臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,104,侵上訴,423,20151111,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度侵上訴字第423號
上 訴 人
即 被 告 周炳煌
選任辯護人 丁士哲律師
上列上訴人因兒童及少年性交易防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院102年度侵訴字第37號中華民國104年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署101年度偵字第7099號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○部分撤銷。

甲○○對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑壹年拾月。

緩刑肆年，並應於判決確定之日起陸個月內，向公庫支付新臺幣貳拾萬元。

緩刑期間付保護管束。

事 實

一、緣乙○○（另行審理）與潘甲祿（另案由臺灣高雄地方法院審理判決確定）明知0000-00000（姓名詳卷、87年8月26日生、以下稱Ａ女）、0000-00000（姓名詳卷，民國00年0月00日生，以下稱Ｂ女）、及0000-00000（姓名詳卷，85年11月15日生、以下稱Ｃ女）均係未滿18歲之幼女，共同基於使未滿18歲女子與男子性交行為，而媒介、容留以營利之犯意聯絡，於100年5月某日，由乙○○與甲○○議價與Ａ女、Ｂ女、Ｃ女共同與甲○○為性交易時間為2小時、性交易代價為8000元，後由潘甲祿指示Ａ女、Ｂ女、Ｃ女前去從事性交易，並由潘甲祿向甲○○收取性交易之代價8000元，再由乙○○持潘甲祿位於臺南市○○區○○街00號租屋處之鑰匙駕車搭載Ａ女、Ｂ女、Ｃ女及甲○○前去潘甲祿上開租屋處。

甲○○見Ａ女、Ｂ女、Ｃ女仍稚氣未脫，竟基於縱使Ａ女（未滿14歲）、Ｂ女（未滿16歲）、Ｃ女（未滿16歲）為未滿14歲或16歲之幼女，仍會與渠等為性交易之不確定故意，在上開租屋處撫摸Ａ女、Ｂ女、Ｃ女之胸部及下體，並以手指插入Ａ女、Ｂ女、Ｃ女之陰道之性交方式，與之為性交易。

嗣經警循線而查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長移轉臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5，分別定有明文。

經查，本判決以下所引用之具傳聞性質之證據資料，檢察官、被告及辯護人均同意作為證據，復未於言詞辯論終結前聲明異議。

本院審酌上開各項證據作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疪，且為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認為以之作為證據為適當，是該等證據資料，自均具有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、訊之被告甲○○坦承於前揭事實所述之時、地有與Ａ女、Ｂ女、Ｃ女為性交易之情，此部分核與Ａ女、Ｂ女、Ｃ女指述之情相符，並據乙○○於警詢、偵訊供述在卷（見偵7卷第3、15頁），是此部分之事實自可認定。

二、被告雖否認知悉Ａ女、Ｂ女、Ｃ女之年齡，選任辯護人則為被告辯護稱：「甲○○坦承確實有性交易犯行，但因本案三名女子身體發育良好，身高約150、160公分，外表看不出未滿16歲之事實，被告是認為她們年齡均滿16歲，甚至可能17、18歲，才有性交易行為，且房間燈光昏暗，若被告知道或可預見該三女未滿16歲，絕對不會與之交易」云云。

惟查：

（一）按刑法第13條第1項規定，行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；

同條第2項則規定，行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。

前者為直接故意，又稱確定故意，後者為間接故意，又稱不確定故意或未必故意。

（二）乙○○於警詢中供稱：我有向我一個腳殘障的朋友周先生說我朋友那邊有幼齒的看你要不要，如果你要一個要5000，那邊有3個（見偵7卷第3頁）。

據此，乙○○向被告介紹與Ａ女、Ｂ女、Ｃ三人為性交易時，即向被告介紹Ａ女、Ｂ女、Ｃ三人為「幼齒的」，而按所謂「幼齒的」通指未成年，年紀甚輕之人，乙○○既係以「幼齒」來向甲○○招攬，足認被告對於與其性交易之Ａ女、Ｂ女、Ｃ女，均有渠等係屬未滿16歲或14歲女子之預見。

（三）證人Ｂ女前於原審時證稱，曾有男客因Ｂ女之面貌長相看起來太過於年幼，而拒絕與Ｂ女進行性交易，顯然Ｂ女的外貌長相甚為稚嫩，乃致於一般的買春客僅見到Ｂ女面貌即以年紀太小為由拒絕性交易。

又原審依辯護人之聲請，傳訊證人Ｃ女，Ｃ女乃三名與被告性交易之女子中年紀最長者，於其作證過程中，依原審所見，Ｃ女面貌仍甚稚嫩，經本院檢視原審對Ｃ女所照之相片，確實如此，有Ｃ女之相片可按（見原審卷二證件存置袋）。

依Ｃ女自述，其目前已婚並生下一子，被告與Ｃ女性交易之時間距今已有3年又10月，現在所見Ｃ女仍甚為稚嫩，則在被告與Ｃ女性交易之3年多前，Ｃ女面貌當更為稚嫩年幼。

另參酌Ｃ女乃三名與被告性交易之女子中年紀最長者。

最年長的面貌已是年幼稚嫩，則其他二名更為年幼之Ｂ女、Ａ女，當時之面容當更為稚嫩。

（四）據上，可知被告與乙○○已談妥交易之對價且對象為「幼齒的」，及Ａ女、Ｂ女、Ｃ女於100年5月間確實稚氣未脫，依一般常情均足以認定Ａ女、Ｂ女、Ｃ女三人，均係屬未滿14歲或16歲之未成年女子。

被告甲○○於案發之時已53歲，已非年少無知之輩，且智識正常，並無顯著低於一般常人之情形，當無不能預見Ａ女、Ｂ女、Ｃ女三人，均係屬未滿14歲或16歲之未成年女子。

是被告主觀上即有渠等為未滿14歲或16歲之預見，且有縱令渠等確實未滿14或16歲，仍會與渠等為性交易，不會因而中止之不確定故意無疑。

三、綜上所述，可知被告上開所辯，僅係其卸責之詞，不足採信。

本件事證明確，被告犯行足堪認定。

四、論罪：

（一）核被告所為，係犯兒童及少年性交易防制條例第22條之罪，應依刑法第227條第1項、第3項之與未滿14歲之幼女性交罪以及與14歲以上未滿16之女子性交罪論處。

（二）兒童及少年福利與權益保障法第112條固規定對少年犯罪者，加重其刑至2分之1，惟同項但書明文規定：「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限」，因被告所犯上開之罪，既係以「被害人年齡」為其處罰之特別要件，當無再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重處罰之餘地，自無再依上揭條項前段規定加重處罰之餘地，併此敘明。

（三）被告一行為同時觸犯上開二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重以與未滿14歲之女子為性交論處。

（四）次按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。

又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。

經查，被告於本案前，並無何與未滿14歲或未滿16歲之幼女為性行為之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，堪認被告並非習於與未滿14歲幼女為性交犯行之慣犯，應屬初犯，犯罪之惡性、情節尚非重大；

且犯罪後坦承犯行，深表悔意，並與Ａ女、Ｂ女、Ｃ女達成和解（見原審卷三第143頁、本院卷第221頁），衡酌本案犯罪情節，應有情輕法重，且足堪憫恕之情形，本院認處以法定最低本刑3年有期徒刑，仍屬過重，客觀上顯足以引起一般人之同情，應依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。

五、撤銷之理由：原審以被告此部分事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：被告係基於間接故意為上開犯行，原審認係直接故意，即有未合。

又原審量刑未及審酌被告已與Ｂ女達成和解亦有未妥。

被告上訴意旨以被告不知Ａ女、Ｂ女、Ｃ女之實際年齡云云指摘原判決，依上所述雖無理由，惟被告以其已與Ｂ和達成和解，原審未及審酌等語指摘原判決，則為有理由。

且原審既有上開未妥之處，自應由本院將原判決此部分撤銷改判，以期適法。

六、量刑：爰審酌被告為滿足其一時之性慾，竟與未滿16歲之Ｂ女、Ｃ女，及與未滿14歲之Ａ女為性交行為，法紀觀念淡薄，行為顯屬失當，應予非難。

再審酌其於於犯罪後，坦認與三名少女進行性交易，惟否認知悉渠等為未滿16歲之女子，犯罪後之態度尚可，惟念被告於原審已與該Ａ女、Ｃ女達成和解，於本院審理時再積極與Ｂ女達成和解，復考量被告身體殘障、未曾結婚單身一人，一時難忍寂寞，以致觸法，及品性、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑1年10月，以資懲戒。

七、緩刑之宣告：查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，本次犯行屬初犯，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，其因一時失慮，罹此刑章，犯後大致坦承犯行，表現悔意，並積極與Ａ女、Ｂ女、Ｃ女達成和解並賠償，經此偵、審程序及刑之宣告之教訓後，應知戒慎，信無再犯之虞，本院因認被告所受宣告之刑，以暫不執行為適當，併宣告緩刑4年，並依刑法第74條第2第4款規定，命被告應於判決確定之日起6個月內，向公庫支付新臺幣20萬元（經公訴檢察官請求，被告表示同意，見本院卷第459頁）；

復依刑法第93條第1項第1款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以勵自新，並觀後效。

被告倘未於主文所示之期間內履行本判決所諭知之負擔，而情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1之規定，聲請撤銷對其所為之緩刑宣告，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，兒童及少年性交易防制條例第22條，刑法第11條、第227條第1項、第3項、第55條前段、第59條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第93條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 11 月 11 日
刑事第八庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 楊清安
法 官 吳勇輝
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱斈如
中 華 民 國 104 年 11 月 11 日
附錄本案論罪科刑法條：
兒童及少年性交易防制條例第22條（罰則）
與未滿十六歲之人為性交易者，依刑法之規定處罰之。
十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為性交易者，處 1年以下有期徒刑、拘役或新台幣 10 萬元以下罰金。
中華民國人民在中華民國領域外犯前 2 項之罪者，不問犯罪地之法律有無處罰規定，均依本條例處罰。

中華民國刑法第227條（未成年人）
對於未滿十四歲之男女為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處 7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處 3 年以下有期徒刑。
第 1 項、第 3 項之未遂犯罰之。