臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,100,抗,252,20110729,1

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 100年度抗字第252號
抗 告 人
即受 刑 人 李晉豪
上列抗告人即受刑人因定應執行刑案件，不服臺灣嘉義地方法院中華民國100年6月30日所為裁定（100年度聲字第717號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

理 由

一、本件抗告意旨略以：刑法第56條連續犯之規定業於94年2 月2 日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，過去視為連續犯之犯罪，原則上回歸數罪併罰處理，而採一罪一罰原則，但該原則獨對毒品危害防制條例中吸食毒品罪之部分有欠公允，例如販賣毒品案例中，如被告所犯5 次販賣行為而分別被判刑15年，其定應執行刑約為20至23年，又如強盜案件，若所犯普通強盜6件而分別被判刑5年6月，其定應執行刑約為7年6月至8年，但如所犯吸食毒品罪8次而分別被判刑1年，其定應執行刑竟為7 年，與上例有天壤之別，實有違刑法之公平原則及比例原則。

且上例與吸食毒品罪不同之處，其判決前大致會為同一審法官審理判決，而吸食毒品罪則無。

爰依法提起抗告云云。

二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑。

數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾 30年。

刑法第50條、第53條及第51條第5款分別定有明文。

則揆之刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱罰各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限，是法院在定其應執行刑，在上開外部性界限之範圍內，應屬刑法賦予法院自由裁量之職權行使事項。

次按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。

依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；

而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。

法院為裁判時，二者均不得有所踰越（最高法院80年台非字第473 號判例參照）。

又在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院93年度台非字第192 號裁判要旨參照）。

另按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條規定，定其應執行刑，刑法第53條定有明文。

又刑事判決關於有期徒刑得易科罰金之規定，刑法第41條定有明文，惟所犯為數罪併罰，其中之一罪雖得易科罰金，但因與不得易科之他罪合併處罰之結果，於定執行刑時，祇須將各罪之刑合併裁量，不得易科罰金合併執行。

有司法院大法官會議釋字第144號及第679號解釋可資參照。

三、經查：㈠本件抗告人即受刑人李晉豪因犯施用毒品、竊盜、加重竊盜、詐欺、搶奪等罪，經台灣彰化地方法院 (下稱彰化地院)、台灣嘉義地方法院(下稱嘉義地院)先後判處如附件所示之刑，並分別確定在案，有各該案件之判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。

又查，受刑人所犯如附件編號1至2所示二罪，前經彰化地院99年度訴字第153號判決定執行刑有期徒刑一年二月確定；

該受刑人於前揭判決確定前，所犯附件編號4至27所示各罪，前經彰化地院99年度易字第238號卷判決定執行刑有期徒刑二年六月確定；

另受刑人所犯如附件編號28至38所示各罪，前經彰化地院以99年度易字第294 號判決定執行刑有期徒刑一年四月確定；

該受刑人所犯如附件編號39至40所示之罪，前經彰化地院99年度易字第449號判決定執行刑有期徒刑四月確定；

該受刑人所犯如附件編號41至49所示之罪，前經彰化地院99年度易字第543 號判決定執行刑有期徒刑十月確定；

該受刑人所犯如附件編號50至52所示之罪，前經嘉義地院99年度嘉簡字第1305號判決定執行有期徒刑五月確定；

該受刑人所犯如附件編號53至55所示之罪，前經嘉義地院99年度嘉簡字第1415號判決定執行有期徒刑五月確定；

該受刑人所犯如附件編號57至58所示之罪，前經嘉義地院99年度嘉簡字第1791號判決定執行有期徒刑六月確定。

嗣如附件編號1 至49所示之罪，又經彰化地法院以99年度聲字第1659號裁定應執行有期徒刑五年六月確定，亦有前開裁判書及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。

本件定應執行之範圍，依前揭規定說明，最低不得低於有期徒刑九月，最高不得逾有期徒刑七年七月(內部界限)。

另本件如附表編號3 、28至55、57至58所示之罪雖得易科罰金，但因與不得易科罰金之其餘各罪合併處罰之結果，依上開說明，已不得易科罰金合併執行。

至原確定判決中關於沒收部分，均不在本件定應執行刑之列，應合併執行。

㈡茲檢察官就附件編號1 至58所示案件，聲請原審法院定其應執行之刑，經原審法院審核各案卷無誤，認其聲請為正當，而就附件所示58罪，在各刑之最長期有期徒刑九月以上，及合併刑期有期徒刑十六年二月以下之外部界限，並受前開已定執行判決所定執行刑有期徒刑合計七年七月之內部界限拘束下，而定受刑人應執行有期徒刑七年，經核並無逾越修正刑法第51條第5款規定，亦符合前述內部界限之拘束，於法並無違誤。

四、抗告意旨雖以原審裁定有違公平及比例原則云云。惟按關於刑之量定，係屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。

原裁定在受刑人所受各刑之最長期有期徒刑九月以上，及合併刑期有期徒刑七年七月之內部界限以下，定應執行刑為有期徒刑七年，乃係屬原審法院適法自由裁量之職權行使，既未逾越法律所規定之範圍，於法尚無不合。

況原裁定執行刑量定已減少前開內部界限下之刑期七月，已屬寬厚，亦無濫用其權限之情形。

至受刑人以「販賣毒品、強盜罪」所定執行刑之例，或係其他個案有其具體量刑事由之故，然與本件附件所示各罪犯罪情節不同，且毫無關連，自無從援引類比適用，併予敘明。

五、從而，原審裁定以原審法院就本件聲請為如附件所示犯罪事實最後判決之法院，茲臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官聲請就受刑人上開所判處之徒刑部分定其應執行之刑，經原審審核各有關案卷判決後，認聲請為正當，而定其應執行刑有期徒刑七年，經核並無不合，抗告意旨指摘原裁定不當，請求撤銷改判，並無理由，應予駁回。

六、據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

中 華 民 國 100 年 7 月 29 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 孫玉文
法 官 賴純慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出再抗告狀。
書記官 翁心欣
中 華 民 國 100 年 7 月 29 日
【附件】：
⒈因於98年11月20日，犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，經臺灣彰化地方法院以99年度訴字第153號判決判處有期徒刑6月，於99年3月8日確定。
⒉因於98年11月21日，犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，經臺灣彰化地方法院以99年度訴字第153號判決判處有期徒刑9月，於99年3月8日確定。
⒊因於99年1 月18日，犯刑法第320條第1項之竊盜罪，經臺灣彰化地方法院以99年度簡字第255號判決判處有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，於99年3 月29日確定。
⒋因於98年6 月14日，犯刑法第320條第1項之竊盜罪，經臺灣彰化地方法院以99年度易字第238號判決判處有期徒刑4月，於99年5月11日確定。
⒌因於98年7 月13日，犯刑法第320條第1項之竊盜罪，經臺灣彰化地方法院以99年度易字第238號判決判處有期徒刑9月，於99年5月11日確定。
⒍因於98年12月14日，犯刑法第320條第1項之竊盜罪，經臺灣彰化地方法院以99年度易字第238號判決判處有期徒刑2月，於99年5月11日確定。
⒎因於98年12月中旬某日，犯刑法第320條第1項之竊盜罪，經臺灣彰化地方法院以99年度易字第238號判決判處有期徒刑2月，於99年5月11日確定。
⒏因於98年12月中旬，犯刑法第320條第1項之竊盜罪，經臺灣彰化地方法院以99年度易字第238號判決判處有期徒刑2月，於99年5月11日確定。
⒐因於98年12月中旬，犯刑法第320條第1項之竊盜罪，經臺灣彰化地方法院以99年度易字第238號判決判處有期徒刑2月，於99年5月11日確定。
⒑因於98年12月間某日，犯刑法第320條第1項之竊盜罪，經臺灣彰化地方法院以99年度易字第238號判決判處有期徒刑2月，於99年5月11日確定。
⒒因於98年12月間某日，犯刑法第320條第1項之竊盜罪，經臺灣彰化地方法院以99年度易字第238號判決判處有期徒刑3月，於99年5月11日確定。
⒓因於98年12月間某日，犯刑法第320條第1項之竊盜罪，經臺灣彰化地方法院以99年度易字第238號判決判處有期徒刑3月，於99年5月11日確定。
⒔因於98年12月間某日，犯刑法第320條第1項之竊盜罪，經臺灣彰化地方法院以99年度易字第238號判決判處有期徒刑3月，於99年5月11日確定。
⒕因於98年12月間某日，犯刑法第320條第1項之竊盜罪，經臺灣彰化地方法院以99年度易字第238號判決判處有期徒刑2月，於99年5月11日確定。
⒖因於98年12月20日，犯刑法第320條第1項之竊盜罪，經臺灣彰化地方法院以99年度易字第238號判決判處有期徒刑3月，於99年5月11日確定。
⒗因於98年12月28日，犯刑法第320條第1項之竊盜罪，經臺灣彰化地方法院以99年度易字第238號判決判處有期徒刑3月，於99年5月11日確定。
⒘因於98年12月下旬某日，犯刑法第320條第1項之竊盜罪，經臺灣彰化地方法院以99年度易字第238號判決判處有期徒刑2月，於99年5月11日確定。
⒙因於98年12月31日，犯刑法第320條第1項之竊盜罪，經臺灣彰化地方法院以99年度易字第238號判決判處有期徒刑3月，於99年5月11日確定。
⒚因於99年1月4日，犯刑法第320條第1項之竊盜罪，經臺灣彰化地方法院以99年度易字第238號判決判處有期徒刑3月，於99年5月11日確定。
⒛因於99年1月7日，犯刑法第320條第1項之竊盜罪，經臺灣彰化地方法院以99年度易字第238號判決判處有期徒刑3月，於99年5月11日確定。
因於99年1 月10日，犯刑法第320條第1項之竊盜罪，經臺灣彰化地方法院以99年度易字第238號判決判處有期徒刑2月，於99年5月11日確定。
因於99年1 月初某日，犯刑法第320條第1項之竊盜罪，經臺灣彰化地方法院以99年度易字第238號判決判處有期徒刑3月，於99年5月11日確定。
因於99年1 月初某日，犯刑法第320條第1項之竊盜罪，經臺灣彰化地方法院以99年度易字第238號判決判處有期徒刑2月，於99年5月11日確定。
因於99年1 月中旬某日，犯刑法第320條第1項之竊盜罪，經臺灣彰化地方法院以99年度易字第238號判決判處有期徒刑2月，於99年5月11日確定。
因於99年1 月12日，犯刑法第320條第1項之竊盜罪，經臺灣彰化地方法院以99年度易字第238號判決判處有期徒刑6月，於99年5月11日確定。
因於99年1 月13日，犯刑法第320條第1項之竊盜罪，經臺灣彰化地方法院以99年度易字第238號判決判處有期徒刑3月，於99年5月11日確定。
因於98年12月31日，犯刑法第321條第1項之攜帶兇器竊盜罪，經臺灣彰化地方法院以99年度易字第238 號判決判處有期徒刑7月，於99年5月11日確定。
因於98年11月中旬，犯刑法第320條第1項之竊盜罪，經臺灣彰化地方法院以99年度易字第294號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，於99年6月1日 (原裁定誤繕為11日)確定。
因於98年11至12月間某日，犯刑法第320條第1項之竊盜罪，經臺灣彰化地方法院以99年度易字第294 號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，於99年6月1日確定。
因於98年12月中旬，犯刑法第320條第1項之竊盜罪，經臺灣彰化地方法院以99年度易字第294號判決判處有期徒刑2月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，於99年6月1日 (原裁定誤繕為11日)確定。
因於98年12月某日，犯刑法第320條第1項之竊盜罪，經臺灣彰化地方法院以99年度易字第294號判決判處有期徒刑2月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，於99年6月1日 (原裁定誤繕為11日)確定。
因於98年12月14日，犯刑法第320條第1項之竊盜罪，經臺灣彰化地方法院以99年度易字第294號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，於99年6月1日 (原裁定誤繕為11日)確定。
因於99年1 月初某日，犯刑法第320條第1項之竊盜罪，經臺灣彰化地方法院以99年度易字第294號判決判處有期徒刑2月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，於99年6月1日(原裁定誤繕為11日)確定。
因於99年1 月初某日，犯刑法第320條第1項之竊盜罪，經臺灣彰化地方法院以99年度易字第294號判決判處有期徒刑2月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，於99年6月1日(原裁定誤繕為11日)確定。
因於99年1 月初某日，犯刑法第320條第1項之竊盜罪，經臺灣彰化地方法院以99年度易字第294號判決判處有期徒刑2月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，於99年6月1日(原裁定誤繕為11日)確定。
因於99年1 月初某日，犯刑法第320條第1項之竊盜罪，經臺灣彰化地方法院以99年度易字第294號判決判處有期徒刑2月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，於99年6月1日(原裁定誤繕為11日)確定。
因於99年1月8日，犯刑法第320條第1項之竊盜罪，經臺灣彰化地方法院以99年度易字第294號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，於99年6月1日 (原裁定誤繕為11日)確定。
因於98年12月20日，犯刑法第320條第1項之竊盜罪，經臺灣彰化地方法院以99年度易字第294號判決判處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，於99年6月1日 (原裁定誤繕為11日)確定。
因於98年11月21日，犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，經臺灣彰化地方法院以99年度易字第449號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，於99年6月29日確定。
因於98年11月23日，犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，經臺灣彰化地方法院以99年度易字第449號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，於99年6 月29日確定。
因於98年11月間某日，犯刑法第320條第1項之竊盜罪，經臺灣彰化地方法院以99年度易字第543號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，於99年8月3日確定。
因於98年12月間某日，犯刑法第320條第1項之竊盜罪，經臺灣彰化地方法院以99年度易字第543號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，於99年8月3日確定。
因於98年12月中旬某日，犯刑法第320條第1項之竊盜罪，經臺灣彰化地方法院以99年度易字第543號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，於99年8月3日確定。
因於98年12月間某日，犯刑法第320條第1項之竊盜罪，經臺灣彰化地方法院以99年度易字第543號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，於99年8月3日確定。
因於98年12月間某日，犯刑法第320條第1項之竊盜罪，經臺灣彰化地方法院以99年度易字第543號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，於99年8月3日確定。
因於98年12月間某日，犯刑法第320條第1項之竊盜罪，經臺灣彰化地方法院以99年度易字第543號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，於99年8月3日確定。
因於98年12月底某日，犯刑法第320條第1項之竊盜罪，經臺灣彰化地方法院以99年度易字第543號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，於99年8月3日確定。
因於98年12月底某日，犯刑法第320條第1項之竊盜罪，經臺灣彰化地方法院以99年度易字第543號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，於99年8月3日確定。
因於99年1 月初某日，犯刑法第320條第1項之竊盜罪，經臺灣彰化地方法院以99年度易字第543號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，於99年8月3日確定。
（以上四十九罪經臺灣彰化地方法院以99年度聲字第1659號裁定應執行有期徒刑5年6月確定）
因於98年12月間某日，犯刑法第320條第1項之竊盜罪，經本院以99年度嘉簡字第1305號判決判處有期徒刑3 月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，於99年9月23日確定。
因於98年12月間某日，犯刑法第320條第1項之竊盜罪，經本院以99年度嘉簡字第1305號判決判處有期徒刑3 月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，於99年9月23日確定。
因於98年12月間某日，犯刑法第320條第1項之竊盜罪，經本院以99年度嘉簡字第1305號判決判處有期徒刑3 月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，於99年9月23日確定。
（以上三罪並經該判決定應執行有期徒刑5 月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日確定）
因於98年12月中旬，犯刑法第320條第1項之竊盜罪，經本院以99年度嘉簡字第1415號判決判處有期徒刑3 月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，於99年10月4日確定。
因於98年12月26日，犯刑法第320條第1項之竊盜罪，經本院以99年度嘉簡字第1415號判決判處有期徒刑3 月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，於99年10月4日確定。
因於98年12月30日，犯刑法第320條第1項之竊盜罪，經本院以99年度嘉簡字第1415號判決判處有期徒刑3 月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，於99年10月4 日確定。
（以上三罪並經該判決定應執行有期徒刑5 月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日確定）
因於98年12月29日，犯刑法第325條第1項之搶奪罪，經本院以99年度易字第683號判決判處有期徒刑9月，於99年11月15日確定。
因於98年12月間某日，犯刑法第320條第1項之竊盜罪，經本院以99年度嘉簡字第1791號判決判處有期徒刑4 月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，於100年1月31日確定。
因於98年12月間某日，犯刑法第320條第1項之竊盜罪，經本院以99年度嘉簡字第1791號判決判處有期徒刑4 月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，於100年1月31日確定。
（以上二罪應執行有期徒刑6月確定）