臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,104,上易,380,20150819,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上易字第380號
上 訴 人
即 被 告 林昭對
上列上訴人即被告因妨害名譽案件，不服臺灣雲林地方法院104年度易字第173號中華民國104年5月20日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署103年度偵字第7400號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、林昭對於民國103年6月間起，因懷疑鄰居林健信為殺害流浪貓之人而有所嫌隙，竟基於意圖散布於眾之誹謗犯意，先於103年7月間，在其雲林縣○○市○○里○○路000巷00弄0號0樓住處之樓中樓（2樓式）窗戶外擺放印有貓圖之盒子（盒子上方平放1把塑膠箭），而該盒子擺放之位置係面對林健信之住處；

再接續於同年10月16日晚間8時許，在與林健信同住之上開社區中庭稱：「2號1樓林先生，殺貓者全家慘死，舉頭三尺有神明，會有報應」等語，林昭對以上開言詞與舉動使不特定多數人均得見聞下，暗指林健信為殺貓之人，而以此客觀上足以貶抑名譽、尊嚴及社會評價之方式誹謗林健信。

二、案經林健信訴由雲林縣警察局斗六分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

又刑事訴訟法第159條之5關於因當事人明示同意或未異議而擬制同意，使本應排除之傳聞證據因而取得證據能力之當事人對於傳聞證據處分權之明文，係為豐富證據資料，俾有助於真實發現，而酌採當事人進行主義下證據處分權原則所為之規定，與同法第159條之1 至第159條之4 並列而同屬傳聞法則之例外，其彼此間非必處於互斥狀態，亦無優先劣後之關係可言，符合上開證據處分權以外其他傳聞例外規定之傳聞，若同時符合該證據處分權之規定時，仍得依該處分權規定，認有證據能力（最高法院98年度台上字第7956號、97年度台非字第 5號判決意旨參照）。

查本件所引用下列被告以外之人於審判外之各項言詞陳述及書面證據，檢察官、被告於本院審理中均表示同意列為證據，且於本院審理時，對該等供述及書面證據之證據能力，亦表示無意見，本院審酌該等供述及書面證據之取得過程並無瑕疵，且均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，並經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告表示意見，對於證據能力之適格，均未爭執，故採納上開證據方法，亦無礙於被告於程序上之彈劾詰問權利，自得採為本案證據，而有證據能力。

至於以下所引用之不具傳聞性質之證據，因非違背法定程序取得之證據，依法亦應有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告固坦承有於其住處樓中樓（2 樓式）窗戶外擺放印有貓圖之盒子（盒子上方平放1把塑膠箭），及於103年10月16日晚間在社區中庭自言自語稱：「2號1樓林先生，舉頭三尺有神明，提醒你，你可別忘了」等語之事實，然矢口否認有何誹謗犯意，辯稱：印有貓圖的盒子係伊託友人自日本買回來，丟掉可惜，所以伊才將之放在窗台那裡，伊在該盒子上置放有電燈的箭，是希望貓自己去找兇手，如果有燈，貓才不會找錯人；

又伊於 103年10月16日講「舉頭三尺有神明」這句話，是在自我安慰，並無誹謗告訴人之意，且伊沒有說「殺貓者全家慘死，會有報應」這句話云云。

㈡惟查：⒈被告因流浪貓而與告訴人素有嫌隙，並於103年7月間在其上開住處樓中樓（2 樓式）窗戶外擺放印有貓圖之盒子（盒子上方平放 1把塑膠箭），而該盒子擺放之位置係面對告訴人之住處等情，業據被告供承在卷，核與告訴人、證人即同社區住戶簡薇穎分別於警詢、偵查、原審審理時證述之情節大致相符，並有照片10張、被告提供之社區平面圖等在卷可佐（警卷第8至9頁；

偵卷第17至18頁、第20頁；

原審卷第50頁、第55頁、第58頁、第61頁），此部分足堪信為真實。

⒉被告以其於103年10月16日晚上8時許，在○○市○○里○○路000巷00弄社區中庭係自言自語稱：「2號 1樓林先生，舉頭三尺有神明，提醒你，你可別忘了」等語，而非起訴書所載之「2號1樓林先生，殺貓者全家慘死，舉頭三尺有神明，會有報應」等語為辯。

惟告訴人於103年10月17日報案時已表示：被告會在公眾場所以言語方式說「殺貓者全家慘死，舉頭三尺有神明，會有報應，並會加說2號1樓林先生會有報應」等語；

又於103年12月12日偵訊時證稱：103年10月16日晚上8點左右，被告對伊說「2號1樓林先生，舉頭三尺有神明、殺貓會有報應」等語；

再於104年4月22日原審審理時證稱：103年10月16日晚上8點左右，被告對伊窗戶說「2號1樓林先生，殺貓會有報應，舉頭三尺有神明」，嗣於檢察官之詰問下，告訴人復補充當時亦有聽到「殺貓者全家慘死」等語。

觀之告訴人前後之證述，雖有些微差異，然就關鍵之「2號1樓林先生」、「舉頭三尺有神明」、「報應」等關鍵字詞卻前後一致，足認告訴人之指述應非子虛。

而告訴人就被告擺放印有貓圖盒子及箭之方式之證述，雖與事實有所出入，然經原審審判長當庭訊問後，告訴人即表示其記錯，並提出相關之說明（原審卷第38頁反面），顯見告訴人作證時並未因其同具有告訴人身分而誇大被告犯行之動機與作為。

⒊再者，證人簡薇穎於 103年10月27日警詢已證稱：被告有對告訴人稱「2號1樓林先生，舉頭三尺有神明，會有報應」等語；

又於 103年12月12日偵訊時證稱：被告在住處大馬路朝告訴人家窗戶說「殺貓者全家慘死，舉頭三尺有神明，會有報應」等語；

再於104年4月22日原審審理時證稱：被告在外面對著告訴人家窗戶說「2號1樓林先生…她說什麼舉頭三尺有神明，殺貓者全家慘死，會有報應，我提醒你」等語。

而證人簡薇穎與被告及告訴人皆為同社區鄰居關係，既經檢察官及原審告知具結之義務及偽證之處罰後具結作證，理應知悉倘為不實證述，當受偽證罪之處罰，衡情證人簡薇穎當無甘受偽證罪之處罰，而故為虛偽不實陳述以誣陷被告入罪之理。

⒋又證人之證詞具有特殊性，與物證或文書證據之客觀性、不變性不同，而人類對於事物之注意與觀察，本侷於先天能力之限制，未必能如攝影機或照相機般，對周遭所發生或親身經歷之事實均能機械式準確無遺地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及原始全貌，況常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或有失精確，自難期其能如錄影重播般，將過往事物之原貌完全無遺地呈現。

此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦容易產生差異，故供述證據常受陳述人個人觀察與認知事物能力、記憶存取與退化程度、言語表達與描述能力、誠實意願、利害關係、用字遣詞嚴謹程度、對所詢問題理解力、主觀好惡與情緒作用、筆錄製作人之理解與記錄能力等不同，而有對相同事物歧異供述之情形發生，是此歧異之原因，未必絕對係出於虛偽或記憶受外力污染所致。

故人之記憶有限，常隨時間之經過而有所遺忘或缺漏，自不能期待證人刻意記憶犯罪事實所載之各項細節，是證人事後所為回憶難免略有模糊、未盡之處，尚不得因此供述細節前後或彼此間稍有不同，即遽認證人所述全部不足為採。

而查本案告訴人及證人簡薇穎之數次證詞中，雖描述方式有所不同，但關鍵字詞均屬大致相符，渠等於警詢、偵訊乃至原審審理時之證述，縱前後稍有出入，仍不失其真實性。

且告訴人之指訴與證人簡薇穎之證述亦相符合，足見告訴人之指訴應屬真實，足資採信。

況被告於警詢已供稱：伊只有說「殺貓者全家慘死，舉頭三尺有神明，會有報應」，但伊沒有指名道姓等語（警卷第2 頁）；

嗣於原審審理時即改稱：伊雖有說「2號1樓林先生」，但伊未說「殺貓者全家慘死」、「會有報應」等語（原審卷第16頁），其前後所述已有極大之差異，所辯非無避重就輕之嫌，已難遽信。

是承上各情，足認被告確有於上開時、地，對著告訴人家窗戶稱：「2號1樓林先生，殺貓者全家慘死，舉頭三尺有神明，會有報應」等語甚明。

⒌按刑法第310條誹謗罪之成立，必須意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之具體事實，倘僅抽象的公然為謾罵或嘲弄，並未指摘具體事實，則屬刑法第309條第1項公然侮辱罪範疇。

而行為人所指摘或傳述之事是否「足以毀損他人名譽」，應就被指述人之個人條件以及指摘或傳述內容，以一般人之社會通念為客觀之判斷，須行為人所指摘或傳述之具體事實，依社會客觀之評價，足以使被指述人在社會上所保有之人格及聲譽地位，因行為人之惡害性指摘或傳述，使之有受貶損之危險性或可能性方屬之。

查社區中庭乃係該社區住戶共同使用之場所，屬不特定多數人往來之處所，被告在該處以言詞及舉動影射告訴人為殺害流浪貓之兇手，在保護動物觀念日益被重視之今日，足以讓同社區之人認為告訴人為一殘忍之人，當足以使告訴人之人格及聲譽受貶損之危險性。

再按言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。

惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。

刑法第310條第1項及第2項誹謗罪即係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第23條規定之意旨。

惟同條第3項前段則規定「對誹謗之事，能證明其為真實者不罰。

」，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責，行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩（司法院大法官會議釋字第 509號解釋意旨參照）。

因此，行為人就其發表非涉及私德而與公共利益有關之言論所憑之證據資料，至少應有相當理由確信其為真實，即主觀上應有確信「所指摘或傳述之事為真實」之認識，倘行為人主觀上無對其「所指摘或傳述之事為不實」之認識，即欠缺誹謗罪之故意。

此與美國於憲法上所發展出的「實質惡意原則」，大致相當，是發表言論者於發表言論時明知所言非真實，或因過於輕率疏忽而未探究所言是否為真實，即應就其不實內容之言論受法律所制裁。

倘行為人就事實陳述之相當真實性，未盡合理查證之義務，依其所提證據資料，在客觀上不足認其有相當理由確信為真實者，該不實之言論，即足以貶損他人之社會評價而侵害他人之名譽，非不得律以誹謗罪責。

查本案被告自陳其有調取社區大樓監視器畫面，卻無法得知殺害流浪貓之人為何人，故才在印有貓圖之盒子上擺放會發光之箭，希望貓咪自行找尋兇手等語（原審卷第37頁），然而被告卻將此具有象徵意義之盒子，擺向面對告訴人之住家，且於社區中庭以自言自語之方式面對告訴人住處窗戶大聲稱「2號1樓林先生，殺貓者全家慘死，舉頭三尺有神明，會有報應」等語，而「2號1樓林先生」當指告訴人無疑，是被告在無相當理由確信告訴人為殺貓者時，即以本案之言語及舉動暗指告訴人為殺害流浪貓之兇手，被告之行為應已該當誹謗罪之構成要件，自應論以誹謗罪責。

⒍被告上訴意旨雖稱：告訴人及證人簡薇穎可能嫌流浪狗臭、流浪貓吵，而不喜歡流浪動物，但也無必要打牠們；

另告訴人於本案發生後，曾於104年4月20日上午10時10分許至10時13分許，二次趁伊全家外出時，出現在遭分屍貓陳屍之小陽台，其鬼鬼祟祟地面向伊住家窺視張望，除時機敏感外，且於翌日又發現另一隻遭分屍之黃貓等語，並提出錄影光碟一份為憑。

然查，告訴人及證人簡薇穎本身是否厭惡流浪貓、狗，乃個人喜好問題，與渠等所為本案之指訴、證述是否真實，並無必然關連。

另告訴人縱於104年4月20日上午出現於錄影畫面中，然並無相當之證據足以證明告訴人係殺貓兇手，實難憑此即任意推測告訴人有何不法之行為。

是被告所提上開證據資料，尚無法據為有利被告之認定。

㈢綜上所述，被告前揭所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。

是本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、核被告所為，係犯刑法第310條第1項之誹謗罪。公訴意旨認被告前揭行為係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪，尚有未洽，惟因前開事實業經檢察官於起訴書犯罪事實欄中載明，其起訴之基本社會事實尚屬相同，本院復已於審理期日告知被告另涉誹謗罪名，且予被告辯護之權利，俾利其行使防禦權，本院自得予以審理，並依法變更起訴法條。

又被告先後於103年7月間、同年10月16日，分別以前開舉措及言語方式對告訴人為誹謗行為，係基於一個單一犯意，在相當密接之時間內為之，其各行為之獨立性極為薄弱，所侵害者均為告訴人同一名譽法益，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，較為合理。

是被告上開所為，應論以接續犯之一罪。

四、原審以被告犯行罪證明確，因而適用刑法第310條第1項、第41條第1項前段及刑法施行法第1條之1 之規定，並審酌被告並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，素行尚佳，其與告訴人為鄰居關係，因故反目，而其懷疑告訴人殺害流浪貓之行徑，既經查無事證，仍為逞一時之快，在不特定多數人可共見共聞之場所，以事實欄所示之言語及舉措暗指告訴人為殺害流浪貓之兇手，致損害告訴人名譽，所為不但無濟於紛爭之解決，反滋生更多衝突及問題，法治教育顯有不足，兼衡告訴人所受之損害，及被告於原審審理時，未見悔意，犯後態度難謂良好，且迄今未與告訴人達成和解，暨自承大學畢業之智識程度，平日與女兒同住，擔任鐘點教師工作等一切情狀，而量處被告拘役四十日，並諭知易科罰金之折算標準。

本院審核原審認事用法俱無不合，所量處之刑度，亦屬允當。

被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，因而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 蔡奇秀
法 官 陳連發
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳筱婷
中 華 民 國 104 年 8 月 19 日

附錄論罪法條：
中華民國刑法第310條
（誹謗罪）
意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處1 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
散布文字、圖畫犯前項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。
但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。