臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,104,上訴,462,20150813,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上訴字第462號
上 訴 人
即 被 告 游宗哲
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院一０四年度訴字第二０八號中華民國一０四年四月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署一０四年度毒偵字第九八號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、游宗哲於民國九十一年間，曾因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以九十一年度毒聲字第七五九二號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於民國九十二年二月二十七日以九十二年度毒偵緝字第一一五號不起訴處分書為不起訴處分確定；

又於民國九十二年間因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以九十二年度訴字第二三四七號刑事判決判處有期徒刑七月確定，於民國九十四年二月二十三日因縮短刑期而執行完畢。

詎游宗哲仍不知悔改，明知海洛因與甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所列管之第一級、第二級毒品，依法不得持有及施用，竟於民國一０四年一月十四日晚十一時許，在嘉義市○區○○街○○○巷○○○號其住處，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一起摻入水中而後以注射針筒，將之注入體內之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一次。

嗣於民國一０四年一月十五日上午六時二十分許，經警持台灣嘉義地方法院法官所核發之搜索票前往上開其住處執行搜索，扣得其所有供其犯施用毒品罪所用之第一級毒品海洛因二包（驗餘後淨重共1.24公克）、盛裝上開海洛因之外包裝袋二個、電子磅秤一台、使用後之夾鍊袋一個與分裝袋二個等物，並於同日上午十一時二十五分許，經警徵得其同意，對其採尿送驗，經檢驗結果其尿液呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應後，始查悉上情。

二、案經臺南市政府警察局新營分局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。

另刑事訴訟法第一百五十九條之五立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形為前提（最高法院一０四年度第三次刑事庭會議決議、九十八年度台上字第七九五六號判決意旨及九十七年度台非字第五號判決意旨參照）。

經查：被告、辯護人及檢察官於本院審理時對於本判決所援引之屬於傳聞證據之書面陳述，均表示同意作為證據（見本院卷第57頁及第159頁至第160頁筆錄），是本院審酌上開書面作成之資料，均係依據當時之實際情況而製作，應無不當之人為因素所介入，其內容應具備合法可信之適當性保障，而具有真實性等作成時之一切情況，認為適當，爰將之列為證據。

二、上開犯罪事實，業據上訴人即被告游宗哲於原審及本院審理時坦承不諱（以上見原審卷第30頁至第31頁反面、第35頁至第39頁及本院卷第56頁至第59頁、第158頁至第159頁、第165頁至第166頁等筆錄），另其於民國一０四年一月十五日上午十一時二十五分許所採之尿液，經檢驗結果確呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應乙節，亦有臺南市政府警察局新營分局採取尿液名冊編號對照表及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－高雄民國104年2月13日濫用藥物檢驗報告各一紙在卷可稽（附於警卷第26頁及偵卷第24頁），此外並有台灣嘉義地方法院一０四年度聲搜字第一五號搜索票、臺南市政府警察局新營分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各一份與照片四張等在卷（附於警卷第19頁至第23頁、第28頁至第30頁）及海洛因二包（含外包裝袋二個）、電子磅秤一台、使用後之夾鍊袋一個與分裝袋二個等物扣案可稽，另扣案之海洛因二包，經鑑定結果，均檢驗出海洛因成分，驗餘後淨重合計1.24公克乙節，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室中華民國104年02月26日調科壹字第00000000000號鑑定書一紙在卷足憑（附於原審卷第19頁），足見被告上開自白顯無瑕疵，且與事實相符，並有相關之證據足以佐證，其上開自白自足資為其論罪科刑之依據。

三、次按施用毒品者經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，於五年內既已再犯，且經依法追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，因已不合於「五年後再犯」之規定，自應依毒品危害防制條例第十條之規定處罰（最高法院九十七年度第五次刑事庭會議決議意旨參照）。

查被告於民國九十一年間，曾因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以九十一年度毒聲字第七五九二號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於民國九十二年二月二十七日以九十二年度毒偵緝字第一一五號不起訴處分書為不起訴處分確定；

又於民國九十二年間因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以九十二年度訴字第二三四七號刑事判決判處有期徒刑七月確定，於民國九十四年二月二十三日因縮短刑期而執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足見被告所犯本件施用第一級毒品及第二級毒品犯行，已屬第三次以上，且不合於「五年後再犯」之規定，揆諸前開說明，自應依毒品危害防制條例第十條之規定處罰。

四、是綜上所述，被告罪證已明確，其上開施用海洛因及甲基安非他命之犯行，洵堪認定。

茲按海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所列管之第一級毒品及第二級毒品，依法不得施用及持有，乃被告竟施用之，核被告所為係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及第二項之施用第二級毒品罪。

其施用前持有第一級毒品及第二級毒品之低度行為分別為其施用第一級毒品及第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告係將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一起摻入水中後，再以注射針筒將之注入體內之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，乃一行為同時觸犯一施用第一級毒品罪及一施用第二級毒品罪，應依想像競合犯之例，從一重之施用第一級毒品罪處斷。

雖起訴意旨認被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰，惟本件並無其他積極證據足資證明被告係分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，爰依被告所述，認定被告係同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，併予敘明。

五、又被告雖供稱伊所施用之毒品係向綽號「阿宗」及葉順天即綽號「亞麻怪」之人所購買等語，惟本件並未因被告供出其毒品來源，因而查獲販賣毒品予被告之人等情，業據台灣嘉義地方法院檢察署及台南市政府警察局新營分局函述明確，有該署中華民國104年7月7日嘉檢榮宿104偵644字第00000號函及該局中華民國 104年7月8日南警營偵字第0000000000號函各一紙在卷可稽（附於本院卷第131頁及第135頁），另證人葉順天於本院另案審理時亦供稱伊不認識被告及伊並未販賣毒品予被告等語（見本院卷第178頁至第180頁筆錄），足見本件並未因被告之供述，而查獲毒品來源，爰未依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定減輕其刑，併予敘明。

另被告雖以伊出獄後已多年未曾施用毒品，足見伊確有戒毒之決心，另施用毒品之人僅須判處有期徒刑三月即足以戒斷毒癮，而無須判處有期徒刑九月等為由，因而請求適用刑法第五十九條之規定減輕其刑等語。

惟按刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。

經查：本件被告不顧政府長期禁止國民施用毒品之決心，竟一再施用毒品而未徹底戒除施用毒品之惡習，足見其犯罪結果嚴重影響社會善良風氣，衡情其犯罪之情狀殊難謂有何可堪憫恕之情形，至於被告上開所指均難謂得據為酌量減輕其刑之理由，此外被告犯罪之情狀，並無特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認即予宣告法定最低度刑有期徒刑六月，猶嫌過重之情形存在，則揆諸前開說明，本件自難謂有刑法第五十九條之適用，爰未依被告之請求，適用刑法第五十九條之規定酌量減輕被告其刑，亦併予敘明。

六、原審適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第五十五條、第三十八條第一項第二款之規定，於審酌被告前因施用毒品犯行，經觀察、勒戒及執行完畢後，猶不思藉機徹底戒除施用毒品之惡習，仍再次施用毒品，實有不該，惟念其犯後坦承犯行，態度良好，且施用毒品係自戕行為，其施用毒品之手段，並兼衡其國中畢業之智識程度，入監前務農，與父、祖父同住，未婚，經濟狀況自稱為勉持等一切情狀後，量處被告有期徒刑九月，並敘明扣案之海洛因二包（驗餘後淨重1.24公克），業據被告供稱係供其犯施用毒品罪所用（見原審卷第38頁筆錄），且係第一級毒品，爰均依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定諭知沒收銷燬之，另扣案之盛裝上開海洛因之外包裝袋二個、電子磅秤一台、使用過之夾鍊袋一個及分裝袋二個，亦據被告供稱係其所有，且均供其犯本件施用毒品罪所用之物（見原審卷第37頁反面至第38頁筆錄），爰均依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。

復敘明扣案之 00000廠牌行動電話一支係被告與家人及朋友聯絡之用，另現金新台幣八千元則係被告向其兄所取得，均非違禁物，且均與本件被告所犯施用毒品犯行無關，爰均未併予宣告沒收。

經核認事用法，並無不合，另所為刑之宣告亦係以行為人之責任為基礎，經審酌刑法第五十七條各款所列事項及其他一切情狀後而為，且量定之刑亦未逾法定刑範圍，或有何過重或違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，此外本院審酌被告供稱伊先前務農，與朋友一起合夥種植秋葵，每月收入在新台幣三萬元以內，無小孩，哥哥已經去世，父母已離婚，母親沒有住家裡；

家庭經濟狀況不好，父親只靠著殘障補助過活等情之後，亦認仍應量處上開刑期，足見原審所為刑之宣告亦稱允當，是被告上訴意旨或請求從輕量刑，或請求依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定減輕其刑，或請求適用刑法第五十九條之規定予以減輕其刑，因而指摘原判決不當，非有理由，其上訴應予駁回。

又扣案之海洛因二包驗餘後共淨重1.24公克乙節，有法務部調查局濫用藥物實驗室中華民國104年02月26日調科壹字第00000000000號鑑定書一紙在卷可稽，原判決誤載為共淨重1.27公克，顯係誤載，惟不影響全案情節與判決之本旨，依大法官會議釋字第四三號解釋意旨，由原審法院另依聲請或本於職權以裁定更正之即可，尚難謂為違法，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官張佩珍到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 13 日
台灣高等法院台南分院刑事第三庭
審判長法 官 高明發
法 官 林逸梅
法 官 吳志誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡双財
中 華 民 國 104 年 8 月 13 日
參考條文：
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。