臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,104,上訴,743,20151215,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上訴字第743號
上 訴 人
即 被 告 鄭清海
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院104 年度審訴字第252 號中華民國104 年8 月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署104 年度毒偵字第605 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、乙○○曾於民國93年間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以93年度毒聲字第1009號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣臺南地方法院以94年度毒聲字第58號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於94年11月23日認無繼續強制戒治之必要而釋放，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以95年度戒毒偵字第14號為不起訴處分確定。

其於前揭強制戒治執行完畢釋放後5 年內之98、99年間，又因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以99年度訴字第142 號、100 年度訴字第131 號判決各判處有期徒刑10月、4 月、8 月確定，經同法院以100 年度聲字第1243號裁定定應執行有期徒刑1 年7 月確定，於101 年8 月20日縮刑期滿執行完畢。

再於102 年間，因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以102 年訴字第406 號判決判處有期徒刑1 年，經本院以102 年度上訴字第621 號判決駁回其上訴，乙○○不服提起上訴，經最高法院認其上訴無具體理由，而以102 年臺上字第3875號駁回上訴確定，並於104 年1 月14日縮刑期滿執行完畢。

詎其仍未完全戒除毒癮，明知海洛因及甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1 、2 款所定之第一、二級毒品，均不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年2 月26日下午3 時許，在臺南市○○區第一公墓產業道路旁，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合後摻水置入注射針筒內注射靜脈之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於同日下午3 時30分許，乙○○在上開其施用毒品之處為警當場查獲，且扣得其所有之針筒1支、塑膠（殘渣）袋1 包等物，經徵得乙○○同意採集尿液送驗，檢驗結果呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經臺南市政府警察局歸仁分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5，分別定有明文。

經查，本判決以下所引用之具傳聞性質之證據資料，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）乙○○均同意作為證據（見本院卷第85、86頁），復未於言詞辯論終結前聲明異議。

本院審酌上開各項證據作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疪，且為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認為以之作為證據為適當，是該等證據資料，自均具有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、原審及本院審理中坦承不諱，且經警採集被告尿液送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步篩檢及氣相層析質譜儀法確認檢驗，結果確呈海洛因代謝物嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，有該公司報告日期：104 年3 月19日，報告編號：KH/2015/ 00000000號之濫用藥物檢驗報告1份在卷可佐（見104年度毒偵字第605號卷《下稱偵卷》第20頁），此外，並有高雄巿政府警察局刑事警察大隊扣押筆錄、臺南巿政府警察局歸仁分局扣押物品目錄表、勘察採證同意書、臺南巿政府警察局歸仁分局毒品案件尿液編號與姓名對照表各1份（警卷第4-7、12、13頁）、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄清冊1份（見偵卷第21頁）在卷及殘渣袋1個、注射針筒1支扣案足資佐證。

是認被告上揭自白與事實相符，堪可採信。

二、按93年1 月9 日修正施行之毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。

立法理由之說明係以：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次、97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。

查被告有如事實欄所載因施用毒品受觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯施用毒品罪，經判處罪刑之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，本件再犯施用毒品罪，自與上開法條所規定5 年後再犯之情形有別，應依法訴追處罰。

綜上所述，被告之犯行事證明確，堪以認定，應依法論科。

三、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1 、2 款所稱之第一、二級毒品，均不得非法持有、施用。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品與第二級毒品罪。

其施用前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，均為其後施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告以一行為，同時施用前揭第一級、第二級毒品，觸犯上開罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從重論以施用第一級毒品罪。

又被告曾受如事實欄所示有期徒刑之宣告並經執行完畢，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、原審以被告罪證明確，依上開罪名之法條規定論罪科刑，並審酌被告有臺灣高等法院被告前案紀錄表所示多次施用毒品犯行，足認深陷毒品之害無法自拔，且對刑罰之感應力薄弱，理應加重其刑罰，致能遠離毒品，而達戒除毒癮之目的，另其學歷僅為國小畢業，學識有限，現從事農產品買賣，家中與妻女同住，另施用毒品性質上屬對自我身心健康之自戕行為，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，且犯罪後均坦承犯行且自行前往衛生福利部嘉南療養院尋求治療，有該院函一紙在卷足稽等一切情狀，量處有期徒刑1 年2 月，並說明：扣案之針筒、毒品包裝袋應分別依刑法第38條第1項第2款、毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收、沒收銷燬之。

本院經核原判決認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。

五、被告上訴意旨及本院之判斷㈠被告上訴意旨略以：伊在製作警詢筆錄時即坦承施用毒品犯行，應符合自首要件；

又其於本件犯罪未被發覺前，已自動向衛生福利部嘉南療養院（下稱嘉南療養院）請求喝美沙冬治療，然本件移送檢察署後，檢察官未依毒品危害防制條例第21條第2項規定為緩起訴處分，均有未洽，爰提起上訴，請鈞院酌情為妥適之判決，讓伊可以繼續接受美沙冬替代療法之治療云云。

㈡經查：⒈按對於未發覺之罪自首而接受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段固定有明文；

又自首之方式不限於自行投案，僅須於犯罪後，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實與犯罪之人前，向偵查機關自承犯罪，並願接受裁判者，即該當於自首之要件。

苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。

而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院50年臺上字第65號、75年臺上字第1634號判例、97年度臺上字第5969號判決意旨可資參照）。

查，證人即查獲本案之臺南市政府警察局歸仁分局關廟分駐所副所長甲○○於本院審理中證稱：被告於104 年2 月26日下午在臺南市○○區○○公墓產業道路旁施用毒品這件案件，我是第一個到現場的，我會到現場，是因為有人報案，說有人好像死在第一公墓產業道路那邊，我們到現場後，看到乙○○躺在產業道路，當時乙○○褲子有拉下來，針筒插在他的鼠蹊部，我有碰被告一下，他就醒過來，因為我認識被告，我就問他是否有施用毒品，他有承認，在被告還沒有醒過來，我看到針筒插在他的鼠蹊部的時候，我就懷疑他是否在這邊施用毒品，亦即在被告還沒有承認有施用毒品前，我從被告鼠蹊部有針筒、身旁還有一個小袋子的情況，我就懷疑被告有在那邊施用毒品等語（見本院卷第108-110頁），故就本案查獲經過，可認查獲警員已有確切根據得為合理可疑被告涉有施用毒品犯罪，是縱被告於採尿前，向員警供認上開施用毒品犯行，僅係自白犯罪，並不符合自首之要件。

⒉按犯第10條之罪者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關。

依前項規定治療中經查獲之被告或少年，應由檢察官為不起訴處分或由少年法院為不付審理之裁定，但以一次為限。

毒品危害防制條例第21條第1項、第2項固有明文。

惟其所稱「依前項規定治療中經查獲」，依其文義，應係指依該條第1項規定，犯同條例第10條之罪者，於犯罪未發覺前，即自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，而於治療中始經查獲該項未發覺之犯罪而言。

如行為人於參與減害替代療法後，於治療期間，難忍毒癮，再度施用毒品，即與該條鼓勵戒毒自新之立法意旨相悖，自無該條之適用（最高法院99年度臺上字第2988號判決意旨參照）。

經查：被告曾於104年2月25日前往嘉南療養院接受美沙冬替代療法，固有嘉南療養院104年6月29日嘉南司字第0000000000號函及檢附相關病歷紀錄可按（見原審卷第26-57 頁），惟其於該治療期間之104 年2 月26日再度為本案施用海洛因、甲基安非他命之犯行，核屬其自請治療中另犯而經查獲之施用毒品罪行，揆諸前開說明，自與毒品危害防制條例第21條第2項之規定不符，而無該條之適用。

則被告上訴理由請求改令其接受美沙冬替代療法，尚屬無據。

六、綜上所述，被告上訴意旨之前揭指摘，並無可採。被告執上開事由提起上訴，指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官許美女到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 15 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 吳志誠
法 官 何秀燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝文心
中 華 民 國 104 年 12 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。