臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,100,聲再,142,20120102,1

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 100年度聲再字第142號
再審聲請人
即受判決人 王士正
林材謙
上列聲請人因貪汙等案件，對於本院97年度上訴字第1258號中華民國99年7月27日第二審確定判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署91年度偵字第3072號、第3154號、第3919號、第3938號；
移送併辦案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第21415、臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第20019號），聲請再審，本院裁定如下：

主 文

再審之聲請駁回。

理 由

一、再審聲請意旨略以：㈠原確定判決有「認定犯罪事實與所採用證據顯屬不符」之情形，且發見「審判時未曾注意之證據」，而構成再審之事由：依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定，有罪之判決確定後因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪之判得聲請再審。

又審判當時已經存在而發現在後，或審判時未曾注意之證據，且能證明原確定判決所認之事實為錯誤者，得聲請再審（最高法院35年特抗字第21號判例意旨參照）；

另釋字第146號解釋及解釋理由書指出，確定判決認定犯罪事實與所採用證據顯屬不符，自屬審判違背法令，若因而致影響於事實之確定者，仍可聲請再審。

經查：⒈原確定判決「事實」欄四（判決書第5頁）認定：王金鎮、廖振宏、吳讚樓於民國88年2月1日向土庫鎮公所申請設立「土庫一場」，依「臺灣省營建工程剩餘土石方處理及資源堆置場設置管理要點」規定，土資場設置在平地，原則上不得少於1公頃，且容量不得少於1萬立方公尺，其功能有：⑴轉運處理場（作為暫存、回收、轉運處理）；

⑵良質土與劣質土之拌合場所（加工處理）；

⑶篩選分類加工處理（分類再利用）；

⑷填埋處理之場所設備（見判決書第5頁）。

其「理由」欄貳二㈠2.⑶（判決書第35頁）載：現有公司經由吳讚樓於88年2月1日向土庫鎮公所提出「堆置場轉運站計畫書」，申請設置「土庫一場」惟因編排頁碼未依前揭設置管理要點之規定而被退回，現有公司乃於88年6月16日重新提出「堆置場轉運站計畫書」。

惟該兩件計畫書，除「編排頁碼」不同之外，其所載「土資場之功能」亦不相同，此於一審程序檢察官亦自承當時未注意功能不同。

聲請人林材謙於一審程序當庭提出88年2月「堆置場轉運站計畫書」原本，經法官當庭勘驗無訛，並影印附卷，該88年2月之計畫書所載申請土資場具備之功能為：⑴收容營建廢棄土石、磚瓦、混凝土塊、礦渣、工程挖土方等。

⑵資源再回收（分類加工處理）。

⑶供應工程土石級配。

然重新提出之88年7月「堆置場轉運站計畫書」所載功能已變更為「僅具暫存及轉運功能」，是現有公司申請「土庫一場」具備之功能，已變更為「暫存」、「轉運」，至其餘資源回收等功能，均不在其中，土庫鎮公所亦據此而為審查。

原確定判決卻置88年7月「堆置場轉運站計畫書」於不顧，硬指88年2月計畫書為鎮公所所審查的版本，從而認定聲請人明知「土庫一場」申請具備資源回收功能云云，顯對上開兩份文件加以混淆，況88年7月之計畫書既然未載具備資源回收等功能，則該「土庫一場」內未置有「資源回收」、「分類加工處理」等機具設備，確實與其所申請之內容並無違背，聲請人豈有「明知土庫一場申請功能與應具備設施不符而仍予核准」之情事？是原確定判決洵有「認定犯罪事實與所採用證據顯屬不符」之情形，且發見「審判時未曾注意之證據」，構成再審事由之情形。

⒉原確定判決以早已作廢之計畫書所載「具資源回收功能」為主要基礎，進而認定土石方應實際進入土資場加以分類後始可再行轉運，而因轉運數量龐大，依常情北部之土石方不可能全部進入雲林縣境的土資場再轉運；

遂認定聲請人明知土石方未進入土資場，故所製作之土石方管制紀錄表、函覆工程主辦機關之完工證明皆為不實云云。

殊不知依有效之88年7月「堆置場轉運站計畫書」所載內容以觀，堪認聲請人並無任何不法圖利他人之情事。

㈡原確定判決漏未審酌下列證據：原確定判決第8、16、18頁（即「犯罪事實」8、14、19）認定：「土庫一場」、「土庫二場」、「懷鼎場」等土資場業者申報土石方轉運至苗栗縣卓蘭鎮、臺中縣和平鄉、臺北縣國榮窯業公司，聲請人虛偽查驗轉運地點，且在當地縣政府拒絕轉運後，僅消極簽擬「請現有公司儘速另尋合法替代地點」，未依規定追究土資場業者之刑責或停止使用，而得以讓其繼續營運，不法圖利業者云云。

其「理由」欄謂：棄土場於營運後，每當轉運地點主管機關行文土庫鎮公所表示拒絕轉運，土庫鎮公所均一律消極函請現有公司另尋合法場地，而無其他積極處理作為，顯屬圖利之舉；

縱然公所曾於89年12月致函現有公司，表示如不覓妥合法轉運地點，將予停止申報、營運，惟已是數次遭到拒絕後之事，無礙於先前已成立之圖利事實云云。

然查依卷附之聲請人勘查轉運地點之相關文書及相片、對於土資場業者要求「另尋合法替代地點」後的多項作為之公文、土資場業者日後作為之文書，當可確認被告確曾實地勘查，並進一步積極地令飭業者暫停轉運業務，原確定判決就上開證據未加審酌，故本案顯有「審判時未曾注意之證據」，構成再審之事由云云。

二、按刑事判決確定後，發現該案件認定犯罪事實與所採用證據顯屬不符，自屬審判違背法令，得提起非常上訴；

如具有再審原因者，仍可依再審程序聲請再審（釋字第146號解釋文參照），是本件聲請人以原確定判決認定犯罪事實與所採用證據顯屬不符為由，聲請再審，仍須原確定判決具刑事訴訟法第420條第1項各款之事由，始得聲請再審，合先敘明。

次按有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項各款所定情形之一，或第421條有足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，始准許之。

又刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發現新證據，係指該證據於事實審法院判決前業已存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式觀察，固非以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原確定判決，若證據之真偽尚待調查，即與確實之新證據之意義不符，自不能據為再審之理由（最高法院33年抗字第70號判例、85年度台抗字第34號裁定參照）。

亦即該「新證據」須可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更不利判決之「確實性」外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發現，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發現之「嶄新性」特質，二者均屬不可或缺，倘若未具備上開「確實性」與「嶄新性」二種聲請再審新證據之特性，即不能據為聲請再審之原因。

三、查原確定判決認定聲請人林材謙涉及土庫一場之犯罪事實如下：㈠犯罪事實欄五：「土庫一場於88年9月29日即受理申報土石方進場，至88年10月20日現有公司才向雲林縣政府環保局申請空污設置操作許可，雲林縣環保局於88年10月27日以88雲環二字第20778號函告未取得操作許可前，不得操作，另於88年11月5日以88雲環三字第21526號函通知土庫鎮公所，查明土庫一場是否已依88年8月5日雲環一字第15208號函辦理，即未取得空污設置及操作許可前，不得同意啟用，而張隆生僅於該函簽註：「已於88年10月27日環二字第20778號函辦理；

存查」，未依雲林縣環境保護局函示要求土庫一場立即停止營運及受理棄土申報，至88年12月31日張隆生始簽文土庫一場至今未取得設置操作許可，即日起暫停受理申報土石方進場及轉運，林材謙因曾接受吳讚樓等人招待飲宴之聯誼，且受吳欽棋指示，除對前述張隆生承辦之文稿予以核准後，另依吳欽棋指示給土庫一場業者緩衝時間，而將張隆生前述所簽暫停受理時間，由即日改為89年1月15日，由亦曾受吳讚樓等人招待前述宴飲聯誼，並受吳欽棋授權之主任秘書林全合，蓋用鎮長甲章決行。

至89年1月13日，雲林縣環保局以89雲環二字第8936000917號函核發土庫一場操作許可證。」

（原確定判決第7頁）。

㈡犯罪事實欄七：「林材謙、林全合及張隆生（已死亡）在鎮長吳欽棋授意下，明知土庫一場未收受前述棄土，均與吳欽棋配合出具土庫鎮公所證明棄土進場及完工公文予雲林縣政府及大臺北地區工程發包單位，致使工程發包單位據此向臺北縣、市政府申報完成證明，足生損害於臺北縣市政府、雲林縣政府等對營建棄土管理之正確性，並使承攬之營建廠商得以向工程發包單位請領工程款。」

（原確定判決第8頁）。

㈢犯罪事實欄八：「土庫一場之填埋容量僅81,600立方公尺，2年間販售289萬餘立方公尺之棄土證明，故需偽造不實之經加工、分類處理後之土石方轉出數量，以符合申請之堆置容量，始可不斷販售不實之棄土證明。

土庫一場曾向土庫鎮公所及苗栗縣政府等，申請將土石方轉運至苗栗縣卓蘭鎮○○段49之22號等土地共2,070,838立方公尺。

吳欽棋、林全合、林材謙及張隆生等至土庫一場申請轉運地點查驗後，發現轉運地點根本無法容納土庫一場申請轉運之數量，仍未對吳讚樓等業者作任何處分，而土庫一場申請轉運嗣後遭苗栗縣政府等行文土庫鎮公所拒絕，吳欽棋、林全合、林材謙及張隆生均明知土庫一場並未有棄土進場，土石方轉出量亦係不實，應依土資場設置管理要點第23條第2項之規定，追究業者刑事責任並停止使用或撤銷土石方資源堆置場之設置，然均僅由承辦人張隆生於苗栗縣政府等拒絕土庫一場土石方轉運之來文上，簽擬「請現有公司另尋合法替代地點轉運」等，經林材謙、林全合等批准，使土庫一場得以繼續營業（土庫一場申請轉運之土庫鎮公所收文日期及文號、轉運數量、轉運地點、承購方、證據所在位置、證據名稱、轉運地點主管機關不同意轉運函文等均如附表三所示）。

以每1立方公尺棄土證明100元計算，吳讚樓等合夥人及掮客共獲利約二億八千萬餘元之不法利益。」

（原確定判決第8-9頁）。

㈣犯罪事實欄九：「土庫一場業者廖振宏、吳讚樓及王金鎮經營土庫一場僅出售棄土證明牟利，於營運期間，虛應規定，而未將附表一所列大臺北地區營建業者所挖出之土石方載運至土庫一場處理轉運，任令承包商，將上開土石方傾倒於不詳處所。

並製作不實之土石方月報表、流向明細表等業務上文書，每月向土庫鎮公所陳報。

承辦人員張隆生、林材謙、林全合、吳欽棋明知該等文書為不實，仍據以登載於職務上所掌之管制紀錄表、申報表等公文書，而登載不實之公文書，每月將申報表向雲林縣政府申報行使。」

（原確定判決第9頁）。

四、依上，聲請人林材謙所為犯罪事實欄五、七、八、九之犯罪行為均係土庫一場設置後（即88年9月28日）之圖利及登載不實公文書之行為。

其中犯罪事實欄五係指聲請人林材謙明知土庫一場未取得空汙設置及操作許可，竟對張隆生承辦文稿予以核准，且將「即日」起暫停受理申報土石方進場及轉運改為89年1月15日而有違法情事。

另犯罪事實欄七、八、九係指聲請人林材謙明知土庫一場未收受棄土，竟出具不實之棄土進場及完工證明，亦明知該土資場未有棄土進場及完工證明，土石方轉出量係不實，聲請人林材謙卻未追究其責任，反而批准請「現有公司另覓合法替代地點轉運」之文稿，使土庫一場得以繼續營運；

又土庫一場營運期間因未有棄土進場，竟製作不實土石方月報表、流向明細表每月向土庫鎮公所陳報，聲請人林材謙明知上開報表、明細表內容均為不實，竟據以登載於職務上所掌管之管制表、申報表等公文書，並以此每月向縣政府申報行使。

則上開之犯罪事實均係土庫一場設立後所發生，聲請人林材謙、王士正既未參與土庫一場之申請設置核准行為，則無聲請意旨㈠所指原確定判決認被告「明知土庫一場申請功能與應備設施不符而仍予核准」之情事。

雖聲請人指稱87年2月計畫書與87年7月計畫書，除「編排頁碼」不同之外，其功能已變更為暫存及轉運功能，然現有公司土庫一場僅單純販賣販售不實棄土證明、土石方運送憑證聯單予工程營建單位，實際上並未有任何棄土進入土庫一場（見確定判決第5頁、第85頁），故土庫一場其功能是否僅為暫存及轉運功能，並不影響原確定判決認定現有公司土庫一場販售不實棄土證明、土石方運送憑證聯單予工程營建單位等違法之行為，亦即縱認土庫一場僅有暫存及轉運功能，但其並未該暫存及轉運之事實，卻以假亂真，虛報有棄土進場及轉運等事實，仍無礙其違法行為。

聲請人林材謙既明知現有公司土庫一場未收受大台北地區營建業者之棄土，而係販售不實棄土證明、土石方運送憑證聯單予工程營建單位，竟未予以追究其責任，反而配合吳欽棋出具土庫鎮公所證明棄土進場及完工公文予雲林縣政府及大臺北地區工程發包單位，則原確定判決認其有圖利及登載不實公文書之犯罪行為，並非無據，此與土庫一場是否僅具暫存及轉運功能無涉。

則聲請人所指土庫一場僅具暫存及轉運功能等基礎事實，縱或屬實，亦不足以動搖原確定判決，自欠缺上開所謂確實性之特性，自非發現確實新證據。

五、另犯罪事實欄、、、記載聲請人林材謙、王士正所涉之犯罪時間、行為，係現有公司申請土庫二場之設立時（即88年11月16日），至許可設立後，就該土資場違法設立及經營期間之圖利及登載不實公文書之行為（原確定判決第15-17頁）；

另原確定判決犯罪事實欄至記載聲請人林材謙、王士正所涉之犯罪時間、行為係懷鼎場之設立後（即89年10月24日）之出具不實棄土進場及完工證明，另明知該土資場涉及違法卻予放水，聲請人2人卻不予追究而有圖利及登載不實公文書等行為（原確定判決第18-19頁）。

其2人犯罪時間及行為，係事涉現有公司土庫二場、懷鼎公司懷鼎場部分，聲請意旨㈠以現有公司申請核准設立土庫一場時之已廢止計畫書為聲請再審證據，亦非發現確實新證據。

六、按不得上訴於第三審法院之案件，除刑事訴訟法第420條第1項各款規定之情形外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審，刑事訴訟法第421條定有明文。

經查：本件聲請人係犯違反貪污治罪條例之罪，非屬不得上訴於第三審法院之案件，依上開規定，僅得以刑事訴訟法第420條第1項各款事由，聲請再審。

聲請意旨㈡以原確定判決足生影響於判決之重要證據漏未審酌為由聲請再審部分，自非合法。

七、綜上所述，本件再審聲請人所提出之再審理由，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款發現確實新證據之要件不符，亦有違刑事訴訟法第421條之規定，揆諸上開說明，本件再審之聲請，本件聲請人聲請再審或無再審理由或其聲請違背程式，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第433條、第434條第1項，裁定如主文。

中 華 民 國 101 年 1 月 2 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 趙文淵
法 官 黃國永
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 陳淑貞
中 華 民 國 101 年 1 月 2 日