臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,104,上易,407,20151124,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上易字第407號
上 訴 人
即 被 告 潘奕方
選任辯護人 扶助律師 黃逸柔律師
上列上訴人因妨害家庭案件，不服臺灣嘉義地方法院104年度易字第165號中華民國104年5月28日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署103年度偵字第8277號、第8278號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯 罪 事 實

一、潘奕方明知徐鵬翔為有配偶之人，竟交往為男女朋友，並分起相姦之犯意，各於民國102年12月3日凌晨零時許、同年月5日凌晨1時許，在嘉義縣○○鄉○○村○○0○0號，先後與徐鵬翔合意發生性交行為二次。

二、案經侯佳君訴由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理 由

壹、程序部分：

一、本件犯罪事實之時間、地點，聲請簡易判決處刑書原記載「自98年間某日起至102年12月5日止，在苗栗縣頭份、通宵及嘉義縣○○鄉○○村○○0○0號等地發生性交行為多次」次數不明；

嗣經公訴檢察官當庭特定為本案判決犯罪事實欄所示，行為次數2次（原審卷一第29頁反面），則法院審理之範圍，當限於檢察官所指之該2次。

二、告訴人侯佳君為徐鵬翔配偶，有全戶戶籍資料查詢結果在卷(警卷第63頁)，告訴人侯佳君於103年11月12日指訴：「（你是什麼時候發現有通姦一事？）於103年8月份，收到妨害家庭傳票，徐鵬翔跟我說他跟潘奕方有通姦，我才知道此事」(警卷第47頁)，而未逾六個月之告訴期間，先予敘明。

三、本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於傳聞供述證據，當事人於審判程序中均同意作為證據使用（本院卷第61頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法或不當取證，亦無顯不可信，而認為適當，均有證據能力；

非供述證據，均依法定程序取得，經合法調查程序，與待證事實間復具相當關聯性，無不得為證據情形，均有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告潘奕方固坦承有於上開時間、地點，與徐鵬翔發生性交行為，惟矢口否認相姦犯行，辯稱：徐鵬翔跟我說他離婚了，不知道他有配偶，係遭強姦云云。

經查：

(一)被告於前揭時間、地點，與徐鵬翔合意發生性交行為2次等情，業據被告供稱：「大約102年6、7間，他叫我搬到嘉義跟他住，他住在103年度偵字1326號警卷第51頁的綠色貨櫃屋，我則跟他住藍色貨櫃屋，警卷第52、53頁應該是他的房間，他想要有性行為的時候就會去我房間」(交查1646號卷即交查卷二第17至18頁)、「(你承認妳跟徐鵬翔有在102年12月3日凌晨零時及102年12月5日凌晨1時，在嘉義縣○○鄉○○村○○0○0號發生性行為...？）是....」(原審卷一第30頁)，並經證人徐鵬翔證稱：於102年12月3日、102年12月5日雙方確實有發生性行為等語(交查卷二第20頁)，且陳稱：「(上址1附8號)貨櫃屋是我跟她住的房間，鐵皮屋是給她放東西的，怕我們彼此的配偶發現我們住在一起」等語相符(警卷第13頁)，復有嘉義縣○○鄉○○村○○0附0鐵皮屋外觀及內部監視器影像畫面截圖共6幀、現場勘查照片共6幀及現場照片共27幀在卷（警卷第33-38頁、第49-62頁）；

此外，經警及財團法人天主教聖馬爾定醫院各於102年12月9日對被告、被害人勘察採證送鑑定結果：被害人(指被告)外陰部棉棒及陰道深部棉棒檢出同一男性Y染色體DNA-STR型別，與涉嫌人徐鵬翔DNA型別相符，有勘察採證同意書、內政部警政署刑事警察局103年4月7日刑生字第0000000000號鑑定書在卷可憑（警卷第47頁、交查卷一第6-7頁），核與被告任意性自白相符，堪以認定。

至於其辯稱係遭強姦云云，業據經檢察官偵查後發現被告（前案身分為告訴人）之指訴不實，而對徐鵬翔為不起訴處分確定，此有臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官103年度偵字第1326號全卷影本及不起訴處分書卷可參，被告所辯自無可採。

(二)被告於前揭性行為前，已知悉徐鵬翔為有配偶之人一情：1.業經證人徐鵬翔指證：「..她有看過我的身分證，我在洗澡時，潘奕方拿我的身分證，我說我老婆叫侯佳君，潘奕方還問我是不是猴子的猴，我說不是」(原審卷二第71頁)，佐以被告雖係越南籍，然自稱會說中文(警卷第10頁)，對辨識身分證中文，當無困難，前揭指證並無瑕疵可指。

2.證人徐鵬翔另指證：「..來○○時，我租屋的房子在我兒子結婚時有貼紅紙條時，潘奕方有問過我，她問我說那是做什麼，我說是我兒子結婚，潘奕方問我老婆有沒有來，我說有」(原審卷二第72頁)、「我太太打電話來時，我就會跟潘奕方比手勢叫她不要出聲..」、「我一知道是我太太打來的，我就叫潘奕方不要出聲了，因為我以前第一次就跟潘奕方講過，所以之後我只要用手指比住嘴巴時，潘奕方就知道是我太太打來的」等語(原審卷二第74頁)、「潘奕方在南投看過我第二個兒子徐子評，我兒子還有幫她處理電腦的問題，當時潘奕方有問我老婆情形，我跟她說我老婆在桃園，我並沒有跟她說我已與老婆離婚了」（交查卷二第35-36頁），歷歷指證被告與其相姦時，已知悉其為有配偶之人一節，前後一致，與事理無違。

3.比對證人即徐鵬翔之子徐子評結證稱：「你102年在(南投)中寮工作時，是否記得那一個月份？）102年1月到4、5月那邊。」

、「我見到潘奕方當時帶手提電腦來，叫我幫他設定電腦即時通，在我設定即時通過程，他有跟我聊天，一開始是閒聊，問我有沒有女朋友，後來趁大家離開時，他小聲問我說我媽媽在做什麼，我說我媽媽在桃園當幼稚園老師，她問我媽媽會不會來這邊，我說不會」、「（在南投工寮期間，你跟潘奕方接觸幾次？）實際有聊天的話，應該是只有那一次」等語相符(原審卷二第75至77頁)，足徵被告對於徐鵬翔係有配偶之人，應知悉甚明。

(三)被告聲請傳喚友人杜氏春鮮、阮氏金煌為證，惟：1.證人杜氏春鮮雖結證：「(你有無...跟潘奕方到南投徐鵬翔的工地？)有去過一次..」、「(你有無印象潘奕方問徐鵬翔他兒子你媽媽會來嗎？)沒有」，然對當日伊與被告、徐子評三人有無「同時未在一起」情節，表示「記不起來」(本院卷第120、124頁)，不無記憶有欠周全之處；

況證人徐子評更結證稱：「（潘奕方只有問你媽媽會不會來而已？）是」、「（你在工務所時，其他人都離開時，潘奕方才小聲問你上開問題？）是」(原審卷二第76頁)，益徵被告確係趁杜氏春鮮未在場時詢問，證人杜氏春鮮所為證述，不足為有利被告認定。

2.證人阮氏金煌雖結證：「(徐鵬翔)他常常去我們那裡喝酒唱歌，因為我是在賣吃的」、「他跟很多人說他沒有老婆，他也跟小姐說他沒有老婆」(本院卷第127、128頁)，惟亦稱：潘奕方不是店裡的坐台小姐(本院卷第129頁)，徐鵬翔縱於店內對坐台小姐誆稱單身，並無致使被告誤信單身之直接關聯，不足為有利被告認定。

(四)被告再改辯稱徐鵬翔告知已離婚云云，然被告既知悉其有配偶、子女，已如前述，且證人徐鵬翔指證：「潘奕方在南投看過我第二個兒子徐子評，...當時潘奕方有問我老婆情形，我跟她說我老婆在桃園，我並沒有跟她說我已與老婆離婚了」（交查卷二第35-36頁），再綜觀其就被告與徐鵬翔之關係，或供稱：我在苗栗與徐鵬翔有發生性行為，詳細時間忘記了，大約1個月或半個月1次，後來於102年6、7月間，徐鵬翔叫我搬到嘉義住，在嘉義發生性行為之頻率約每天或2天1次云云（交查卷二第17頁）；

或供稱：在離開苗栗時，我只跟徐鵬翔發生1次性行為，在嘉義只有於本件犯罪時間與徐鵬翔進行2次性行為，我與徐鵬翔只是一般朋友云云（原審卷第81頁、第81頁反面），前後矛盾不符。

益徵其陳述一再變異，無非飾詞避免相姦罪責之故；

況被告與徐鵬翔同居在案發地點長達半年，既能以查看身分證方式輕易確認，又於證人徐子評102年至南投工務所時，探問其母(即徐鵬翔配偶)是否會到場，顯明知徐鵬翔仍係有配偶之人，前揭所辯，與常情顯然相違，委不足採。

(五)綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、核被告所為，均係犯刑法第239條後段之相姦罪(二罪)。被告所犯上開二罪間，時間各異，犯意各別，應予分論併罰。

聲請簡易判決處刑書雖認為被告僅成立接續犯一罪，尚有未合。

三、聲請簡易判決處刑書意旨另以：被告潘奕方為告訴人賴崇明之妻，係有配偶之人，竟基於通姦犯意，於102年12月3日凌晨零時許及102年12月5日凌晨1時許，在嘉義縣○○鄉○○村○○0○0號，先後與徐鵬翔合意發生性交行為計2次。

因認被告涉犯刑法第239條前段之通姦罪嫌等語。

惟按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴，告訴經撤回者，得不經言詞辯論，逕諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款、第307條定有明文。

聲請簡易判決處刑意旨認被告上開所為，係犯刑法第239條前段之通姦罪，依同法第245條第1項規定，須告訴乃論。

茲因告訴人賴崇明於第一審辯論終結前撤回告訴，有撤回告訴狀可稽（原審卷第40頁），依上揭說明，所犯通姦罪，本應為判決公訴不受理，惟此部分與被告被訴相姦罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理判決之諭知。

四、原審以被告犯行明確，適用刑法第239條後段、第41條第1項前段、第51條第5款規定，論以相姦罪(二罪)，復就通姦罪部分於理由敘明不另為不受理諭知，審酌被告原係越南籍人士，來台婚後取得我國國籍，曾有毀損罪前案紀錄，無視婚姻制度與徐鵬翔為性交行為，妨害告訴人家庭和諧，犯後僅坦承有合意性交、尚未與告訴人達成和解之犯後態度；

兼衡其為新住民，現已離婚，領有低收入戶之資格，獨自扶養2位子女，在工廠任職，時薪新臺幣115元之家庭生活經濟狀況、及公訴檢察官之求刑等一切狀況，各量處有期徒刑二月，併諭知易科罰金之折算標準，及定應執行刑有期徒刑三月，併諭知易科罰金之折算標準。

揆其認事用法無誤，依法量刑亦屬妥適。

上訴意旨猶執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，均經論析如前，其上訴為無理由，應予駁回。

五、被告雖以其係越南籍人士，國土風俗不同造成認知差異，告訴人與徐鵬翔感情淡泊，所受傷害甚微云云，請求宣告緩刑，惟被告未坦承犯行、亦未向告訴人致歉或和解，猶為避責飾詞而任意否認、且攀指遭強制性交，法紀觀念淡薄，不能以國土風俗差異相諉，且告訴人夫妻感情亦與其暫不執行與否之情狀無涉，所為緩刑宣告請求，不克准許。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官葉耿旭到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 11 月 24 日
刑事第七庭 審判長法 官 趙文淵
法 官 吳錦佳
法 官 蔡廷宜
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 馬愛君
中 華 民 國 104 年 11 月 24 日

附錄論罪法條全文：
中華民國刑法第239條
（通姦罪）
有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。
其相姦者亦同。