臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,104,上易,231,20150826,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上易字第231號
上 訴 人
即 被 告 楊建文
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣雲林地方法院103年度易字第854號中華民國104年3月17日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署103年度偵字第7466號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於攜帶兇器、毀越安全設備竊盜罪部分（民國103年11月14日竊盜部分）及定執行刑部分，均撤銷。

丙○○毀越安全設備竊盜，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

其他上訴駁回。

丙○○上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之老虎鉗壹把，沒收。

事 實

一、丙○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院以93年度彰簡字第702號判決判處有期徒刑3月，嗣經裁定減刑為有期徒刑1月15日確定；

又因違反兒童及少年性交易防制條例案件，經臺灣高等法院臺中分院以95年度上訴字第1561號判決判處有期徒刑3年6月確定；

上開兩案經裁定應執行有期徒刑3年7月確定，於民國100年1月5日縮短刑期假釋出監付保護管束，101年3月17日假釋期滿未經撤銷，以執行完畢論。

詎其不知警惕，竟意圖為自己不法之所有，分別為下列行為：

(一)於民國103年11月14日凌晨2時29分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小貨車，攜帶其所有鐮刀1把，至雲林縣○○市○○路00巷與○○路交岔路口之芒果園，割開上開芒果園外之安全設備之塑膠圍籬後，將該鐮刀放回小貨車上，再拿取大袋子從該處跨越安全設備之塑膠圍籬入內竊取戊○○所種植之芒果約2、300臺斤〈價值約新臺幣（下同）16,000元〉。

得手後，將上開芒果藏放於○○市○○路○○00號公路）隧道下，準備尋找買主出售。

(二)於103年11月26日凌晨2時許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小貨車，攜帶其所有客觀上對人體具有危險性之兇器老虎鉗1把，至○○市○○路00號旁之芒果園，破壞上開芒果園外之安全設備之鐵絲圍籬後，從該處跨越安全設備之鐵絲圍籬入內竊取甲○○、乙○○所種植之芒果約200臺斤（價值約20,000元）。

得手後，丙○○將部分芒果以寄送方式販售給不知情之○○商店（址設新北市○○區○○路0段00○0號），○○商店因不認識丙○○而不敢購買，芒果遂寄存於郵局（業經乙○○具領）。

二、嗣經戊○○、甲○○發現芒果遭竊後報警處理，為警調閱現場監視器錄影畫面，發現車牌號碼0000-00號自用小貨車之車主資料（車主為丙○○之父親），循線於103年12月2日上午9時許，持臺灣雲林地方法院核發之搜索票，至丙○○位於雲林縣○○鄉○○村○○路00號之住處實施搜索，扣得甲○○、乙○○所有之芒果4.1臺斤（業經乙○○具領）、丙○○所有之鐮刀、老虎鉗各1把、估價單1本（含○○商店估計單1張）、與○○商店交易之托運單1張、掛號包裹執據3張等物，丙○○並供出將戊○○之芒果藏放於○○市○○路○○00號公路）隧道下（尋獲時芒果業已腐爛，戊○○不願意具領），而循線查獲。

三、案經戊○○、乙○○訴由雲林縣警察局斗六分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力之認定：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明文。

本件所引下列證據資料，屬於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業據檢察官及被告於本案審判程序中陳明同意作為本案之證據使用（見本院卷第57頁至第61頁），且迄至本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，復經本院於審理時提示予檢察官及被告表示意見，本院審酌各該審判外書面作成時之情況，製作當時之過程、內容、功能等情況，其取得並無違法情形，具備合法可信之適當性保障，經綜合判斷，與本件犯罪待證事實，具有關連性，核無可信度明顯過低之情事，認具適當性，均得作為證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據上訴人即被告丙○○對其於上揭時地竊盜芒果之事實，供承不諱，惟矢口否認有攜帶兇器進入果園竊取芒果之行為，辯稱：伊第一次有攜帶鐮刀割塑膠網，割完後把鐮刀拿回去車上放，並沒有攜帶兇器進去芒果園；

第二次伊沒有攜帶老虎鉗，因為鐵絲圍籬老舊很鬆，伊用手扳開，伊是從圍牆跳進去的，不是用老虎鉗破壞鐵絲圍籬進去竊取的云云。

二、經查：

(一)上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及原審審理時坦承不諱（見警卷第6、7頁、偵卷第7、8頁、原審卷第32頁反面、第57頁反面至第58頁），核與證人即被害人戊○○、甲○○、乙○○指述遭竊之情節大致相符（見警卷第2至4頁反面；

偵卷第23、24頁、第26、27頁），並有甲○○指認犯罪嫌疑人照片、車輛詳細資料報表（車牌號碼0000-00號）、原審法院103年度聲搜字第670號搜索票、雲林縣警察局斗六分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品清單、乙○○出具之贓物認領保管單、○○商店名片、雲林縣警察局斗六分局104年1月19日雲警六偵字第0000000000號函暨職務報告各1份、雲林縣警察局斗六分局104年2月5日雲警六偵字第0000000000號函暨現場勘查照片10張、監視器翻拍照片16張、現場蒐證照片12張及乙○○領回之芒果照片4張、扣案物照片4張、上開芒果園鐵絲圍籬照片1張在卷（見警卷第13至18頁、第22至31頁、第34頁；

偵卷第28至30頁、第34至36頁；

原審卷第16、18、36頁、第43至48頁），及鐮刀、老虎鉗各1把、估價單1本（含○○商店估計單1張）、托運單1張、掛號包裹執據3張扣案可稽（以上單據影印附於警卷第32、33頁），足認被告之上開自白與事實相符，且有相關證據可資佐證，堪以採信。

(二)被告於警詢、偵查中及原審審理時均供承伊第一次有攜帶鐮刀割塑膠網入內行竊等語，於本院則供稱：伊割完塑膠網後把鐮刀拿回去車上放，並沒有攜帶兇器進去芒果園竊盜等語。

經本院勘驗扣案之監視器畫面：「0000-00-00 00：30：16」下雨，被告戴有頸椎護套出現於畫面右下角，手持鐮刀在畫面右下方之黑色紗網處，由上往下將黑色紗網劃開一道缺口，接著由左往右扳開，手與該工具併用，割開一個可讓人通行之缺口，於「0000-00-00 00：31：45」走出畫面右下方處；

「0000-00-00 00：39：40」下雨，被告左手拿著不明東西，再次出現於畫面右下方，身體蹲低並穿越躦入該黑色紗網內進入果園（檔案編號：5_03_R_000000000000.avi【CAM03】）；

右斜畫面有果園，被告戴有頸椎護套晃動，於「0000-00-00 00：52：00」至「02：53：39」、「02：56：40」至「02：57：42」出現於果園內，用手摘取果樹上之果實並放入袋子中，畫面中顯示未使用工具（檔案編號：1_01_R_000000000000.avi【CAM01】）；

「0000-00-00 00：35：00」被告戴有頸椎護套從果園攜2袋重物走出，從內朝黑色紗網缺口處堆置於外面馬路旁之地上，於「03：35：00」至「03：43：15」期間，陸續再進入果園，將一袋袋重物放置於面向馬路之黑色紗網缺口處；

「0000-00-00 00：43：15」被告從果園內爬出黑色紗網，手上未看到有持工具，消失於畫面（檔案編號：6_03_R_000000000000.avi【CAM03】）等情，有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第74頁至第76頁）。

綜觀被告於持鐮刀割開黑色紗網後，短暫消失於畫面，再出現畫面時即從黑色紗網進入果園，並徒手摘取果樹上之果實後，放入袋中，畫面中顯示未使用工具，參酌證人即被害人戊○○證述被告用刀子把圍在園外的塑膠圍離割開進入，直接徒手摘取芒果裝進小塑膠袋等語等情（見警卷第3頁），則被告上開所辯未攜帶兇器進去芒果園竊盜等語，核與監視器畫面及戊○○所述之證據資料，尚屬相符，應堪採信。

(三)被告另辯稱：第二次伊沒有攜帶老虎鉗，因為鐵絲圍籬老舊很鬆，伊就用手扳開，伊是從圍牆跳進去的，不是用老虎鉗破壞鐵絲圍籬進去竊取的云云。

經本院勘驗扣案之監視器畫面：「0000-00-00 00：26：20」被告戴有頸椎護套出現於畫面上方圍牆外，手提一樣物品，該圍牆另設置伸縮鐵捲閘門，被告由左而右走向右上方圍牆處，左手先將提袋置於圍牆上，再翻牆跳進圍牆外果園內，走向右方，消失於畫面中，有無攜帶工具不明（檔案編號：CIMG1176.MOV）；

「0000-00-00 00：38：47」被告在螢幕右上方活動，（影像動作不明）從果園內到果園外，向左邊走去，消失於畫面（檔案編號：CIMG1178.MOV）；

「0000-00-00 00：41：45」一輛小貨車從螢幕上方之圍牆外，由左而右出現，被告戴有頸椎護套從車上走下來，從地上提重物搬至小貨車上，再上車將小貨車倒車消失在畫面中（檔案編號：CIMG1177.MOV）等情，有勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷第74頁至第76頁）。

是自該監視器畫面並無法確認被告有無攜帶老虎鉗，及破壞鐵絲圍籬進去果園竊取芒果之影像證據資料，然被告自警詢、偵查中及原審審理時均坦承有攜帶老虎鉗進入果園竊取芒果（見警卷第6頁、偵卷第8頁、原審卷第32頁反面、第58頁），核與被害人甲○○於警詢所述：103年11月26日早上鄰居向我稱我位於○○市○○路00號旁，芒果園疑似遭竊，前往查看發現芒果園圍籬鐵網遭破壞，園內芒果遭竊；

（竊嫌如何進入？…）破壞路旁的鐵絲網進入芒果園內…（見警卷第4頁正反面）；

證人即被害人乙○○、甲○○於原審均指稱：鐵網圍籬都被剪壞；

（被害人二人的芒果園是以鐵絲圍籬圍在四周？）是；

（如何進出？）其中有一面有鐵絲網門可以進去；

（鐵門平常是否鎖起來？）是；

（本件是否鐵絲圍籬其中一面遭破壞？）是，是剪壞一段鐵絲圍籬，有二處有這樣的情形（見原審卷第34頁正反面）等各語均相符合，復有相片一張在卷可稽（見原審卷第36頁），足見被告上開自白以老虎鉗破壞鐵網進去竊取芒果等語，為可採信。

被告此部分辯解，為無可採。

三、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑之理由：

一、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例意旨參照）。

查扣案之老虎鉗1把，可破壞鐵絲圍籬，且經原審當庭勘驗該老虎鉗之結果，總長度約22公分，前端長約10公分，為鐵製材質，且質地堅硬（見原審卷第66頁），足認上開物品依社會一般觀念，足以對人之生命、身體安全構成威脅，在客觀上顯然具有危險性，應屬兇器。

次按刑法第321條第1項第2款所謂「其他安全設備」，係指具有隔絕防閑作用，並固定於土地上之建築物或工作物之安全設備而言（最高法院85年度臺非字第313號判決意旨參照）。

又刑法第321條第1項第2款所謂「毀越」，其中「毀」係指毀壞，稱「越」則指踰越或超越，祇要毀壞、踰越或超越安全設備之行為使該安全設備喪失防閑作用，即該當於前揭規定之要件。

查本案上開芒果園外之塑膠圍籬、鐵絲圍籬係架設在土地上，有前揭雲林縣警察局斗六分局104年2月5日雲警六偵字第0000000000號函暨現場勘查照片10張在卷可按（見原審卷第43至48頁），應具有隔絕防閑之效用，屬刑法第321條第1項第2款所謂其他安全設備；

被告於事實欄一(一)(二)所為，係分別割開、破壞上開芒果園架設之塑膠圍籬、鐵絲圍籬後，再從該處跨越進入芒果園行竊，其所為自符合毀越安全設備之加重構成要件。

起訴書認事實欄一(一)(二)被告所為僅係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，容有誤會，惟此業經檢察官於原審當庭更正補充，並經原審當庭告知被告上開罪名，不致剝奪被告之防禦權利。

又事實欄一(一)部分，被告攜帶鐮刀之目的，係在割開芒果園架設之塑膠圍籬之安全設備，難謂被告已著手竊盜行為，被告在使用鐮刀完畢後將之放回車上，嗣後亦徒手在果園內摘取芒果，並無證據證明被告於著手行竊芒果時有攜帶鐮刀，此部分即難認被告竊盜時有攜帶兇器之加重構成要件之行為。

起訴書認事實欄一(一)被告所為係構成刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器之加重構成要件，尚有未合，均併予敘明。

二、核被告所為，事實欄一(一)部分，係犯刑法第321條第1項第2款之毀越安全設備竊盜罪。

事實欄一(二)部分，係犯刑法第321條第1項第2、3款之攜帶兇器、毀越安全設備竊盜罪。

被告上開2次加重竊盜之犯行，時間不同，犯意各別，應分論併罰。

被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院以93年度彰簡字第702號判決判處有期徒刑3月，嗣經裁定減刑為有期徒刑1月15日確定；

又因違反兒童及少年性交易防制條例案件，經臺灣高等法院臺中分院以95年度上訴字第1561號判決判處有期徒刑3年6月確定；

上開兩案經裁定應執行有期徒刑3年7月確定，於民國100年1月5日縮短刑期假釋出監付保護管束，101年3月17日假釋期滿未經撤銷，以執行完畢論等情，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之兩罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

按有無刑法第59條酌減其刑之適用，應就被告犯罪行為時之情狀為觀察。

又刑法第59條與第57條兩條適用上固有區別，惟其所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」，非有截然不同之領域，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，而第59條與第57條之適用，同屬審判人員自由裁量之職權範圍（參見最高法院99年度臺上字第6420號判決意旨）。

本院審酌被告所為本案攜帶兇器、毀越安全設備竊取他人財物之行為，造成他人財產損害，雖無足取，惟其犯後坦承全部犯行，態度良好，且與被害人3人達成和解，賠償被害人之損失，而獲得被害人3人之諒解，願意對被告撤回告訴，此有臺灣雲林地方法院104年度附民字第28號和解筆錄、104年1月26日、2月10日、3月10日之準備程序筆錄、委託書、刑事撤回告訴狀各1份（見原審卷第33頁反面、第34、39頁、第52頁反面、第53頁、第57頁反面）在卷可憑，且其犯後已有正當工作營生，故認被告係因一時失慮致罹重典；

另刑罰除制裁功能外，亦寓有教育、感化之目的，期使誤入歧途而有心遷善改過者，可以早日復歸家庭及社會，故斟酌被告犯罪情節及犯後態度等一切情狀，認其犯罪情狀顯有可資憫恕之處，如科以累犯加重竊盜之法定最低度刑有期徒刑7月，勢必中斷被告現有工作，入監服刑，影響其難得之穩定狀態，有礙其社會復歸，容嫌過重，而有情輕法重之憾，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑，並依法先加重後減輕。

肆、維持及撤銷原判決之理由

一、原審就被告犯事實欄一(二)加重竊盜罪部分，以被告罪證明確，因予適用刑法第321條第1項第2款、第3款、第41條第1項前段、第47條第1項、第59條、第38條第1項第2款之規定，審酌被告前有施用毒品、贓物等前科之素行，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其正值壯年，竟不思以正當途徑賺取所需，率為本案兩次加重竊盜之犯行，缺乏尊重他人財產權之觀念，亦影響社會治安，殊非可取；

惟姑念其犯後自警詢、偵查中迄法院審訊時，均坦承犯行，態度尚稱良好，且已與上開被害人達成和解，並依約賠償被害人之損失，獲得被害人之諒解，已如前述，於原審審理時表示：一時糊塗而為本案犯行，知道錯了，多講就好像在找理由等語（見原審卷第68頁），具有悔意；

暨被告自陳目前從事貼磁磚工作，日薪2,300元，每月工作約25、26天，之前因車禍脊椎碎裂，開刀更換人工關節，目前脖子要戴固定器，為○○○○肄業之教育程度，已婚，妻子離家，家中有務農維生之父母，1名3歲子女需其照料之家庭狀況等一切情狀，量處如原判決主文所示之刑，及諭知易科罰金之折算標準，併敘明扣案之老虎鉗各1把，係被告所有，供其犯罪事實一(二)之犯行所使用，業據被告於警詢及原審審理時供陳在卷（見警卷第6頁；

原審卷第65頁反面），依刑法第38條第1項第2款規定，在該犯行主文項下宣告沒收，另扣案之估價單1本（含○○商店估計單1張）、與○○商店交易之托運單1張、掛號包裹執據3張，雖亦為被告所有，但非供本案犯罪所用之物，不併予宣告沒收。

核其認事用法俱無違誤，所為刑之宣告亦係以行為人之責任為基礎，經審酌刑法第57條各款所列事項及其他一切情狀後而為，所量定之刑亦未逾法定刑範圍，或有何違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，足見原審所為刑之宣告亦稱允當。

是被告上訴意旨就此部分否認攜帶兇器，請求從輕量刑，因而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

二、原審就被告犯事實欄一(一)加重竊盜罪部分，以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查被告所為並無攜帶兇器之加重構成要件，原判決認有該加重構成要件，自有未當。

被告上訴意旨指摘其僅有竊盜犯行、並不成立毀越安全設備之加重構成要件，為無理由，惟其主張並無攜帶兇器之加重構成要件，則為有理由，原判決自屬無從維持，應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。

爰審酌被告上開前科素行，為本件加重竊盜之犯行，影響社會治安，犯後坦承竊盜，態度良好，已與被害人達成和解及其自述家庭、身體、教育程度及生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑4月，及諭知易科罰金之折算標準，扣案之鐮刀1把，雖為被告所有，但非供本件竊盜犯罪所用之物，爰不併予宣告沒收，附此敘明。

三、本件被告所犯上開2罪，因合於數罪併罰之規定，爰就其上開撤銷改判部分所處之有期徒刑與上訴駁回部分所處之有期徒刑，定其應執行刑如主文第4項所示，並諭知易科罰金之折算標準。

扣案之老虎鉗1把沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第321條第1項第2款、第41條第1項前段、第8項、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官許美女到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 26 日
刑事第三庭 審判長法 官 高明發
法 官 吳志誠
法 官 林逸梅
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張宜柔
中 華 民 國 104 年 8 月 26 日

附錄本判決論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。