臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,104,上訴,293,20150805,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上訴字第293號
上訴人
即被告 鄭丞燿（原名黃文賢）




選任辯護人 扶助律師查名邦
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院103年度訴字第456號中華民國104年1月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署101年度偵字第4087號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○（綽號賢仔）與王淵正（綽號豬哥，另行審結）2人共同基於意圖使女子與他人為性交行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，自民國（下同）100年9月間某日起至同年12月某日止，由王淵正承租臺南市○○區○○路000 巷00號0 樓房間經營應召站，甲○○則仲介王月梅（花名妹妹）至王淵正所經營之該應召站，由王淵正負責與不特定之男客接洽後帶至上址房間，再由王月梅以每次新臺幣（下同）1800元之價格與男客從事性交行為（即俗稱「全套」之性交易服務），王月梅每次性交易之所得，則分別由甲○○取得1400元，餘400 元則由王淵正收受。

渠等即以上開方式，接續媒介、容留王月梅從事多次全套性交易以營利。

二、甲○○明知具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得寄藏。

竟基於未經許可寄藏具有殺傷力改造手槍及子彈之犯意，於100年3月間某日17時許，在臺南市永康區永平街探索公園內，受真實姓名年籍均不詳綽號「阿奇」之成年男子之託，由「阿奇」交付仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，具有殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）及具有殺傷力之非制式子彈10顆予甲○○代為保管。

甲○○收受後，旋將上開槍、彈藏放在其臺南市○○區○○街000 巷00號0樓住處衣櫥抽屜內。

嗣於101 年3月20日上午9 時38分許，為警持法院核發之搜索票在上址查獲，並扣得上開改造手槍1 枝及子彈10顆。

三、案經臺南市政府警察局永康分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定（即得為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意；

刑事訴訟法第159條之5定有明文。

本件認定事實所引用證人之言詞及書面陳述證據，已經本院提示被告表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，揆諸前揭規定，可認為已同意作為證據；

而本院審酌該證人等之陳述及證據資料作成當時之過程、內容、功能等之情況，認為適當，亦查無其他違法取證或其他瑕疵等不實之情事，具備合法可信之適當性保障，與本案待證事實間並具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，復無顯有不可信之情況，自得採為證據。

二、其餘本件認定事實所引用之卷內卷證資料（包含書證、物證等非供述證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告及辯護人於原審及本院審理時就各該證據依法進行調查、辯論，對該等證據均未爭執其證據能力，審酌各該證據作成或取得時之情況，認為適當，且為本件犯罪事實認定所必須，依刑事訴訟法第159之4及第158條之4反面解釋，認均有證據能力。

乙、實體方面：

一、上開犯罪事實，迭據被告甲○○於原審及本院審理時坦承不諱（見一審卷第152、176頁背面、本院卷第122、173、174頁），且有下列證據可資佐證：

(一)事實欄一部分，並據證人王月梅、同案被告王淵正於警詢、偵查中證述明確，復有原審100年度聲監字第758號、100年度聲監續字第1148號、100年度聲監續字第21號、100年度聲監續字第22號、101年度聲監續字第121號、101年度聲監字第122號通訊監察書（見一審卷第107至116頁）、被告使用之行動電話號碼0000000000號、證人王月梅使用之行動電話號碼0000000000號及同案被告王淵正使用之行動電話號碼0000000000號之通訊監察譯文附卷可稽（見偵查卷3第116至119、121至139頁、偵查卷4第229至232、234至270頁）。

(二)事實欄二部分，並有原審101年刑搜字第8649號搜索票、臺南市政府警察局永康分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品清單（見偵查卷3第40至43頁、偵查卷7第110頁）、臺南市政府警察局槍枝初步檢視報告表、執行搜索現場圖（見偵查卷3第48至52頁）在卷可佐。

扣案改造手槍1枝、非制式子彈10顆，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑驗結果：「送鑑手槍1枝，係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。

送鑑子彈10顆，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣3顆試射，可擊發，認具殺傷力。」

有該刑事警察局101年5月8日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可憑（見偵查卷6第90至91、111至112頁），均具有殺傷力。

(三)被告曾於本院供述：扣案槍彈，係其姊鄭羽捷前男友鍾東勳於98年元月回嘉義時寄放；

阿奇的真實姓名是鍾東勳云云（見本院卷第123、175頁）。

惟被告於警偵訊及原審均未提及為鍾東勳寄放（見偵查卷2第30、68頁、一審卷第176頁反面），於原審選任律師為其辯護時，亦未提及此事（見一審卷第189反面、196頁）；

且經本院詢問：「有何證據可證明槍彈是鍾東勳的？」答：「朋友應該有看過他拿過；

剛開始時我想說就認了，不要害到他，所以才編槍彈是阿奇交給我保管的。」

再詢問：「為什麼你現在把他講出來？」則未答（見本院卷第175 頁）；

又交付時間，於本院審理時供稱：鍾東勳放二、三天就被警察查到（見院卷第177 頁），於本院準備程序稱：98年元月（見本院卷第123 頁），於警詢時稱：於100 年3 月中旬交付（見偵查卷2 第30頁），前後不一；

是被告上開事後所供，無法採認為真實。

(四)本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

(一)事實欄一部分：⒈按刑法第231條第1項之引誘、容留、媒介性交易營利罪，係以行為人出於此犯罪之故意，而引誘、提供場所或媒介性交、猥褻，欲藉此獲利，即為該當。

細繹本罪相關人員，計有三方，而自行為人之角度，觀察其和另二方之關連性，則有內部與外部關係二種，亦即行為人與其所引誘、容留、媒介之人(包括男性及女性)間，存在一內部關係，重點在於行為人具有引誘、容留、媒介之作為；

而行為人和性交易之顧客間，則構成一外部關係，重點在於營利，且係藉上揭內部關係作為手段，以達到外部關係獲得財產上利益之目的，但祇以營利意思對外為表示已足，不以果已獲利為必要。

至於上揭內部人員之間，就外部之獲利如何分配，無論方式、名目、多寡、有無、直接、間接，均於行為人之犯罪成立，不生影響。

而行為人以外之顧客與受引誘、容留、媒介之男女間，是否已為性交或猥褻之行為，更非所問，乃不待言（最高法院101年度臺上字第885號判決要旨參照)。

次按刑法第231條第1項所謂「容留」，係指供給姦淫者之場所而言；

而所謂「媒介」，指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為而能與他人為性交或猥褻之行為，如行為人媒介於前，復加以容留在後，其媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，僅論以容留罪名。

⒉被告仲介王月梅至同案被告王淵正經營之應召站，由王淵正媒介王月梅與男客在其承租之上揭租屋處從事性交之性交易行為，藉此牟取利益，彼等顯係基於共同營利之目的，意圖使女子與他人為性交。

核被告所為，係犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人性交而容留以營利罪。

被告與王淵正媒介女子與人為性交於前，復予容留，其媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。

被告與王淵正間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

又按刑法第231條第1項圖利使人為性交或猥褻罪，其犯罪構成要件為：「意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑…」，從文字觀之，尚難憑以認定立法者於制定法律時，即已預定該犯罪當然涵蓋多數反覆實行之引誘、容留或媒介行為在內。

且94年2月2日修正前（95年7月1日起施行）之刑法第231條第2項規定：「以犯前項之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑…」，本項既有常業犯（即結合犯）之特別規定，則第1項之圖利使人為性交或猥褻罪，本質上即難認係學理上所稱集合犯之具有重複特質之犯罪，否則第2項常業犯之規定即無適用餘地，當非立法本旨（最高法院99年度台上字第6215號、100年度台上字第1228號等判決要旨參照）。

惟按刑法於94年2月2日修正公布（95年7月1日施行）刪除連續犯規定之同時，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，為避免刑罰之過度評價，已於立法理由說明委由實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，以限縮數罪併罰之範圍。

是於刪除連續犯規定後，苟行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪（最高法院99年度台上字第4356號判決要旨參照）。

被告與王淵正共同意圖營利，自100年9月間某日起至同年12月間某日止，均在同一地點，媒介、容留女子王月梅與男客為性交易之行為，渠等主觀上乃係基於單一之圖利容留性交之犯意，於密接之時間、相同之地點為上開各個圖利容留性交之舉動，所侵害者復為同一之社會法益，各舉動之獨立性甚為薄弱，客觀上難以強行區分為不同行為，法律上應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，為接續犯，較為合理，應認屬接續犯，而僅論以一圖利容留性交罪。

(二)事實欄二部分：按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，均係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，寄藏與持有之界定，應以實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據，從而就收以為質物，亦屬寄藏（最高法院102台上4389號判決意旨參照）。

而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。

故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。

不過，此之持有係受寄之當然結果，故僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有行為予以論罪。

被告供承扣案槍彈係受友人「阿奇」所託放置其住處，則被告僅係代為保管有殺傷力之改造手槍及子彈，自應論以寄藏行為。

核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同法第12條第4項未經許可寄藏子彈罪。

被告寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之行為，當然包含持有之性質，其持有行為應為寄藏行為所吸收，不另論罪。

又被告以一寄藏行為，同時寄藏上揭具有殺傷力之改造手槍1枝及子彈共10顆，係屬一行為觸犯二罪名之想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。

(三)被告事實欄一、二所犯2罪，犯意有別，行為殊異，應予分論併罰。

三、辯護人辯稱：被告所犯未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪於偵查中已坦承犯行、犯後態度良好，且於寄藏期間未持扣案槍彈試射或持以犯罪，造成之法益損害尚非嚴重，對社會治安造成之危害情形亦屬輕微，犯罪情狀尚可憫恕，如科以最低度刑猶嫌過重，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。

按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。

故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議可資參照）。

查被告犯後坦承犯行、態度良好，及寄藏扣案槍彈未持之犯罪等情形，係屬被告犯罪之手段、犯罪所生之危險或損害及犯罪後之態度等情狀，原為刑法第57條所規定量刑之考慮標準，尚無從據為依刑法第59條酌量減輕其刑之基礎，又本件尚無其他事證足認被告另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，即使宣告上開法定最低度刑猶嫌過重之情事，被告所犯即難認有確可憫恕之狀況，自不宜適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑。

辯護人所辯委不足採。

四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，刑法第50條已於102年1月23日修正公布施行。

修正前刑法第50條：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」

規定，業經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。

但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。

前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」

則依修正後規定，對於裁判前所犯數罪存有該條第1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。

準此，本件依後所述被告所處之刑，被告犯得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，依修正前刑法第50條規定，雖併合處罰之，然舊法剝奪被告原得易刑處分之利益，自屬不利於被告，是比較新舊法結果，修正後刑法第50條規定顯較有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，自應適用修正後刑法第50條之規定。

從而被告所犯之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，乃不得易科罰金之罪，依修正後刑法第50條第1項但書之規定，自毋庸與所犯得易科罰金之圖利容留性交罪定其應執行刑；

惟被告如於本案判決確定後，希望法院就其於判決確定前所犯數罪，定其應執行之刑，得依修正後刑法第50條第2項之規定，請求檢察官聲請犯罪事實最後判決之法院定之，併此敘明。

五、原審認被告罪證明確，因予適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第231條第1項前段、第55條、第41條第1項前段、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、修正後第50條第1項但書、刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，並審酌被告不思以正當方法營生，貪圖不法利益，媒介、容留女子與不特定男客為性交易行為，敗壞社會善良風俗，扭曲社會價值觀，助長賣淫歪風，並無視於政府嚴格管制槍彈之政策；

明知所寄藏之槍彈具有殺傷力，尋常人持有即可輕易危及他人生命、身體，對於社會治安存有潛在危險，且於接受調查之初全盤否認犯行，推諉卸責，實無足取，應受相當刑事非難；

於審理時坦承犯行，猶知悔悟；

持有系爭子彈之數量；

國小畢業之智識程度及家庭生活狀況等一切情狀，分別量處圖利容留性交罪有期徒刑陸月，諭知如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，諭知罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，以資懲儆。

扣案具有殺傷力改造手槍1枝及鑑驗試射剩餘之非制式子彈7顆，均為違禁物，依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。

鑑驗時採樣試射之另3顆非制式子彈，雖可擊發而具殺傷力，惟經試射擊發後，不再具有子彈之功能，已非違禁物，不予宣告沒收。

本院經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。

被告上訴請求依刑法第59條酌減其刑，指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 5 日
刑事第一庭審判長法 官 葉居正
法 官 吳志誠
法 官 蔡長林
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂嘉文
中 華 民 國 104 年 8 月 5 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第231條第1項（圖利使人為性交或猥褻罪）：
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。