臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,101,上訴,5,20120120,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度上訴字第5號
上 訴 人
即 被 告 林明宗
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院100年度訴字第1325號中華民國100年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度撤緩毒偵字第125號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按第二審上訴書狀應敘述具體理由，為刑事訴訟法第361條第2項明文規定，如若上訴理由之敘述，經第二審法院審查結果，認非屬具體理由者，應依同法第367條之規定，以上訴不合法律上之程式而判決駁回之。

此上訴理由之敘述如何得謂具體，與法院審查之基準如何，攸關是否契合法定具體理由之第二審上訴門檻，而第二審上訴之目的，既在於請求撤銷、變更原判決，則所謂具體理由之審查，自應求之於第一審判決之採證認事、用法或量刑等各項有無顯然影響於判決之違法或不當，並因個案之不同而具浮動性。

上訴理由之敘述，應先合乎具體之要求，始有所敘述可取與否之實體審理與判斷之問題。

上訴書狀所敘述原判決如何足以撤銷、如何應予變更之事實上或法律上之具體事項（包括提出利己之事證，期使第二審法院採納，俾為有利之認定），除其所陳之事由，與訴訟資料所載不相適合者外，倘就形式上觀察已足以動搖原判決使之成為不當或違法而得改判之事由者，均應認符合具體之要件，即使經實體審理與判斷之結果，應依刑事訴訟法第368條以上訴無理由駁回之，而非撤銷原判決，究仍不得以第二審應與第一審為相同之判決為由，據以逆推其上訴理由之敘述不符合具體之要件（最高法院100年台上第1297號判決參照）。

準此，上訴書狀如僅泛稱原判決認事用法不當或採證違法、判決不公、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，皆難謂係具體理由，而應認其上訴為不合法律上之程式而判決駁回。

二、本件上訴意旨略以：被告林明宗因工作時間關係，須至民國101年1月底始完工，請予以斟酌。

為此，提起上訴等語。

三、原判決略以：㈠被告林明宗前於97年間，因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經臺灣臺南地方法院以確定裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣認無繼續強制戒治之必要，於98年3月10日停止戒治而出所，甫於98年5月27日執行完畢，並經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第30號為不起訴處分確定。

詎猶未戒除惡習，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年5月27日晚上某時，在其位於臺南市○○區○○路81巷7號住處，以火燒烤同時放置在玻璃球內之海洛因、甲基安非他命，吸食之煙霧之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命。

嗣於99年5月29日凌晨1時20分許，在臺南市○○區○○街11巷10號1樓，遭警方盤查臨檢時，經警發現其有施用毒品前科紀錄，經其同意採尿送驗，檢驗報告呈安非他命類之安非他命、甲基安非他命陽性反應，鴉片類之可待因、嗎啡陽性反應，始查獲上情之事實，業據被告自白不諱，且有臺南市政府警察局永康分局偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液編號與真實姓名對照表編號名冊、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、長榮大學確認報告及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷足憑（見警卷第9至11頁，原審卷第4至7頁），被告犯行洵堪認定。

㈡查海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品、第二級毒品，核被告所為係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。

又被告施用甲基安非他命、海洛因前，持有甲基安非他命、海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應論以毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告於99年5月29日遭警方盤查臨檢時，因警發現其有施用毒品前科紀錄，經其同意乃採尿送驗，且該日被告至警局製作筆錄時，係告知警方其最近1次施用毒品之時間係在98年3月底等語（見警卷第3頁），第2次即99年8月3日至警局製作筆錄時始告知其第1次警局筆錄中陳稱施用毒品之時間係98年3月底等語不實，正確時間應為99年5月27日等語（見警局第7頁背面），而本案長榮大學尿液確認報告係99年6月11日作成（見警卷第9頁），顯見被告係在有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺犯罪後，始告知員警其有本案之施用毒品行為，應不符刑法第62條規定之適用情形，而公訴檢察官亦認為本案並無自首之適用（見原審卷第17頁正面），因此，起訴書陳稱本案有自首之適用云云，洵屬誤會，附此敘明。

爰審酌本案係被告第2次施用毒品為警查獲，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參，詎其仍不知悔改，再度為本件施用毒品之犯行，顯見其自制力不佳；

惟念其所犯施用毒品行為係戕害自己身心健康，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，及其犯罪後坦承犯行，尚有悔意等一切情狀，乃量處有期徒刑7月等語。

四、經查：原審認被告自白施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命之想像競合犯行，依上開補強證據，堪認罪證明確，故依檢察官起訴之犯罪事實，適用簡式審判程序，並詳述其所憑證據、認定理由及量刑依據，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條等規定（原判決漏引刑法第11條前段），而為前開論罪科刑之判決。

從形式上觀察，原判決並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。

被告雖以前揭情詞置辯，惟核其上訴意旨，難謂係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證表明原審判決有何採證認事之不當或違法，自不能認係具體理由。

五、從而，原審就被告所犯施用第一級毒品罪，量處上開之刑，已詳述其所憑證據、認定理由及量刑依據，原審就採證認事、適用法律及刑罰裁量職權之行使，並無違誤，亦未逾越法律所規定之範圍或濫用權限之情形。

是則，本件被告前揭上訴意旨，不能認為已經依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，自難謂係具體理由。

揆諸首揭說明，本件上訴既無具體理由，顯然違背法律上之程式，自應以判決駁回，並不經言詞辯論為之。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 1 月 20 日
刑事第三庭 審判長法 官 高明發
法 官 楊清安
法 官 張季芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖文靜
中 華 民 國 101 年 1 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。