臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,104,上訴,286,20150827,2

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上訴字第286號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李易哲
選任辯護人 張育誠律師
簡承佑律師
被 告 王慧瑩
指定辯護人 本院公設辯護人顏玲玲
上列上訴人等因被告等家暴傷害致死等案件，不服臺灣雲林地方法院103 年度訴字第266 號中華民國104 年2 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署103 年度偵字第876 、3395號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

己○○成年人故意對兒童共同犯傷害致人於死罪，處有期徒刑拾叁年；

又共同犯遺棄屍體罪，處有期徒刑柒月，應執行有期徒刑拾叁年肆月。

甲○○共同犯傷害致人於死罪，處有期徒刑捌年陸月；

又共同犯遺棄屍體罪，處有期徒刑捌月，應執行有期徒刑玖年。

犯罪事實

一、甲○○與丁○○於民國100 年7 月12日結婚，隨即於同年0月0 日生下Ａ童（性別女，真實姓名詳卷），嗣於103 年12月5 日兩願離婚。

甲○○因與丁○○感情不睦，於102 年10月間在嘉義市網咖店工作認識己○○即與之交往，並於同年10月31日攜Ａ童離家尋訪己○○，己○○乃於同年11月2 日承租雲林縣○○鎮○○路000 號0 樓00室套房，與甲○○及Ａ童共同居住於該處。

二、己○○與甲○○同居後不久，即因自我情緒控制不佳，或因Ａ童哭鬧，而對Ａ童感到厭煩，欲教訓Ａ童；

甲○○則對Ａ童負教養保護之責，本應保護Ａ童不受他人侵害，兩人主觀上固無致Ａ童於死之決意或預見，然客觀上均能預見Ａ童年僅2 歲餘，身體仍在發育中，其頭部尤為脆弱，若遭拍打揮擊，可能發生死亡之結果，竟共同接續基於傷害、剝奪人行動自由及對未滿16歲之人妨害其身心健全發育之犯意聯絡，於102 年11月中旬至12月初之間某日開始，己○○屢在甲○○面前，徒手毆打Ａ童之大小腿、屁股，並限制Ａ童每日只能食用5 片土司，亦常以鞋帶綁住Ａ童雙手、以鞋帶或背包肩帶將Ａ童綁在上開租屋處衣帽架上，又於同年12月23日前1 、2 週起，以每2 、3 天1 次之頻率，徒手毆打Ａ童之肚子、屁股、大腿等處，及以硬底拖鞋大力揮打Ａ童之頭部，而對Ａ童長期施以凌虐，妨害Ａ童之自然發育。

甲○○則違反其保護義務，對同居人己○○上開凌虐Ａ童之作為，起初雖有口頭制止，然見己○○不予理會，甚至變本加厲後，即不再加以阻止，僅俟己○○出門上班後，將Ａ童解除綑綁，或在有多餘金錢時，才會購買其他食物餵食Ａ童，而未曾為任何讓Ａ童脫離遭虐傷之救助行為。

嗣於102 年12月23日上午，己○○上班前又循往例以鞋帶將Ａ童捆綁於租屋處衣帽架而剝奪其行動自由，甲○○如同以往，待己○○出門上班後，始將Ａ童鬆綁，同日晚間6 、7 時許，己○○下班回到上開租屋處時，見Ａ童未捆綁於衣帽架而大怒，再次將Ａ童綑綁於衣帽架，徒手毆打Ａ童之屁股及大腿等處，並以硬底拖鞋大力揮打Ａ童頭部，直到甲○○予以制止，始行停手。

其後甲○○餵食Ａ童土司並哄Ａ童睡覺，此時Ａ童已略呈癱軟狀，待Ａ童睡著後，己○○與甲○○兩人出門前往網咖，殆於24日凌晨3 、4 時許返回租屋處，己○○見Ａ童睡在其床鋪位置並且尿床，一時大怒，再承上犯意，徒手毆打Ａ童屁股及腹部，甲○○出言制止，己○○即將Ａ童抱到浴室，以毛巾塞住Ａ童嘴巴，並以鞋帶將Ａ童綁在浴室淋浴用水龍頭處沖水，繼續徒手毆打Ａ童腹部及屁股，及對Ａ童稱：「妳那麼想死，我送妳去見閻王」（然Ａ童年僅2 歲餘，尚無法理解上開言詞內容，故不構成恐嚇危害安全罪），直至Ａ童氣息微弱始行罷手，將Ａ童抱出浴室交給甲○○，期間甲○○除在浴室外拍門口頭制止，並未為任何救護Ａ童之作為。

甲○○照顧氣息微弱之Ａ童約2 、3 分鐘後，發現Ａ童失去呼吸及心跳，告知己○○，己○○即對Ａ童施以心肺復甦術（CPR ）急救，仍無法恢復Ａ童之呼吸及心跳，至此Ａ童終遭己○○多次拍打頭部導致腦水腫，造成中樞神經壓迫而休克死亡。

三、己○○在確認Ａ童急救後仍未恢復呼吸及心跳後，為免東窗事發，乃向負有安葬義務之甲○○稱要把Ａ童之遺體處理掉，甲○○未加反對阻止，而與己○○共同基於遺棄屍體之犯意聯絡，容任己○○將Ａ童之屍體置於棉被袋內攜出，騎乘000-000 號機車將之運送至雲林縣○○鎮○○路000 ○0 號旁之○○橋下大圳棄屍。

Ａ童屍體隨河水往下游流動，流至雲林縣○○鄉○○村○○路0000號對面大圳內，於同年12月27日上午10時許，為附近搭建模板工程之工人黃吉生發現，惟當時誤以為係塑膠洋娃娃而未予在意，迄同年12月30日方因其他工人察覺有異而報警處理。

四、嗣甲○○因良心譴責，於103 年1 月27日趁己○○外出，離開與己○○同居之上開租屋處以公共電話聯絡丁○○，告知其位在○○科技大學，丁○○立刻前往接甲○○，並詢問Ａ童下落，甲○○告知Ａ童已死亡，丁○○即與甲○○前往嘉義市政府警察局第一分局北鎮派出所報案，甲○○並將己○○於上開期間，在其面前傷害、凌虐Ａ童之上情告知警方，由警方持臺灣雲林地方法院檢察署檢署檢察官開立之拘票，於同年月28日上午9 時30分，在址設雲林縣○○鎮○○路000 號「○○○○○○○」拘提己○○到案，始查獲上情。

理 由

壹、關於證據能力之認定被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

查本件認定犯罪事實所援引之下列供述證據，提示當事人及辯護人均同意其證據能力（見本院卷頁147 ），迄至本案言詞辯論終結前，未再聲明異議，本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障，與起訴待證事實具關連性且無證據價值過低之情形，均有證據能力，得採為認定事實之基礎。

又以下引用之物證及書證等非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人及辯護人均未有主張排除之爭執，復無使用禁止之情形，亦皆有證據能力，得作認定本案犯罪事實之判斷依據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及得心證之理由

一、傷害致死部分：訊據被告己○○對上開犯罪事實發生經過於本院審理時坦承不諱（見本院卷頁145 、265-269 ），惟辯稱其對上開行為致Ａ童死亡之結果，客觀上無預見可能云云；

被告甲○○則矢口否認有何上開犯行，辯稱：伊有制止己○○打Ａ童，及在己○○出門上班後將Ａ童鬆綁，若己○○有留錢，伊也會另買食物餵食Ａ童，並未容任己○○傷害、凌虐Ａ童；

因伊手機被己○○拿走，上址租屋處亦未裝設室內電話，且伊對周遭環境不熟，生活圈狹小，不擅長與人打交道，又無經濟來源，生活費用全然仰仗己○○，不知如何對外求援；

己○○將Ａ童屍體放進袋子攜出時，伊詢問己○○要做何事，己○○未回答，並沒有與己○○共同遺棄屍體之意思云云（見本院卷頁266-271）。

經查：㈠己○○坦承以如上犯罪事實之方式傷害、剝奪Ａ童行動自由及妨害Ａ童身心健全發育，其供述概略為：「11月底開始覺得Ａ童很煩，12月初受不了才開始打Ａ童，1 、2 天打1次」、「徒手打Ａ童肚子、屁股、大小腿，打到紅腫」、「12月23日前1 、2 個禮拜，開始打Ａ童頭部，2 、3 天打1次，一開始用手很大力打，後來有用拖鞋大力敲Ａ童頭部」、「是在甲○○面前打」、「12月初開始，有幾天上班前，我會用鞋帶或背包帶把Ａ童雙手連同腰部一起綁在衣架上，讓Ａ童不能動，不讓她亂跑，但有時下班回來，她已經被她媽媽放開了」、「12月初左右，我跟甲○○說1 天只能給Ａ童吃5 片土司，是因為每次買其他東西給Ａ童吃，都會弄得很髒，那時錢真的很緊」、「（你為何要一直打Ａ童？）Ａ童很吵，不喜歡她，工作壓力也大。

沒有想讓她死，只是要教訓、嚇嚇她，看她能否乖一點」、「23日下班回到租屋處，看見Ａ童沒有被綁著，很生氣，就將Ａ童捆綁吊在衣架上，徒手很大力打Ａ童屁股、大小腿，也有打頭部」、「24日凌晨2 、3 點由網咖回到租屋處，Ａ童躺在床上我平時的位置，並且尿床，我才會生氣，將Ａ童抱起，打她屁股及重打她腹部5-6 下，打到有點失控，再將Ａ童抱到浴室，以鞋帶將Ａ童雙手綁在淋浴用水龍頭處，以毛巾塞住Ａ童嘴巴，一直以蓮蓬頭的水沖Ａ童，口稱『妳那麼想死，我送妳去見閰王』等語，沖了10-15 分鐘」（見偵卷頁8-9 、41-43 、98-99 、126-128 、136-142 、145 、聲羈卷頁13、原審卷㈠頁13反-14 、卷㈡頁24反-26 、65、67）等詞，核與甲○○供證：「搬到套房大約1 星期後，大概11月中旬，己○○就常常抱怨Ａ童很煩，不喜歡她，開始大力以拳頭、手掌毆打Ａ童肚子、屁股、大小腿等處」、「己○○只要一生氣就會打Ａ童」、「幾乎天天打」、「己○○說Ａ童不乖，亂拿東西，要綁起來讓Ａ童變乖，只要他出門上班，就以鞋帶或背包帶將Ａ童雙手及肚子綁在木製立式衣架柱子上，讓Ａ童沒辦法動，我會在己○○出門後偷偷將Ａ童解開，但己○○會再把Ａ童綁起來」、「己○○說Ａ童食量太大，限制Ａ童1天只能吃5 片土司，早上1 片、中午晚上各2 片」、「24日前1 、2 週開始，己○○會以手或硬底拖鞋打Ａ童頭部，」、「23日上班前，己○○把Ａ童綁起來，下班回來，看到Ａ童已被放開，土司也變得很少，很生氣，就先用鞋帶綁住Ａ童雙手吊在衣架上以拳頭打她肚子、甩她巴掌，拿拖鞋打她大小腿、臉、頭部，打完後Ａ童身體就軟軟的站不穩」、「24日凌晨，因為Ａ童睡在己○○的位置，己○○很生氣，失控就打Ａ童，將Ａ童抱進浴室內將門反鎖，我在浴室外聽見己○○毆打Ａ童聲、水聲、Ａ童哭聲，過沒多久，又聽到Ａ童被摀住之發聲，也有聽見己○○說『妳那麼想死，就送妳去見閻王』，我一直敲門，叫己○○開門，不要打Ａ童，己○○不理我，約30分鐘後，己○○才抱Ａ童出來」（見偵卷頁15、17、19-20 、55-56 、114-120 、148-150 、原審卷㈠頁71、卷㈡頁57反-62 、77反）等情相契合，並有警方拘提逮捕己○○後，己○○模擬毆打Ａ童將之帶到浴室沖水之照片22張、被告2 人上開租屋處現場平面圖1 件、職務報告、詢問出租人（黃祺成）之查訪表、現場照片12張附卷可稽（見偵卷頁23-28 、181 、原審卷㈠頁156-164 ），上情自堪認定。

甲○○嗣於原審及本院雖翻異前詞，辯稱：12月24日凌晨己○○回到租屋處，沒有先打Ａ童，就直接將Ａ童抱進浴室云云（見原審卷㈡頁64反、本院卷頁153 ），惟上開辯詞不僅與其先前於警詢、偵查之上揭陳述不符，亦與己○○所自白之情節相齟齬，證明價值低落，委無可採。

又己○○僅因年僅2 歲餘之Ａ童哭鬧，即毆打Ａ童屁股、腹部、大小腿及頭部，並將Ａ童捆綁於衣物架上，其所為均已逾越合理管教範圍，殆無疑義；

而成長中之兒童，其身體自然發育端賴正常之生活飲食與客觀環境，倘其生活條件被剝奪或妨害達相當之程度，其身體之自然發育與身心健全定受影響，此依經驗法則及論理法則推論乃必然之理。

己○○出門上班前常以前述捆綁方式限制Ａ童之行動自由，係以非屬人道之方式對待，復要求甲○○每日僅能讓Ａ童食用5 片土司，會導致Ａ童營養不良，身體組織修復能力變差，佐以甲○○亦供稱：Ａ童以前可以吃完1 份大人餐點，甚至再多一點點，與己○○同住之後，Ａ童就變得比一般小朋友瘦小（見原審卷㈡頁57反-58 ），足見己○○上開行為已妨害Ａ童之身心健全自然發育甚明。

㈡己○○見Ａ童氣息微弱，將Ａ童抱出浴室交給甲○○照顧2、3 分鐘後，甲○○發現Ａ童失去呼吸心跳，由己○○為Ａ童施行心肺復甦術，Ａ童仍無法恢復呼吸心跳乙情，據被告2 人供承明確（見偵卷頁5 、17-18 、42、59、101 、原審卷㈡頁41、67-68 ），且Ａ童屍體嗣經法醫師解剖結果，其蝶竇潮濕未現沙粒沈積，溺水跡象不明顯，疑死後入水，有卷附解剖鑑定報告書可按（見相驗卷頁78反），是己○○將Ａ童放入棉被袋內攜出運送至○○鎮○○橋大圳內丟棄時，Ａ童已經死亡，應可認定。

關於Ａ童出浴室時情況如立即送醫可否避免死亡結果乙節，法務部法醫研究所根據解剖鑑定結果，函覆稱：「解剖時屍體已呈腐敗狀態，依屍體所殘留之傷害研判，可能於出浴室時已呈昏迷狀態。

失去呼吸及心跳情況，應為死亡之跡象，一般立即送醫，救回之機率不大，難以避免死亡之結果。」

有卷附該所104 年1 月16日法醫理字第0000000000號函可憑（見原審卷㈡頁128 ）。

依此，Ａ童於24日凌晨被己○○毆打沖水而失去呼吸及心跳時，應已死亡，縱然被告2 人將Ａ童送醫急救，亦已無法挽回Ａ童之生命。

又Ａ童屍體經法醫師解剖及檢查結果發現Ａ童身上存有多處鈍（瘀）傷，分佈於頭部及四肢，其雙側手腕皮膚顏色較為深沈且呈帶狀，應考慮被捆綁而掙扎所遺留下痕跡；

其左掌背有一三角形瘀痕、右大腿有一陳舊瘀痕6 ×2 公分、右膝內側有瘀痕2 ×3 公分、右小腿前側有瘀痕5 ×2公分、右腳掌背有瘀痕2.5 ×2 公分、左膝內側有瘀痕2 ×1 公分、左小腿前側有瘀痕3 ×2 公分、左踝內側有1 公分瘀痕，為不同時間之傷害，與受虐兒常為多次且輕微之傷害形態不相違背，四肢瘀傷雖多，因屍體腐敗，無法得知中央血管確切含血量，而無法估算對於死亡的貢獻度；

切開其頭部皮膚，出現帽狀腱膜瀰漫性出血，於左後枕部有血腫5 ×5 公分，頭骨無骨折，且未出現明顯器械傷，應考量因人力多次拍打頭部導致腦水腫，造成中樞神經壓迫而休克死亡，死亡方式為他殺（見相驗卷頁77-78 ）等情，有法務部法醫研究所（103 ）醫鑑字第000000000 號解剖報告書、（103）醫鑑字第0000000000號鑑定報告書、相驗筆錄、相驗屍體證明書各1 件、相驗及解剖照片共42張附卷可憑（見相驗卷頁71-78 、26、88、66-78 、偵卷頁79-89 ）。

參以鑑定法醫師劉景勳於偵查中結證稱：從死者頭部瀰漫性出血來看，以前就已被打過很多次了，剛開始受傷腦水腫還不嚴重時，小孩腦部可以承受比較大壓力，可能在2 、3 天腫到一定程度後才會出現症狀，若沒有治療，之後超過腦部可承受壓力時，就可能死亡，若頭部已受傷再打其他部位，小孩哭鬧，導致身體裡鹽份被帶出體外，會影響身體離子平衡，也會加速腦水腫等語（見相驗卷頁90），併綜合前開己○○傷害Ａ童之行為，可以認定Ａ童係遭己○○於上開期間多次毆打身體及以硬底拖鞋大力揮打其頭部導致腦水腫，至12月24日凌晨終於因神經性休克死亡之事實，是己○○長期虐打Ａ童之上開行為確係造成Ａ童死亡結果之原因，二者間存在相當因果關係。

㈢刑法第15條第1項規定對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同。

又父母對於兒童及未成年之子女，負有保護及教養之義務及責任，民法第1084條第2項、兒童及少年福利與權益保障法第3條分別定有明文，甲○○為Ａ童之生母，有卷附渠2 人之戶籍資料可證（見原審卷㈡頁171-172 ），且經採集Ａ童屍體之腰椎骨與甲○○、丁○○之唾液，送請內政部警政署刑事警察局進行DNA 型別分析，鑑定結果Ａ童之生父為丁○○且生母為甲○○之親子關係機率為99.000000000000%，此有該局103 年3 月4 日刑生字第0000000000號鑑定書附卷可稽（見相驗卷頁85-87 ），揆之前揭規定，甲○○對於Ａ童負有保護之義務，居於「保證人地位」。

而所謂「保護義務」係指保證人（父母）具有直接救護或救助子女免於遭受危害對待之義務，因「保護義務」具有保護對象之特定性，在刑法評價上針對保證人對「特定保護對象」違反義務之不作為足以視為與其積極作為等價，是倘保證人違反保護義務而不阻止他人實施犯罪，足以直接評價為（不作為）構成要件行為（亦即不作為與作為等價），應構成不作為正犯。

⒈本案己○○係在甲○○面前，對Ａ童為上開傷害、限制人身自由及飲食之犯行，經甲○○、己○○2 人供承在卷，而甲○○係Ａ童生母，對Ａ童負有保護義務，且係其將Ａ童置於遭己○○傷害、凌虐之處境，即應積極阻止己○○上開虐打行為，或為使Ａ童脫離上開險境之其他救護作為，然甲○○除了口頭無效之制止，及趁己○○不在將之鬆綁、予以餵食之一時救助外，並無其他阻止、防免己○○對Ａ童續行施暴或使Ａ童脫離遭上開暴力情境之任何行動，此據甲○○供承：「一開始我會制止，但己○○說我若阻止，就會打得更凶，所以我就沒有阻止」（見偵卷頁151 ）、「己○○傷害Ａ童時，我會制止，但沒有成效」（見原審卷㈡頁56反）、「己○○傷害、捆綁Ａ童時，我會推開己○○，但因力氣不及己○○，反被己○○推開，己○○會大聲吼我，但沒有身體上攻擊行為」（見原審卷㈡頁60反-61 ）、「己○○從102年11月中旬開始傷害、剝奪Ａ童行動自由及限制Ａ童飲食後，我有想過要將Ａ童送回Ａ童之祖父母家，因捨不得與Ａ童分開，而未付諸行動」（見原審卷㈡頁56）、「12月24日凌晨，聽到己○○在浴室內毆打Ａ童並稱要送Ａ童去見閰王時（期間長達30分鐘），只有拍門、口頭制止己○○，未有對外求援等任何阻止己○○之實質作為」（見原審卷㈡頁66、77反-7 8）等情不諱，核與己○○供述：甲○○有口頭制止，但沒有行動（見偵卷頁9 、45、99、原審卷㈡頁25反、27反、32反、35反、61反）相吻合，上情堪予認定。

⒉又甲○○既稱制止己○○傷害、捆綁Ａ童時，己○○不會對伊有身體攻擊行為，已如前述，並稱：平常己○○去上班，會留30至50元在家裡，伊就外出買焿麵或焿飯給Ａ童吃（見偵卷頁120 、151-152 、原審卷㈡頁58反、76反），此與己○○供稱其沒有禁止甲○○外出或與他人聯絡，雖有限制甲○○1 天只能給Ａ童吃5 片土司，但有留2 、3 百元給甲○○（見偵卷頁142 、原審卷㈡頁21反-22 ）等語大致相符，且被告2 人該段期間承租之上址租屋處為套房，同樓層約有10間住戶，該棟1 樓則是一間便當店，被告2 人一週約有2、3 次一起至該店購買便當，也曾帶Ａ童前去消費等情，亦有雲林縣警察局○○分局○○派出所警員陳彥蓁出具之職務報告、查訪報告、訪查表在卷可參（見偵卷頁105-106 、182 -184）及據己○○供述明確（見原審卷㈡頁23），足見甲○○於上開期間，並無不能對外求援或攜Ａ童離開己○○，返回Ａ童生父丁○○（當時仍為甲○○之配偶）住處之情事存在。

復參以甲○○於原審供稱：103 年1 月27日會趁己○○不在家，拿家裡零錢外出打電話向其夫丁○○求援，是因為害怕下一個遇害的是自己，才會毅然決定離開（見原審卷㈡頁72反），可知其先前若有離開己○○之真意，當亦能做到，益徵甲○○於上開期間未攜Ａ童離開，使Ａ童脫離被己○○虐打之處境，毋寧乃其「不願」或「意願不夠強烈」，而非「不能」之故。

甲○○雖辯稱其手機於102 年12月31日被己○○拿走，租屋處內未裝設室內電話，無法對外求援云云（見偵卷頁18）。

惟其仍有外出購物機會，業如前述，非無對外求援之可能，且Ａ童於11月中旬起即遭己○○虐打，斯時甲○○仍持有手機，參照卷附甲○○自陳其所持用之0000000000門號於102 年10月1 日至103 年1 月28日之通聯紀錄（見原審卷㈠頁90-91 ），甲○○於102 年10月31日、11月4 日、5 日曾與其夫丁○○所持用之0000000000門號（係丁○○警詢筆錄之個人資料欄記載之聯絡電話，見偵卷頁36）有電話聯繫，倘確有攜Ａ童離開或救護Ａ童之意願，自可向其夫丁○○或親友求助，甚至報警求援，斷無沈默而任由Ａ童繼續處於遭虐打及食不飽境況之理，由此益徵被告對Ａ童未為任何救護行為，非因客觀上存有不能救護之情事，乃繫之於其主觀上意願之強烈與否，至為灼然。

⒊另原審囑託醫療院所對甲○○施以精神鑑定結果，其智能雖落於邊緣型智力，然考量其教育程度為高中肄業（依原審卷㈠頁149-150 、138 所附甲○○就讀嘉義市○○國中、私立○○高商之學籍紀錄，其國中學業成績平均為52至66分，高中1 年級上、下學期學業成績平均各為77.72 、71.75 分，成績尚可），並參酌其社會適應能力（婚後因丈夫沈迷線上遊戲，至網咖工作而認識己○○，兩人進而同居，也曾斷斷續續任職美髮工作約半年，案發後因丈夫友人介紹，曾任職禮儀小姐）等因素，應仍屬正常；

理學檢查上並無具有重大精神病理意義之異常發現，腦電波檢查亦無明顯之異常發現，會談過程意識清楚，言談可切題，無不流暢之現象，情感表達尚稱適切，思考方面無妄想、邏輯思考鬆散、脫離現實等現象，知覺方面亦無幻覺等情形，注意力及記憶力等認知功能檢查皆屬正常，未有明顯之精神症狀，加之過去並無精神病史，於臨床上甲○○之精神狀態未達到精神病患診斷準則，亦無心智缺陷之病史，無證據顯示其於案發時有因精神障礙或心智缺陷致其辨識行為違法，或依其辨識而行為之能力下降或缺乏之情形，有臺中榮民總醫院嘉義分院103 年10月13日中總嘉精字第0000000000號函檢送之鑑定書存卷可憑（見原審卷㈠頁200-204 ）。

足證甲○○辨別事理能力未比一般人低下，其對於應保護Ａ童免遭己○○虐打、口頭制止無效即應為其他有效防止之作為等事，應有正常之判斷能力，並無不知應予救助Ａ童之情形。

至其所辯經濟仰賴己○○、對環境不熟、不擅與人打交道等個人資力、人格特質，僅能謂係其不為本案作為義務之原因，不能作為免責之事由。

⒋據上論述，甲○○對Ａ童有保護義務，既知悉僅口頭制止，並無法阻止己○○繼續對Ａ童施虐，即負有救護Ａ童免於遭受己○○上開虐打對待甚至走避上開受虐環境之作為義務，而當時並無不能救護之情形，竟坐視不救，僅從事無效之口頭制止行為，未為任何讓Ａ童脫離遭虐之積極作為，致Ａ童終遭虐打致死，其對於構成犯罪事實之發生，居於可防止之地位而不防止，其不防止之行為，要與積極行為發生結果者同，即與結果間有相當因果關係，甲○○就己○○上開行為自應負相同之正犯罪責。

又按共同正犯之意思聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年台上字第1886、2364號判例意旨參照）。

所謂共同犯罪之意思，係指基於共同犯罪之認識，互相利用他方之行為以遂行犯罪目的之意思，不以彼此間犯罪故意之態樣相同為必要，蓋不論直接故意之「明知」或間接故意之「預見」，均應具備構成犯罪事實之認識，僅認識程度之差別。

故除犯罪構成事實以「明知」為要件，行為人須具有直接故意外，共同正犯對於構成犯罪事實既已「明知」或「預見」，其認識完全無缺，進而基此共同之認識「使其發生」或「容認其發生（不違背其本意）」，彼此間在意思上自得合而為一，形成犯罪意思之聯絡。

故行為人分別基於直接故意與間接故意實行犯罪行為，自可成立共同正犯（最高法院101 年度第11次刑事庭會議決議內容參照）。

甲○○主觀上對Ａ童遭己○○虐打、限制人身自由及飲食之事實既然有所認知，仍容任該事實持續發生，顯然有「即使如此亦無所謂」之間接故意，其與己○○就上開行為之實施，自得合而為一，形成犯罪意思之聯絡，且係以消極不救助行為參與上開犯罪行為，自應與己○○就上開犯行成立共同正犯。

㈣按刑法第277條第2項傷害致人於死、致重傷罪，係因犯傷害罪致發生死亡或重傷結果之「加重結果犯」，依同法第17條之規定，以行為人能預見其結果之發生為其要件，所謂能預見，乃指客觀情形而言，與行為人主觀上有無預見之情形不同。

若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍。

此所稱「客觀能預見」，自不限於行為人當時自己之視野，而應以事後第三人客觀立場，觀察行為前後客觀存在之一般情形（如傷害行為造成之傷勢及被害人之行為、身體狀況、他人之行為、當時環境及其他事故等外在條件），綜合判斷之。

從而共同正犯中之一人所引起之加重結果，其他共犯應否同負加重結果之全部刑責，端視其就此加重結果之發生，於客觀情形能否預見，而非以各共犯之間，主觀上對於加重結果之發生，有無犯意之聯絡為斷。

查己○○於12月24日凌晨在浴室內虐打Ａ童時雖口稱：「妳那麼想死，我送妳去見閻王」等詞，然而，己○○之所以虐打Ａ童，係因Ａ童哭鬧及自身情緒控管不佳，已如前述，則其上開話語有可能係情緒激動下之洩憤詞語，不足以認定其有殺害Ａ童之動機及犯意；

且依卷附前揭解剖鑑定報告，Ａ童頭部未有明顯器械傷，亦未骨折，其頭皮下瀰漫性出血，係人力多次拍打所致，已如前述，堪認己○○縱有大力揮打Ａ童頭部之行為，各次力道並未達足以致死之程度，難認其有致Ａ童於死之犯意；

而於12月24日凌晨己○○若欲致Ａ童於死，大可集中攻擊其頭部之要害部位，毋須將Ａ童另行帶至浴室沖水，況己○○在發現Ａ童生命氣息微弱時即行罷手，於Ａ童失去呼吸心跳後，猶施以心肺復甦術急救措施，試圖救治，是其主觀上應無殺人之犯意；

又甲○○為Ａ童之生母，基於母女連心此親情關係之故，且無積極證據足認甲○○有希望Ａ童死亡之意欲。

另甲○○供稱：Ａ童確實有變瘦，但反應及活動力都還是很好（見原審卷㈡頁58），參以劉景勳法醫師證稱：小孩腦部可以承受比較大壓力，要腫到一定程度才會出現症狀之上情（見相驗卷頁90），可知己○○於Ａ童死亡前1 、2 週，雖以2 、3 天1 次之頻率揮打Ａ童頭部，然以Ａ童當時所呈現之外在反應，其與甲○○2 人尚難對Ａ童會因此死亡此一結果有所預見。

然徵之Ａ童年齡不及3 歲，體型弱小，身體器官、機能並未健壯，依一般生活經驗法則，對於外來攻擊之抵禦能力顯然遠低於成人，而己○○毆打之部位乃生命中樞之頭部，為脆弱致命部位，如持續遭外力毆擊，有可能因顱內出血或傷及神經而發生死亡結果，此為一般人於客觀上所得認識，被告2 人屬正常智識之人，對此當有認知，渠等就上開多次虐打Ａ童致生死亡之加重結果，客觀上均能預見，自應就傷害Ａ童致死之加重結果負共同正犯之責。

己○○辯稱其對上開加重結果客觀上無從預見云云，顯然有悖於常理，要係卸責之詞，不足採信。

二、遺棄屍體部分己○○對於犯罪事實犯行於警詢及偵審程序均坦承不諱（見偵卷頁6 、42、101 、原審卷㈠頁59反、卷㈡頁18反、29反、149 、本院卷頁91、269 ），核與甲○○供證：己○○將失去呼吸心跳之Ａ童放入棉被袋內攜出，其後返回租屋處時，向其表示已將Ａ童遺體放入水流很急的河流等語（見偵卷頁18、20）相符，且經證人黃吉生證述其發現Ａ童屍體經過甚詳（見相驗卷頁14-15 ），並有雲林縣警察局○○分局元長分駐所102 年12月30日受理各類案件紀錄表、Ａ童屍體發現地點之現場圖各1 件、Google示意圖3 張、現場照片8張附卷可佐（見相驗卷頁5-13），足見己○○之自白與事實相符，堪予採信。

又甲○○雖辯稱其無與己○○共同遺棄屍體之意思云云，然查，甲○○不諱言其有全程目睹己○○將已失去呼吸心跳之Ａ童及衣物放入袋內攜出之經過，且己○○於偵審時一再供證：「發現Ａ童無法恢復呼吸及心跳後，甲○○抱著Ａ童問我要怎麼辦，我說如果送醫可能會讓我們行蹤曝光，甲○○沈默了快5 分鐘，我就說不然我把屍體處理掉，甲○○沒有說話，我就幫Ａ童換穿粉紅色洋裝及襪子，拿棉被袋將Ａ童放進去，之後就攜出騎車找尋棄屍地點」等詞綦詳（見偵卷頁42、101 、原審卷㈠頁59反、㈡頁29反），而辦理遺體之安置殮葬，首須取得死亡證明後，方能為後續之處理，且依民間習慣，入殮儀式係聯繫殯葬業者選擇特定時間、地點舉行，火化依法也須在火葬場進行，並非隨時隨地可以為之，此衡為一般人日常生活所能得知之經驗定則，以甲○○之智識程度，自無不知之理，徵諸己○○將Ａ童屍體攜出前，並未聯繫殯葬業者，或為上開辦理後事之準備，且時值深夜，火葬場定未運作等情觀之，己○○攜帶Ａ童遺體外出，應只有棄屍乙途，毋庸置疑，甲○○為具正常智識之人，對此情當有所認知，縱使己○○當時就甲○○之詢問未予回答，亦無法為甲○○有利之憑採。

再者，甲○○為Ａ童之生母，對Ａ童遺體負有安葬之義務，既知悉己○○要遺棄Ａ童屍體，依刑法第15條第1項規定，即具有阻止己○○為上開作為之義務，稽之己○○證稱：甲○○沒有阻止其棄屍（見偵卷頁144 ），甲○○亦供稱：當時沒有阻止己○○，也沒有要求己○○火化或埋葬（見原審卷㈡頁70反）等情，足見甲○○應防止而未防止，其未防止之不作為與己○○遺棄Ａ童屍體之積極行為等價，應構成遺棄屍體之正犯，又其知悉己○○要遺棄Ａ童屍體，卻容任己○○將Ａ童屍體置入袋內於深夜攜出，顯就己○○上開遺棄屍體行為，與己○○達成默示之合致，而有共同犯罪之意思聯絡，自應與己○○負共同正犯之責，洵堪認定。

叁、論罪㈠刑法第286條第1項規定之妨害幼童發育罪，係對於未滿16歲之人，施以凌虐或以他法足以妨害其身心之健全或發育為要件，與刑法第277條第1項規定之傷害罪及第2項所定之加重結果犯，併列於第23章「傷害罪」。

然凌虐與偶然之毆打成傷，應成立傷害罪之情形有異；

凌虐行為具有持續性，對同一被害人施以凌虐，在外形觀之，其舉動雖有多次，亦係單一之意思接續進行，仍為單一之犯罪，不能以連續犯論（最高法院49年台上字第117 號判例參照）。

所稱『施以凌虐或以他法』，係就其行為態樣所為之規定；

凌虐係指通常社會觀念上之凌辱虐待等非人道之待遇，不論積極性之行為，如時予毆打，食不使飽，或消極性之行為，如病不使醫，傷不使療等行為均包括在內。

倘行為人之施以凌虐，而生妨害幼童身體之自然發育之結果（如使之發育停滯等），即成立本罪。

因凌虐成傷者，乃屬法規競合，應依本罪之狹義規定處斷。

又本罪雖未如刑法第126條之凌虐人犯罪設有加重結果犯之處罰規定，如因合致本罪之凌虐成傷，致人於死或重傷者，應仍有刑法第277條第2項規定之適用（最高法院96年台上字第3481號判決參照）。

又刑法上所謂法規競合，係指同一犯罪構成要件之一個犯罪行為，而因法規之錯綜關係，同時有數法條可以適用，乃依一般法理擇一適用之謂，是行為人一行為同時構成刑法第277條第2項前段傷害致人於死罪及刑法第286條第1項妨害幼童自然發育罪，即屬法規競合，應依傷害致人於死罪論處，始為適法，據上論結欄自無庸引用刑法第286條第1項（最高法院96年台上字第6560號判決參照）。

㈡兒童及少年權益與保障法第112條第1項中，故意對兒童犯罪之加重，係對被害人為兒童之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分刑加重之性質（最高法院92年度第1 次刑事庭會議決議參照）。

傷害致人於死罪係加重結果犯，學理上稱為「故意與過失之競合」，以行為人對於基本（傷害）行為有故意，對於加重結果（致死）部分有過失，始令負該加重結果之責，並於實體法上給予實質上一罪之評價。

加重結果犯之刑罰權既屬單一，非但在訴訟法上無從分割，即在實體法上亦無從割裂適用法律，故如基本行為應依兒童及少年權益與保障法第112條第1項加重其刑者，對於加重結果部分自應一體加重（最高法院98年度台上字第531 號判決參照）。

㈢己○○為犯罪事實之犯行時為成年人，被害人Ａ童則為未滿12歲之兒童，有彼等年籍資料在卷可稽，故核己○○就犯罪事實所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項、刑法第277條第2項前段之故意對兒童犯傷害致人於死罪，及刑法第302條第1項之剝奪行動自由罪，起訴書就己○○僅論以刑法第277條第2項前段之傷害致人於死罪名，起訴法條尚有未洽，應予變更法條。

又甲○○為犯罪事實之犯行時，年齡19歲，非滿20歲之成年人，其此部分所為，則係犯刑法第277條第2項前段之傷害致人於死罪及同法第302條第1項之剝奪行動自由罪；

且甲○○與Ａ童為母女，兩人具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係，甲○○對其家庭成員為本件傷害致死、剝奪行動自由犯行，係故意實施身體上不法侵害之家庭暴力行為，核屬家庭暴力防治法第2條第2項所稱之家庭暴力罪。

另己○○、甲○○如犯罪事實所為，均犯刑法第247條第1項之遺棄屍體罪。

㈣己○○、甲○○如犯罪事實所示該段期間，多次傷害Ａ童害、剝奪Ａ童行動自由之各行為，係於密接之時間內為之，依一般社會健全觀念，各行為之獨立性薄弱，顯係基於單一之犯意而為，應各視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而渠等接續傷害Ａ童之行為與致Ａ童於死之加重結果，則應論以前述之（故意對兒童）傷害致人於死之加重結果犯。

又渠2 人此部分犯行，係以一行為同時觸犯（故意對兒童）傷害致死罪及剝奪行動自由罪，為想像競合犯，應從一重各論以故意對兒童傷害致人於死罪（己○○部分）、傷害致死罪（甲○○部分）處斷。

起訴書記載該2 罪為法條競合關係，容有誤會。

另被告2 人就犯罪事實、所示二犯行，俱有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯；

且渠2 人上開二犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤己○○如犯罪事實之傷害致死犯行，除法定刑無期徒刑部分外，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑。

至於其犯罪事實所犯遺棄屍體罪部分，所侵害者為社會法益，與兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項係為保障兒童及少年人身法益之立法目的不相合致，且斯時Ａ童已死亡，成為屍體，並非對兒童犯罪，自不得依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑。

㈥甲○○之原審辯護人固曾主張甲○○如成立犯罪，應構成自首云云（見原審卷㈡頁76），惟按刑法第62條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受裁判，兩項要件兼備，始得依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑。

查本案雖係甲○○由丁○○陪同出面報案，而得知Ａ童之真實身分，然觀諸甲○○103 年1 月27日報案內容，係陳述Ａ童於102 年12月24日凌晨遭己○○虐打致死之經過，及如何與己○○認識、離家出走攜Ａ童與己○○同居、己○○自11月中旬起傷害、剝奪Ａ童行動自由、限制Ａ童飲食之經過（見偵卷頁14-21 ），就其自身涉案情節，則避重就輕稱：遭己○○恐嚇、控制人身自由而敢向警方、他人呼救云云，並未坦認自身犯行而「接受裁判」之意，不符合自首之要件，況95年7 月1 日施行之刑法第62條自首規定，已由「必」減」修正為「得」減，賦予法院自由裁量權，甲○○始終推諉自身刑責，無視其身為母親應保護Ａ童免遭危害之義務，一再辯稱其無收入，不擅與人打交道，不知要如何處理，已盡力保護Ａ童云云，實難認真誠悔悟，自不宜減刑。

㈦辯護人雖以己○○犯後坦承客觀事實，並與告訴人達成和解，請求酌減其刑。

惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，係指裁判者審酌第57條各款所列事項及其他一切與犯罪有關情狀之結果，必於犯罪之情狀有其特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始足當之。

再者，行為人犯罪情狀是否可憫恕，為使審判者之主觀判斷具有客觀妥當性，其程度應達「可憫恕之情狀較為明顯」之標準（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例，94年2 月2 日修正公布修正刑法第59條立法理由參照）。

己○○僅因情緒控管不佳，即虐打年僅2歲餘之幼童致死，其犯罪情節嚴重，且惡性非輕，對其處以法定之7 年以上有期徒刑，並無何情輕法重或顯可憫恕之情，不符合刑法第59條酌減其刑之要件，併予指明。

肆、原審認僅己○○上開犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟甲○○對Ａ童負有保護及安葬之義務，其應作為而不作為，應與己○○之上開積極行為等價，原審未詳為勾稽審究，遽為甲○○無罪之諭知，認定事實及適用法律尚有未洽，檢察官執此上訴，指摘原判決不當，為有理由；

又己○○與甲○○2 人就上開犯行，有共同犯罪之意思聯絡，且甲○○係以不阻止己○○實施犯罪行為，參與上開犯罪，應論以共同正犯，原審認己○○單獨犯罪，自有可議；

另原審就己○○所犯遺棄屍體罪，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑，亦有違誤；

己○○上訴否認傷害致人於死之加重結果犯及請求酌減，固無理由，然原判決既如上所述之違法，自應由本院撤銷改判。

爰審酌被害人Ａ童年僅2 歲餘，必須仰賴共同生活之母親甲○○及與之同居之己○○照顧，對於被告2 人依賴甚深，渠2 人卻不思悉心照護養育，己○○僅因Ａ童哭鬧或自身情緒不佳，即以毆打、限制飲食及剝奪其行動自由之方式凌虐Ａ童；

甲○○則不思係其將Ａ童陷於遭己○○虐打之處境，僅因其對己○○情感、經濟上之依賴，即對己○○上開虐打Ａ童之行為置之不理，坐視不救，造成Ａ童來不及長大體驗生命即死亡之永久遺憾，為掩飾渠等犯行，又遺棄Ａ童屍體於河流內，不僅污染水源，更造成民眾恐慌，渠等犯罪情節及惡性均重大，不宜輕縱，另審酌己○○坦承客觀犯行、甲○○始終否認犯行推諉卸責，及己○○雖委由其父親與Ａ童生父丁○○達成和解，匯款60萬元至丁○○指定之帳戶，有原審法院調解筆錄在卷可憑（見原審卷㈠頁53），惟己○○坦承該金額是家人為其支付（見原審卷㈠頁142 反），並非其本身積蓄等犯罪後態度，兼衡酌渠2 人之素行、所自陳之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文第2 、3 項所示之刑及定其應執行刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條 ，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項，刑法第28條、第277條第2項前段、第302條第1項、第247條第1項、第55條、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
刑事第四庭 審判長法 官 沈揚仁
法 官 蔡憲德
法 官 林欣玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭信邦
中 華 民 國 104 年 8 月 27 日

附錄本案論罪科刑法條：
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。
但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。

刑法第247條第1項
損壞、遺棄、污辱或盜取屍體者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

刑法第277條第2項前段
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑
刑法第302條第1項
私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。