年隊員警至A女就讀學校執行勤務時，發覺A女金錢來源不明，懷疑A女從事非行行為而不法獲利，經詢問A女後，始悉上情。

二、案經A女訴請嘉義市政府警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露足以識別被害人身分之資訊。

本件判決書關於告訴人僅記載代號為A女，先為說明。

貳、程序方面：

㈠、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

本件告訴人即證人A女之警詢筆錄，屬審判外之陳述，被告邱祺凱及其辯護人爭執該警詢筆錄之證據能力，本院審酌證人A女已於原審審理中到庭作證，復無其他符合例外規定得作為證據之情形，故不得作為被告是否構成犯罪之證據。

惟尚非不得用來彈劾（爭執、否定）該證人在審判中供述證據之證明力（參見最高法院96年度臺上字第7337號判決意旨）。

㈡、又被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，因之被告以外之人於偵查中已具結而為證述，除反對該項證述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

被告及其辯護人認證人A女於偵查之指訴屬被告以外之人於審判外之陳述，未經被告或辯護人對質詰問，爭執證人A女偵查筆錄之證據能力，惟查證人A女未滿16歲，依法毋庸具結，但檢察官於偵訊時，已告知其毋庸具結，仍應據實陳述之旨，且無任何顯不可信之情況，證人A女於原審審理時復經到場接受交互詰問，並由被告行使對質詰問權，已完足調查之程序，依前開規定，上開證人A女在檢察官前所為證述，自得作為本案證據使用。

㈢、再者，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

經查，本案除上開證據能力之爭執外，公訴人、被告及其辯護人對於本判決所引用具傳聞性質之書面證據，均表示同意有證據能力（見本院卷第34頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無不法取得之情形，認為亦適合作為本案之證據，揆諸上開說明，各該證據均有證據能力。

參、實體方面：

一、被告固坦承有以「嵐丰」之暱稱，在雅虎奇摩「愛情公寓」交友網站開闢網頁，因A女至其網頁瀏覽，而知悉A女之資訊，遂於99年11月中旬某日在雅虎奇摩即時通與A女交談，並允諾贈與A女行動電話、充電器及行動電話電池等物，雙方遂約定至嘉義市○○路與國華街交岔路口「微笑體育用品」店前見面，並於99年11月中旬某日下午1時30分許在「微笑體育用品」店前與A女碰面後，向A女提議一同至嘉義市○○街155號「高速公路視聽廣場MTV」觀賞影片，A女於影片播出後未久因當日下午2時另有約人必須離開，被告乃將行動電話1支、充電器1個及行動電話電池交付A女收受；

又於99年11月27日中午撥打電話與A女聯絡約定見面，雙方於同日中午12時30分左右，在嘉義市僑平國小見面，惟矢口否認有何與A女為性交易或性交之犯行，辯稱只是單純與A女見面。

辯護人並為被告辯護稱，A女於證稱從事性交的目的是為了錢，且在從事性交前有與對象約定代價，但其卻證稱與訴外人涂嘉城性交易只有1次拿到新臺幣（下同）1,000元，且涂嘉城給其行動電話晶片卡並非約定之代價，而其指訴與被告性交2次，亦僅取得有掉漆、磨損之舊行動電話外殼，第2次更無代價，A女所述前後不符，所從事之5次性交易，有3次未獲得任何代價，亦不合常理；

A女證述被告只撥打1次電話給她約在僑平國小，但卷附通聯紀錄顯示被告共撥打2次電話予A女，且A女第1通受話基地臺位置為嘉義市○區○○路860號12樓，A女所述不實在；

A女又證稱一到僑平國小就向被告要求該次性交易要給錢，但被告不理會一直走，依常情A女無法達其目的，應立即離去，卻一直跟著被告走，亦不合情理，況且A女既稱被告不願付錢，卻仍與其性交，性交完畢後，亦未與被告爆發口角，或拉扯、爭吵，實不合情理，A女證詞不可採信，不能單憑A女指訴，認定被告有罪云云。

經查：

㈠、被告於99年11月中旬某日中午12時許，加入A女使用的即時通交談，於網路交談中已知A女之真實年齡，仍與A女議定性交易，並約定以行動電話1支、充電器1個及行動電話電池等物做為性交易之代價，兩人相約至嘉義市○○路與國華街口見面後，一同前往嘉義市○○○○路視聽廣場MTV」包廂內進行性交易，被告以其陰莖插入A女陰道內，與A女為性交行為1次，事畢被告依約交付A女行動電話1支、充電器1個及行動電話電池作為性交易代價；

又於99年11月27日中午12時6分39秒，以其使用之門號0000000000號行動電話撥打A女使用之門號0000000000號行動電話，聯絡A女在嘉義市之僑平國小見面，其後於99年11月27日下午1時許，在僑平國小廁所內，因A女適逢生理期間，被告以其陰莖插入A女口腔直至射精，與A女為性交行為等事實，已據證人A女於偵訊中經檢察官問其是否能指認照片上之人？而證稱：警卷第8頁上排中間的那個人，綽號「嵐丰」，我跟他見過2次面，見面之前曾使用即時通聯絡，當時我自稱「小羽」，我們約出來見面，是為了性交易，他不付錢，第1次他提供手機外殼（指行動電話但不包含晶片卡）、充電器、電池，是他以前用過的亞太手機，我們約好在高速公路MTV性交易，他沒有用保險套，（他的）陰莖插入（我的）陰道，他有射精在（我）體內，性交易（後）他把東西交給我，當時我是自願的，我們當時並沒有通聯紀錄，時間是（99年）11月中旬。

第2次是（99年）11月27日，我們當天有電話聯絡，「嵐丰」的門號為0000000000號，我們約在僑平國小見面，我們在僑平國小廁所內性交，這次是我對他口交，當時我月經來，我在「愛情公寓」留的是我真實的年齡，每個與我通訊之人都知道我幾歲，我也有跟他們聊過這一點，邱祺凱應該知道我幾歲等語在卷（見偵卷第7頁至第8頁）；

嗣於原審審理時仍具體證述謂，認識在庭被告，在雅虎奇摩「愛情公寓」認識的，被告在即時通暱稱「嵐丰」，在即時通網路上或手機上與被告聊性交易，我第1次跟被告約性交易是99年11月中旬在網咖用即時通約的，我們通話的時候，就已經把要性交以及性交的代價、時間、地點全部約好了，第1次被告有先承諾要送我行動電話1支（不包括SIM卡）、充電器1個、電池，這次我們是在「高速公路視聽廣場MTV」包廂內，一進去就開始為性交行為，被告有射精在我的陰道裡面，我是事後吃藥避孕，他（指被告）做完以後給我行動電話外殼1個、充電器1個及電池作為性交易代價。

第2次是與被告在手機談的，被告是用隱藏號碼打給我的，他說要去僑平國小，我到僑平國小被告已經在僑平國小等我，我們在國小裡面繞找地方，他找到地下室，我說不要在地下室，之後我就提議要去廁所，他說好，第2次是99年11月27日下午1時許在僑平國小廁所內跟被告為性交行為，約10分鐘左右，我有告訴被告我生理期，被告說沒關係，我是幫被告口交到射精，被告說已經給我手機了所以沒有給我（代價）等語綦詳（見原審卷第42頁至第59頁）。

核證人A女上開先後二次證述之內容，既悉相一致，且均能就被告與其第1次性交易及第2次性交因逢生理期而改以口交方式之過程與細節，包括相約過程及性交時間、地點、與第1次性交之對價等為具體明確描述，衡情苟非A女親身經歷，當無法捏編出如此具體詳細之各項歷程細節，尤其A女於偵訊及原審先後之證述，時間相隔有將近6個月之久，與其和被告為性交易或性交行為之時間更間隔近4個月及9個月，竟仍能就與被告間進行性交易或性交之各項情節，為相同內容之供述，益見A女確有身歷其境，始能歷歷在目般之明確證述。

參諸A女所使用之門號0000000000號行動電話，確於99年11月27日中午12時6分39秒、同日中午12時24分20秒有與被告使用之門號0000000000號行動電話通聯之情事，有卷附通聯調閱查詢單在卷可稽（見警卷第12頁至第14頁），而A女於100年1月6日至嘉義基督教醫院檢查，A女之處女膜12點及4點方向有約0.4公分之舊裂傷，此有受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1紙可參（外放於原審證物袋內），可佐證A女所述曾與人以性器官進行性交行為一節，尚非虛妄，是A女前揭證述內容，應非出於虛構捏編至明。

㈡、其次，本件被告被查獲之原因，係因嘉義市政府警察局少年隊執行轄內中學校園聯繫勤務時，發現A女金錢來源不明，而訪談A女，A女始供述其以網際網路方式，與不特定人聯繫議價性交易，而循線查獲被告，可見A女係被動接受詢問時，始將其與被告性交之事和盤託出，A女並未主動向警察機關舉發被告與其性交之事，A女亦未向被告請求民事賠償，其母親於原審準備程序時表示法院為公平判決即可，A女及其法定代理人於原審審理時均表示對於被告刑度沒有意見，足徵A女或其法定代理人顯無為訛詐被告而虛捏事實陷害被告，藉以從中獲得金錢賠償或其他利益之舉措及動機。

再者，女人之貞潔操守為社會向所注重，A女如有意陷害被告，大可指證被告違反其意願對其為性侵害，將其2人性交之責任全推卸予被告，塑造其本身因此受害之形象，非但可形塑其自身純潔自愛，博得大多數人之同情，並使被告加重其處罰，A女何必坦承其本身是為獲得性交易代價，而自願與被告性交，此舉豈非必須先自承其類似從事特種行業而自貼標籤，且A女茍坦承其係自願與被告為性交行為，被告非但因此而受較輕之處罰，A女本身形象亦受重挫，易引起他人非議及異樣眼光之審視，然A女仍於歷次證述均坦白承認其係基於獲得性交代價之動機，而與被告為性交行為，以A女之舉止，顯見其無設詞攀誣被告之可能。

此外，被告如未與A女為性交易或性交行為，被告於99年11月中旬某日與A女見面時，在A女未為任何對價行為之情況下，主動友善贈送A女行動電話、充電器及行動電話電池等A女急需之物品，A女感激被告猶有未及，焉有可能恩將仇報，反咬被告與其性交易。

甚者，被告於99年11月27日再度邀約A女見面，若無其他意圖，僅是單純向A女問好、聊天，顯見其對A女應有好感，A女應允被告之邀約，至僑平國小與被告見面散步一情，亦顯示A女對被告印象良好，心中並無怨懟，A女與被告2人在前後2次見面期間，亦未有任何爭執或不快，A女顯然不可能故意誣陷，故茍非被告確曾先後2次與A女為性交行為，依被告與A女往來之情形，A女要無設詞誣陷被告使其受刑事追訴處罰之動機及必要。

㈢、被告於警詢時亦坦承，0000000000號行動電話是我在使用，申登人是我本人，我是於99年10月份申請使用該門號迄今，我有在使用雅虎奇摩即時通，我有在使用雅虎奇摩的愛情公寓交友社群，使用的暱稱為「嵐丰」，我與A女是在網路的「愛情公寓」內認識的，與A女算是網友關係，無任何財務或仇恨的糾紛，我與A女交流時，即知道A女15歲，曾與A女見過2次面，在與A女第1次見面前，在即時通內有談到要我送手機及辦門號給她使用，第1次是約在嘉義市○○路與國華街口「微笑體育用品社」前見面，與A女見面後一同到嘉義市○區○○街「高速公路MTV」內觀看影片，不過A女在MTV內只待了約10幾分就離開了，因為A女說他有另外在下午2時有約人，所以先行離開，我在與A女第1次見面時就將手機及週邊配備如充電器、電池等物送給A女，不過沒有幫A女辦門號，就只有空機送給A女。

第2次與A女見面是在99年11月中下旬時，我以行動電話（0000000000）與A女聯絡後約在嘉義市僑平國小後門（嘉義市○○路）見面，並與A女到國小校園內逛一逛，不到10分鐘的時間，就跟A女分手各自回家等語（見警卷第1頁至第2頁反面）；

又於偵訊時供稱：「（對警方移送犯罪事實有何意見？）這2次時間我都有跟A女見面，時間地點都對，但是我們沒有發生性關係，第1次見面時我有將手機的外殼、充電器、電池給她。」

、「（如何與A女認識？）去年11月間，在愛情公寓網站認識的，我綽號『嵐丰』，對方是『小羽』，我知道她幾歲。」

、「（為什麼你們會相約見面？）因我剛好有上線，她說下午有約人，說有一個空檔可以跟我見面，我們本來約在商店門口，後來一起去MTV，是我提議的，之前我去過幾次。」

、「（為什麼第1次見面就將行動電話外殼等物送給她？）我們上線聊天時，我跟她要手機門號，她說沒有，她叫我幫她辦門號，我不肯，說了很久，我決定將外殼送給她，這個外殼是我朋友送給我的...所以我可以送給A女。」

、「（第2次為何見面？）後來我在網頁發現A女有手機，我打電話給她，她說她有朋友幫忙帶手機，現在在僑平國小附近，我們就約在學校，我們是約在附近走走。」

等語在卷（見偵卷第14頁至第15頁）；

另於原審審理時供述略謂：99年11月中旬第1次跟A女見面之前，當天中午12時多左右我們在雅虎奇摩即時通交談，是我加入A女的即時通，A女會到我在雅虎奇摩「愛情公寓」交友網站的網頁瀏覽，我知道A女的資料，所以當天我才會加入A女的即時通交談，我們沒有在「愛情公寓」交友網站上交談過，當天我們在網路上就有約要見面了，約定的見面地點是嘉義市○○路與國華街交岔路口「微笑體育用品」店前面，在網路上決定約見面已經是下午1時10幾分了，實際上在「微笑體育用品」店見面已經是下午1時30分，我在即時通上面問A女有無電話，A女要求我辦1支電話給她，後來我跟她說辦1支電話給她不太方便，她一直要求我辦1支電話給她，之後我就說我這裡有1支舊的手機我已經用不到了，我問A女我給你1支舊的手機好不好，A女就說好，我們在「微笑體育用品」店前聊了一下天，我就提議要去「高速公路視聽廣場MTV」，我們當天下午約1時40分左右到達「高速公路視聽廣場MTV」，我們就進去包廂內看片子，我們看了沒有很久，A女不到（下午）2點就說她有約人拿了行動電話1支、充電器1個、電池就走人了。

99年11月中旬與A女見過面之後，我上我在「愛情公寓」的網頁瀏覽發現A女有上我的網頁瀏覽，我就上A女在「愛情公寓」的網頁，A女在網頁上有寫她的行動電話號碼，當天我因為有空，所以打電話詢問她為何會有行動電話的晶片卡，我們就約在僑平國小見面，（當天）第1次（打電話）是約時間，後來我到僑平國小沒有看到A女，所以我就在當天中午12時24分打電話給A女，問A女是否已到僑平國小了，A女說她在前門，因為我車子停在後門，我問她是我去前門找她或是她要來後門找我，所以A女是在將近當天中午12時30分左右到後門來找我，我們見面之後在學校走走聊天，之後我們繞了學校一下，A女說她有事就離開了等語（見原審卷第76頁至第79頁）。

揆諸被告歷次供述，被告除否認與A女見面時曾與A女為性交行為外，其餘所述與A女認識、相約見面、贈送物品及見面時、地等經過情形，皆與A女所述大致相符合，A女所言，信而有徵，堪以採信。

㈣、本件A女為85年3月生，有代號與真實姓名對照表1份在卷可稽（附於警卷證物袋內），是A女於99年11月間為14歲以上未滿16歲之女子。

而A女於偵訊證稱：「（你們第1次在性交易之前邱祺凱知否你幾歲？）我在愛情公寓留的是我真實的年齡，每個與我通訊之人都知道我幾歲，我也有跟他們聊過這一點，邱祺凱應該知道我幾歲。」

（見偵卷第8頁）。

核與被告於警詢時供稱：「（你是否知道少女的實際年齡？）我在『愛情公寓』與少女交流時，即知道少女15歲。」

（見警卷第2頁）及於偵訊時供稱：「（如何與0000000認識？）…我知道她幾歲。」

等語一致，足見被告主觀上確知悉A女係14歲以上未滿16歲之女子。

被告於原審審理時固稱，事後我上網去看才知道她的資料顯示16歲，不清楚她是否未滿16歲云云。

惟被告於原審審理所述，顯與A女及被告在警詢、偵查及原審準備程序所述不符，且A女迄今仍未滿16歲，其有何必要在網路上留資料自稱16歲，被告所辯顯難採信，是被告有與14歲以上未滿16歲女子為性交易及性交行為之犯罪故意，亦堪認定。

㈤、被告雖否認於前揭2次與A女見面時，曾與A女為性交行為，其與辯護人並以前揭情詞置辯。

惟查：１、被告與A女係在網路中交談而認識，在此之前並無任何交情可言，被告於警詢時供陳，其只與A女聊過1-2次的即時通而已，與A女並不熟，不算有甚麼交情（見警卷第2頁、第3頁）；

復於原審審理時供稱：「（99年11月中旬第1次跟A女見面之前，你在網路上跟A女交談過幾次？）那一天我們第1次在網路上交談…，A女會到我在雅虎奇摩『愛情公寓』交友網站的網頁瀏覽，我知道A女的資料，所以當天我才會加入A女的即時通交談，我們沒有在『愛情公寓』交友網站上交談過，我不太清楚聊些什麼…」等語（見原審卷第76頁），可見被告與A女於雙方第1次見面前並未有深入交談，雙方彼此互不瞭解。

又被告就其何以會於第1次與A女見面時，贈送行動電話、充電器及行動電話電池予A女一節，於原審審理時供承：「…我在即時通上面問A女有無電話，A女要求我辦1支電話給她，後來我跟她說辦1支電話給她不太方便，她一直要求我辦1支電話給她，之後我說我這裡有1支舊的手機已經用不到了，我問A女我給你1支舊的手機好不好，A女就說好…」等語（見原審卷第76頁至第77頁），可見被告與A女在網路交談時，已談定被告要贈與行動電話予A女，惟A女與被告於第1次見面前，係當日第1次於網路上交談，A女與被告對於彼此長相、身世、家庭背景、價值觀、生活習性等全然不知，被告及A女對於該次網路交談內容除約定見面、贈送物品等重要情節外，其餘細瑣事情甚至毫無印象，可見雙方並非因該次交談愉快而對彼此互有好感，茍被告與A女並未於該次網路交談時言及性交易，A女自不可能在被告詢問其有無電話時，對於當時形同陌生人之被告主動開口要求贈送行動電話並幫忙辦門號供其使用。

且被告既與A女素無交情，又未曾謀面，聽聞A女唐突要求贈與行動電話及幫忙辦門號之要求，被告非但未完全拒絕A女要求，更與其討價還價，最後應允贈送行動電話、充電器及電池等物予A女，觀諸被告上開作為，顯非正常之男女交往或符合一般朋友間之人情事故，反而與交易行為類似。

２、再依被告於警詢、偵訊及原審所述，被告於99年11月中旬某日該次與A女見面前，在網路上交談時即得知A女當日下午2時已約其他人見面，但有一個空檔可以與其見面，且其2人在網路交談約定見面時，已經是當日下午1時10幾分，與A女第1次見面，係先約在嘉義市○○路與國華街交岔路口碰面，其2人抵達嘉義市○○路與國華街交岔路口「微笑體育用品」店見面時已是當日下午1時30分許，碰面後經被告提議，其2人再至「高速公路視聽廣場MTV」包廂內觀賞影片，然A女僅在「高速公路視聽廣場MTV」待了約10幾分鐘即離開等情，顯示當次被告與A女約定好見面時間地點時，距離A女與他人約定之見面時間緊迫，倘被告與A女該次見面之目的，如被告所述僅是被告單純將欲贈送A女物品交付A女，大可另行約定他日見面，於充裕時間許可下，尚可再與A女進一步交談，然則在無何必須於該短暫空檔見面之情況下，被告卻急於與A女約定於當日下午立刻見面，實與常情相悖。

更何況被告與A女在99年11月中旬某日下午約1時30分許見面，距A女事先與他人約定見面時間僅餘30分鐘，如再至「高速公路視聽廣場MTV」租賃影片觀賞，時間勢必相當急迫，依被告於原審所供，其至「高速公路視聽廣場MTV」所租賃之「全城熱戀」影片觀賞時間長達2小時，被告顯可預見該影片未放映完畢，A女即需離開，A女絕無可能陪同被告觀賞至該影片播放完畢，衡情被告如欲觀賞該影片，則其單獨至「高速公路視聽廣場MTV」觀賞即可，在A女至多僅可陪同觀賞10餘分鐘即必須離開之情形下，依常情被告要無可能再邀A女一同至「高速公路視聽廣場MTV」觀賞影片，被告應是於雙方抵達嘉義市○○路與國華街交岔路口時，即將預定贈與A女之物品交付A女收受，並在見面時間短暫之情形下，就近在該處與A女交談，但被告卻在明知與A女見面時間匆忙急促之情形下，猶提議一同至「高速公路視聽廣場MTV」觀看影片，且在A女離開「高速公路視聽廣場MTV」前始將上開物品交付A女，顯與常情有違，被告如非為達與A女性交之目的，而必須尋找隱避私密之處，應不可能在預見會面時間短暫，顯難將所租賃影片觀賞完畢之情況下，仍提議要至需長時間消費之「高速公路視聽廣場MTV」內，並在A女離開前始交付贈與之物，可徵A女指證上開物品係雙方約定之性交易代價，故被告於性交完畢，始將上揭物品交付A女應非無的放矢。

３、又被告辯稱其於99年11月中旬某日與A女於「高速公路視聽廣場MTV」見面後，並未性交易，僅單純交付贈與A女之行動電話、充電器及電池等物倘係真實，則其想必對於A女印象甚佳，然則被告於原審審理時卻供稱：「（你99年11月中旬與A女見過面一直到99年11月27日這段期間當中有無再與A女於網路或是電話交談？）都沒有。」

明顯與其99年11月中旬某日不求回報即贈與A女行動電話、充電器及電池等物之友善、討好行為互相矛盾。

再者，被告上述期間均未與A女以網路或電話聯絡，卻又於99年11月27日中午12時許，發現A女在網頁上登載其電話後，主動撥打電話與A女聯絡，但被告於偵訊時供稱：「（你是有意跟00000000交往）沒有。」

則被告又何必於99年11月27日撥打A女行動電話約A女至僑平國小見面。

此外，被告又供稱此次與A女在僑平國小校園內走約10分鐘，A女即稱有事情而離開云云。

然則此次見面被告既無任何物品要贈與A女，被告又稱2人見面後僅在僑平國小校園內走一走，若A女此次赴約原無任何目的，並特別撥空至僑平國小，顯然不可能另有要事，而必須於10分鐘後離開，否則A女自始即可因其另有要事拒絕被告之要約，毫無勉強趕赴被告約會之必要，茍非被告讓A女存有期待，以為被告此次約其性交，有可能給予金錢或其他利益，致A女懷此期待赴約，並與被告為性交行為，A女顯不可能與被告在平時皆不聯絡，被告偶一打電話相約，即特別自他處趕赴僑平國小與被告見面，益證A女與被告間見面，並非基於私人情誼或對被告心有愛慕，致每次均挪出時間與被告見面，A女先後2次與被告見面，顯然另基於其他目的甚明，由A女指證情節與被告供述互核，以A女所述較符情理且無矛盾、瑕疵可指，而可採信。

被告所辯則乖違常情，難以憑採。

４、觀諸A女自偵查、原審審理時，對於與被告先後2次約定性交之過程、性交日期、地點、性交方式，被告第1次與其性交後所給付之代價等經過情節，所述重要事項均相一致，並無任何供述不一致之情形。

第2次見面前，被告以其使用之行動電話與A女使用之行動電話先行聯絡，亦有卷附通聯調閱查詢單可憑。

且被告除否認與A女為性交行為外，其餘對於A女所述相約見面之過程、見面時間、地點、第1次見面贈與A女物品等事項，供述內容與A女皆相符合，已如上述，顯見A女就渠等先後2次見面陳述情節屬實。

A女於99年11月中旬與被告性交該次，確實獲得行動電話、充電器及行動電話電池等物，為A女供述綦詳，被告對於該次見面曾交付上開物品予A女收受一節亦不爭執；

另A女使用之門號0000000000號行動電話晶片卡，申辦人為涂嘉城，亦有卷附通聯調閱查詢單（見警卷第12頁）可證。

參以A女又稱與涂嘉城性交其中1次獲得行動電話晶片卡（見原審卷第44頁），核與上開A女使用之門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單顯示申辦門號之人為涂嘉城一情相符。

另A女於原審審理時又證稱，與涂嘉城性交其中1次獲得1,000元，均可佐證A女與人性交目的在獲取對價無誤。

而A女與被告於99年11月27日性交未獲代價，係因被告不願支付對價，然A女自始至終均證述其於該次性交前後，一再要求被告給付金錢，然被告如非不願答覆，即以已經給予A女行動電話等物為由塘塞拒絕給付對價，致A女於性交完畢，仍一無所獲（見原審卷第42、43頁），上情亦可證諸A女之證述並無矛盾。

由A女於99年11月27日與被告至僑平國小性交，期間不斷要求被告給付對價，被告雖未允諾，A女仍與之性交，可見A女心中一直期待被告於性交後會給付其對價，而未拒絕被告與之性交之要求，雖最後被告確定不給付對價，並逕自離去，然以A女僅係未成年之少女，年紀尚輕，經驗不足，被告又係已成年之男子，在體力、智力上均優於A女，足見A女應不知如何處理此情形，亦難以任何強制力要求被告必須給付對價，A女除作罷外，又能奈被告何，是尚難以此遽認A女所述有何違反常情之處。

再者，依卷附通聯調閱查詢單顯示，A女使用之行動電話與被告使用之行動電話於99年11月27日中午固曾通聯2次，而A女僅稱被告撥打電話1次與其約在僑平國小見面，然被告於原審審理時亦供稱：「（你為何99年11月27日中午12時多會打電話給A女？）我99年11月中旬與A女見過面之後，我上我在『愛情公寓』的網頁瀏覽發現A女有上我的網頁瀏覽，我就上A女在『愛情公寓』的網頁，A女在網頁上有寫她的行動電話號碼，當天我因為有空，所以打電話詢問她為何會有行動電話的晶片卡，後來A女說她在僑平國小附近的網咖，我說我過去網咖找你，她說她要離開了，約其他地方，所以我們就約僑平國小見面。」

、「（你打了2次電話給A女，這2次是否都是約時間？）第1次是約時間，後來我到僑平國小沒有看到A女，所以我就在當天中午12時24分打電話給A女，問A女是否已經到僑平國小了，A女說她在前門，因為我車子停在後門，我問她是我去前門找她或是她要來後門找我..」等語（見原審卷第78頁），參酌卷附通聯調閱查詢單顯示99年11月27日中午12時24分20秒該通通聯之受話及發話之人行動電話通訊基地臺均在嘉義市○○路77號10樓之2，可見被告所述其與A女間於當日先後2次通話內容應屬真實，則被告於99年11月27日當天撥打電話約A女至僑平國小僅有99年11月27日中午12時6分39秒該次之通聯，99年12月27日中午12時24分20秒該次通聯，則僅是確認A女當時位置，並於確認A女已至僑平國小時，詢問見面之確切地點，此部分A女所言與事實不悖，而A女於99年11月27日中午12時6分39秒與被告通話時行動電話基地臺顯示係設在嘉義市○○路860號12樓，因行動電話基地臺有一定之涵蓋範圍，A女縱於臺灣鐵路管理局嘉義車站附近，其使用之行動電話公司設置之行動電話基地臺亦非必是於嘉義車站附近，更何況A女所述與被告通話情節，業經被告確認無訛，則其於通話當時身處何處，即非重點，亦難遽指A女所述證詞全然不可採信，或無此事實。

㈥、至於公訴人雖指被告於99年11月27日與A女相約見面，亦係基於從事性交易之目的，而於同日下午1時許，在僑平國小廁所內，由A女為其口交，事後則藉故閃躲並離開，使A女索取對價無著，然依A女於偵查中證述，第2次是11月27日，這次是我對他口交，當時我月經來，我們見面之前並未談妥性交易之價格，他一直都不回答我的問題，做完之後，他就說已經有給我手機殼等語（見偵卷第7頁至第8頁），並於原審審理時進一步說明：「（第2次的代價是什麼？）第2次沒有，被告說已經給我手機了，所以沒有給我。」

、「（你從事這兩次的性交易代價是什麼？）…第2次因為我在路上我過去後跟他說，他說他已經給我手機及配件，所以他不打算再給我了。」

、「（這兩次的性交行為，邱祺凱有先承諾要送你什麼東西？）…第2次因為我在騎腳踏車，所以我說當面談。」

、「（後來當面有談說你跟邱祺凱性交易後他要給你什麼東西？）本來我要求錢，但他說已經送給我手機了，所以我沒有談成，但被告還是有對我性交行為。」

、「（你一開始到僑平國小就跟邱祺凱講這一次性交易你要求要給錢？）對，但邱祺凱不理我，他就一直走。」

、「（你為什麼還要跟著他，他不是不給你東西？）因為他不理我，一開始我走進去僑平國小，他就跟在後面走，我就跟他提性交易要給錢的事，他就不理我一直走，但他有停下來等我，叫我跟上去，我就跟上去，他找到地下室，我跟他提錢的事情以及我生理期的事，他說沒關係，我說不要在地下室，之後我就提議要去廁所，他說好，到了廁所我還一直跟他說要錢，但他說他已經給我手機了。」

等語（見原審卷第43頁、第44頁、第49頁、第57頁至第58頁），顯示被告於第2次邀約A女前，並未承諾A女性交行為之代價，雖與A女見面後，A女單方多次要求性交應給付金錢作為代價，被告自始至終均未應允，並向A女表示先前已經給予行動電話、充電器及行動電話電池等物，此次不打算再給付A女任何對價，而拒絕A女之要約，且A女與被告為性交時，即已明知被告不願給付性交之代價，猶願意與被告為性交行為，A女亦未因被告之行為而陷於錯誤，被告並未施用詐術使A女為違反其意願之性交行為，是本次被告主觀上僅單純基於對14歲以上未滿16歲之人為性交行為之犯意，而與A女為性交行為，而非基於與未滿16歲之人為性交易之犯意，與A女為性交行為，是起訴書此部分所指尚有誤會，業經原審審判長於審理中諭知本次行為可能僅涉犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲女子為性交罪（見原審卷第68頁），附此敘明。

㈦、綜上各節所述，本件事證明確，被告於99年11月中旬某日，有與A女在「高速公路視聽廣場MTV」為性交易之犯行，及於同年11月27日，有與A女在嘉義市僑平國小廁所內為性交行為之犯行，均堪認定，被告以前揭情詞置辯，均非可採。

二、論罪科刑之理由：

㈠、按以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為均係性交，而有對價之性交或猥褻行為，即屬性交易，此觀之刑法第10條第5項第1款、兒童及少年性交易防制條例第2條之規定即明。

核被告於99年11月中旬某日，與未滿16歲之A女，在「高速公路視聽廣場MTV」內，以性器官進入A女性器官，事後並給付A女行動電話、充電器及電池等物，為有對價之性交，係犯兒童及少年性交易防制條例第22條第1項之與未滿16歲之人為性交易罪，應依刑法第227條第3項所定對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪處罰之。

另被告於99年11月27日，與14歲以上未滿16歲之A女，在僑平國小廁所內，由被告以性器官陰莖，進入A女之口腔，由A女對之口交直至被告射精為止，仍屬對14歲以上未滿16歲之女子為性交行為，但被告與14歲以上未滿16歲之A女性交前，並未事先應允A女所提出給付性交代價之要求，雙方對於性交之代價並未有所約定，事後亦未依A女要求給付代價，所為僅係犯刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，檢察官認被告此次所為，仍係犯兒童及少年性交易防制條例第22條第1項及刑法第227條第3項對於性14歲以上未滿16歲之女子為性交罪論處，尚有未洽，惟二者之基本事實同一，自應依法變更起訴法條予以審理。

㈡、被告於99年11月中旬某日，係基於與未滿16歲之人為性交易之犯意，事前與A女約定性交易之代價，而與A女為性交行為，事後亦依約給付所約定之對價，而被告於99年11月27日則係基於對14歲以上未滿16歲之女子為性交行為之犯意，對A女為性交行為，事前未允諾A女所提出之性交代價，事後亦未給付A女所要求之性交對價，是被告所犯上開與未滿16歲之人為性交易罪及對14歲以上未滿16歲之女子為性交罪二罪間，行為時間先後已有相當間隔，且顯然犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢、另兒童及少年福利法所稱少年，指12歲以上未滿18歲之人；成年人故意對少年犯罪者，加重其刑至2分之1，但各該罪就被害人係少年已有特別處罰規定者，不在此限，兒童及少年福利法第2條、第70條第1項分別定有明文。

查被告為成年人，而A女係14歲以上未滿18歲之少年，被告於99年11月中旬某日所犯與未滿16歲之A女為性交易罪，已就被害人係少年定有特別處罰規定，合於兒童及少年福利法第70條第1項但書之規定，自不得再依同條項前段規定加重其刑。

又被告於99年11月27日與A女為性交行為，係犯刑法第227條第3項之故意對14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，本罪乃就被害人年齡為14歲以上未滿16歲之少年所為之特別處罰規定，依上開見解亦無再依兒童及少年福利法加重其刑之餘地。

㈣、從而原審以被告犯行罪證明確，依兒童及少年性交易防制條例第22條第1項，刑法第11條前段、第227條第3項、第51條第5款等規定論罪。

並審酌被害人A女年齡尚輕，雖初解人事，惟對於女性自身身體自主權之觀念尚屬一知半解，對於性行為缺乏完全自主判斷能力，被告竟未克制情慾，猶先後2次與之發生性交行為，影響A女身心之正常發展，殊值非議，且矢口否認犯行，對己身行為不知悔悟，犯後態度難認良好，惟被告並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行良好，未違反A女意願而與之性交，犯罪手段尚稱平和，為大學畢業，教育程度甚高，擔任機械作業員，有正當工作及固定收入，與父母同住等一切情狀，分別各量處有期徒刑10月，並定應執行刑為有期徒刑1年6月。

認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適。

㈤、被告上訴意旨略謂：⒈原審判決僅以被害人A女供述作為本案之唯一論罪依據，未佐以其他證據作為補強證據，況A女證述內容相互矛盾與常情不合，亦無法自圓其說，A女於原審證述被告只撥打「1次」電話給她約在僑平國小，當時她人在「嘉義火車站」，與通聯紀錄不符。

⒉檢察官對於起訴之犯罪事實，未盡實質之舉證責任。

而指摘原判決認事用法顯有違誤，應予撤銷改為無罪之諭知云云。

然按：本件原審判決理由已審酌A女之證述內容，認為並無矛盾，且均能就被告邱祺凱與其第1次性交易及第2次性交之過程與細節，包括相約過程及性交時間、地點、方式與第1次性交之對價等為具體明確描述，尤其第2次因生理期關係，只能以口交方式與被告為性交行為，更是鉅細靡遺，且被告於偵查中經檢察官問其是否知悉第2次見面時A女當天月經有來？被告則答：不知，她只有說身體不舒服，我們在校園內走10分鐘，她說有事情就走了（見偵卷第15頁）。

衡情苟非A女親身經歷，當無法捏編出如此具體詳細之證述。

並參諸A女所使用之門號0000000000號行動電話，確於99年11月27日中午12時6分39秒、同日中午12時24分20秒有與被告使用之門號0000000000號行動電話通聯之情事（有卷附通聯調閱查詢單在卷可稽，見警卷第12頁至第14頁），雖A女曾謂99年11月27日當日通聯1次約在僑平國小見面，當時她人在嘉義火車站等語，然此部分與之後被告自承伊確與A女在僑平國小見面乙事自無影響，本件所著重者係被告與A女在僑平國小見面後所發生之性交行為，是A女此部分所述並不影響其所證之性交事實認定。

又100年1月6日嘉義基督教醫院檢查結果亦可佐證A女所述曾與人以性器官進行性交行為一節，尚非虛妄等證據，認A女之證述內容，應非出於虛構捏編，而認被告邱祺凱與證人A女確實有為性交易及性交之行為。

足見原審判決並非僅以證人A女之證述內容即認定被告邱祺凱有為犯罪行為，雖「A女就其與被告進行性交易及性交之各項情節，為相同內容之供述，益見A女確有身歷其境，始能歷歷在目般之明確證述」僅增強被害人關於被害事實陳述之憑信性者，並不得為被告有罪之補強證據。

惟原審亦審酌A女所使用之門號0000000000號行動電話之通聯紀錄、100年1月6日嘉義基督教醫院之檢查結果及被告所述，此均得為被告邱祺凱有罪之補強證據，故而原審法院審酌被害人之證述及相關證據後，認為被告邱祺凱與A女確實有為性交易及性交行為並無違誤。

是本件上訴意旨仍執前詞否認犯罪，空言指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 11 日
刑事第三庭 審判長法 官 高明發
法 官 張季芬
法 官 夏金郎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 汪姿秀
中 華 民 國 101 年 1 月 11 日

附錄本案論罪科刑法條全文：
兒童及少年性交易防制條例第22條
（罰則）
與未滿十六歲之人為性交易者，依刑法之規定處罰之。
十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為性交易者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
中華民國人民在中華民國領域外犯前2項之罪者，不問犯罪地之法律有無處罰規定，均依本條例處罰。
中華民國刑法第227條
（未成年人）
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之