臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,104,侵上訴,445,20151125,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度侵上訴字第445號
上 訴 人
即 被 告 3353-102075B
選任辯護人 李孟哲律師
上列上訴人即被告因家暴妨害性自主案件，不服臺灣嘉義地方法院102 年度侵訴字第49號中華民國104 年3 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署102 年度偵字第8043號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

3353-102075B對未滿十四歲女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑肆年。

事 實

一、代號3353-102075B（真實姓名年籍詳卷，下稱A 男）係未滿7 歲之女子即代號3353-102075 （民國98年8 月生，其餘真實姓名年籍詳卷，下稱C 女）之父親，二人具有家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員（直系血親）關係。

緣A 男與C 女之母即代號3353-102075A（真實姓名年籍詳卷，下稱B女）原係夫妻關係，二人離婚後，B 女雖搬離A 男住處並獨自照顧C 女，但雙方並未因此交惡，A 男仍然於不特定時間與B 女、C 女二人見面、相處。

民國102 年11月29日（星期五）下午C 女放學時，A 男因先前徵得B 女之同意而前往C女就讀之幼稚園，接C 女返回A 男位於嘉義縣某鄉住處（詳細地址詳卷）同住、照顧，並約定於102 年12月1 日（星期日）上午，A 男再將C 女送回B 女所指定之地點交予B 女。

詎A 男明知C 女係未滿7 歲（實際年齡未滿5 歲）之幼女，身心發育未臻成熟，且缺乏對性自主決定自由意思，竟仍基於對於未滿14歲之女子以違反其意願之方法為猥褻之犯意，於上開將C 女接回同住照顧期間之某時，在其前開住處，不顧C 女年幼，以手指戳碰C 女下體（無相當證據證明已有進入性器或使之接合情形），而以此方式對C 女強制猥褻一次得逞。

嗣C 女於102 年12月1 日返家後，重複向B 女陳稱屁屁（指下體）痛痛等語，B 女乃予以檢查，並撥打電話予C女之幼教老師即代號3353-102075C（真實姓名年籍詳卷，下稱D 女），再循D 女建議撥打113 婦女保護專線請求協助，復依113 專線建議於同日下午5 時30分許帶同C 女前往長庚醫療財團法人嘉義長庚紀念醫院（下稱嘉義長庚醫院）循性侵害驗傷流程檢查身體，經醫師檢查後，發現C 女處女膜於4 點鐘及7 點鐘方向各有2 mm之撕裂傷，B 女乃隨後報警究辦。

二、案經B 女訴由嘉義縣警察局朴子分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

查被害人C 女、告訴人即被害人之母B 女於警詢所為之陳述，係屬審判外之言詞陳述，被告A 男（下稱被告）及辯護人不同意列為證據（本院卷一第103 頁），且無刑事訴訟法第159條之2 、第159條之3 情事，被害人C 女復無性侵害犯罪防治法第17條規定之情形，則此部分應無證據能力，不得為本案證據。

二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

又刑事訴訟法第159條之5 關於因當事人明示同意或未異議而擬制同意，使本應排除之傳聞證據因而取得證據能力之當事人對於傳聞證據處分權之明文，係為豐富證據資料，俾有助於真實發現，而酌採當事人進行主義下證據處分權原則所為之規定，與同法第159條之1至第159條之4 並列而同屬傳聞法則之例外，其彼此間非必處於互斥狀態，亦無優先劣後之關係可言，符合上開證據處分權以外其他傳聞例外規定之傳聞，若同時符合該證據處分權之規定時，仍得依該處分權規定，認有證據能力（最高法院98年度台上字第7956號、97年度台非字第5 號判決意旨參照）。

查本件除上開一所述外，以下所引用被告以外之人於審判外之言詞陳述或書面證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審理中均表示同意列為證據（本院卷一第103頁、第215 至216 頁），且於本院審理時，對該等供述及書面證據之證據能力，亦表示無意見，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等供述及書面證據之取得過程並無瑕疵，且均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，並經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告、辯護人表示意見，對於證據能力之適格，均未爭執，故採納上開證據方法，亦無礙於被告於程序上之彈劾詰問權利，自得採為本案證據，而有證據能力。

至於以下所引用之不具傳聞性質之證據，因非違背法定程序取得之證據，依法亦應有證據能力。

三、對被害人之訊問或詰問，得依聲請或職權在法庭外為之，或利用聲音、影像傳送之科技設備或其他適當隔離措施，將被害人與被告或法官隔離，性侵害犯罪防治法第16條第1項定有明文。

查原審考量C 女於偵查中對於檢察官所為之訊問，均未回答（偵卷第15至18頁），且C 女於原審審理時不足6歲，尚屬年幼，有事實可預見C 女到庭後，恐將如同偵訊時一般，於詰問時無法為完全之陳述或拒絕陳述，因此，原審經徵詢檢察官、被告及辯護人之意見後（原審卷一第128 頁正反面、卷二第20頁至第21頁反面），認由鑑定人即臨床心理師、美國丹佛大學臨床心理學博士金融依兒童身心發展之特性，以專業之詢問技巧，協助兩造及原審訊問及詰問證人C 女，並透過法庭科技設備同步傳送鑑定人在原審溫馨談話室內詢問C 女（有社工陪同）之過程至法庭內（含聲音及影像），再給予兩造詰問之機會，復全程錄音錄影，以達到直接審理之目的，應屬適當，先予敘明。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠訊據被告矢口否認涉有何強制猥褻犯行，辯稱：伊懷疑C 女處女膜之撕裂傷可能原先就存在，剛好這次伊將其接回家同住，才嫁禍給伊，伊沒有做這件事云云。

辯護人另為被告辯護稱：被害人C 女係未成年人，其就其尿尿地方係經何物、何方式造成撕裂傷、發生次數、發生日期、發生時間係白天或晚上、被告有無用手摸其尿尿地方、是否會痛及有無說不要等與犯罪事實攸關之事實，前後陳述反覆不一，有嚴重瑕疵；

B 女僅係聽聞被害人C 女轉述有關遭被告性侵之情事，其與D 女均未親見親聞，屬傳聞證據，且被害人C 女之陳述復有上開可疑之處，自無法以B 女、D 女之證詞作為被告確有對被害人C 女性侵害之證據；

鑑定人金融於鑑定詢問時有部分引誘被害人的問題，被害人就同一之問題於重複訊問時，回答即不一樣，顯見被害人認知、辨識能力尚有不足，就被詢問事項是無法確信的，故該鑑定報告不能作為不利被告之認定；

因被害人之陳述有嚴重瑕疵，故縱然被告測謊鑑定呈現部分不實反應，亦不能作為不利被告之認定；

依嘉義長庚醫院函覆結果，認C 女處女膜撕裂傷，疑似近兩星期內剛癒合之新傷，且無法判別是否為尖銳物品所致，故此傷痕亦無法證明係由被告性侵所造成；

被告與B 女間存有民事糾紛，業經法院判決，C 女之證詞有可能係受其母B 女之影響云云。

㈡惟查：⒈被告係C 女之父親，Ｃ女於案發時實際年齡尚未滿5 歲（98年8 月生），此為被告所知悉，又被告與C 女之母B 女原係夫妻關係，二人離婚後，B 女雖搬離被告住處並獨自照顧C女，惟雙方並未因此交惡，被告仍然於不特定時間與B 女、C 女見面、相處，及於102 年11月29日（星期五）下午C 女放學時，被告因先前徵得B 女之同意而前往C 女就讀之幼稚園，接C 女返回被告住處同住、照顧，直至102 年12月1 日（星期日）上午，被告再將C 女送回B 女所指定之地點交予B 女等情，為被告所不爭執（本院卷一第104 至105 頁、第107 頁、第226 至227 頁），核與證人B 女於偵查時之證述相符（偵卷第15至16頁、第17、18頁），並有C 女代號與真實姓名對照表、C 女全戶戶籍資料查詢結果各1 份在卷可稽（外放密封袋內），此部分事實先堪認定。

⒉被告如何於上開時、地對C 女為猥褻行為乙節，已據被害人C 女於原審審理時證稱（係由鑑定人金融在備有溫馨談話設備之隔離室內詢問）：「（問：妳跟爸爸發生什麼事？）摸屁屁。

（問：屁屁在哪裡？）【手指偵訊娃娃私處】。

（問：屁股怎麼了？）很痛。

（問：妳的屁股痛是怎麼了？妳說妳今天來是要講有關爸爸的事情，那是跟爸爸有關係嗎？）【點頭】。

（問：那爸爸怎麼了呢？）爸爸摸屁屁。

（問：爸爸用哪裡摸妳的屁屁？可以用手指給我看嗎？）【手指娃娃私處】。

（問：可以比給我看爸爸怎麼摸妳屁屁嗎？）【手摸娃娃私處】（問：那爸爸摸妳屁屁的那個地方，那裡妳有沒有住過？）有。

（問：那個時候誰住在那裡？）爸爸跟我。

（問：還有沒有其他人呢？）沒有。

（問：爸爸摸妳屁股的時候，是用他的身體還是不是用他的身體？）用他的手。

（問：妳指給我看爸爸的手在哪裡？）【手指男娃娃的手】（問：那假裝妳是爸爸，妳是怎麼樣來碰屁股？這個會不會？）【手摸娃娃私處】。

（問：有沒有伸進去？）沒有。

（問：爸爸的手像怎樣來摸妳呢？可以比給我看？）【手摸娃娃私處】。

（問：那個時候，妳的屁股那裡有什麼感覺？）很痛。

（問：爸爸用手這樣子《手摸娃娃私處》碰妳碰了幾次？）一次。

（問：爸爸有沒有用手以外的去碰妳的屁股？）沒有。

（問：有沒有其他人曾經像這樣子《手摸娃娃私處》去碰到妳的身體？）沒有。」

等語明確（原審卷二第24頁反面至第25頁反面、第26頁正面、第27頁正面至第28頁反面）。

而依被害人C 女於前開詢問過程中所為之動作觀之，其所稱或認知之「屁屁」、「屁股」，應係指其陰部即下體。

又原審囑託鑑定人即臨床心理師金融對被害人C 女發展狀況及前開證詞可信性進行司法鑑定（評估），所得結論略以：「整體而言，個案（即C 女，下同）的情緒表達符合其陳述之內容，並且個案之陳述方式與語言表達也符合其認知發展之能力。

由個案所陳述內容來看：⑴在一般特徵中，個案陳述的邏輯架構是一致並且合邏輯的；

且個案之說明沒有刻意受到引導或是脅迫之跡象，對於事件發生之地點，約略的時間，以及疑似加害人之行為表現，個案能夠加以說明，但受限於個案語言表達能力與焦慮情緒的影響，個案無法提供更詳細的細節。

⑵在疑似性侵害事件之特質方面，個案所陳述之性侵害事件之內容與一般此類事件類似，無特殊奇異之處。

綜合個案在對事件描述時架構之一致性，以及非有計畫性之組織陳述的內容，人為假造之可能性低；

另外個案陳述過程為自發性的，沒有接受暗示之跡象，再加上個案擁有符合事件情境之情緒狀態，所使用之字彙及所呈現之知識符合個案的年齡及發展的能力，因此評估個案在本次司法鑑定中所做的陳述，其可信度（credibility ）高，也就是說個案說謊的可能性是低的，但個案因為受到語言發展較弱及焦慮情緒干擾，個案可提供之事件相關細節的內容較少。」

等情，有鑑定人金融於104 年1 月27日（依據103 年11月26日於原審審理時所為之會談）出具之司法鑑定報告在卷可憑（原審卷二第43頁至第46頁）。

而鑑定人金融之學歷為美國丹佛大學臨床心理學博士，領有臨床心理師證照，並已從事法院相關鑑定工作經驗長達十年，鑑定案件包括兒童及智能障礙者疑似性侵害事件之證詞取得與證詞可信性之評估，處理件數平均一年約10至15件，其鑑定流程包括個案認知發展的能力、是否足以擔任兒童證人，以及個案情緒狀況之評估，是否足夠穩定，不會因情緒上之問題而影響作證之能力，另包括確認個案是否有區別現實與想像之能力，以符合司法偵訊之要求，在確認具備這些能力下，按照個案之狀況，使用偵訊娃娃取得個案對疑似性侵害案件證詞之細節，在使用偵訊娃娃之前，會先確認個案有使用偵訊娃娃之能力，在確認此點之後，再按照個案之認知發展能力，鼓勵其盡其所能的提供相關細節等情，業據鑑定人金融於原審審理時證述在卷（原審卷二第20頁反面至第21頁正面），足見鑑定人金融之專業鑑定能力應無疑義。

準此，被害人C 女既經鑑定人金融於案發後進行面談、觀察、評估後，得出上述結論，堪認C 女於原審審理時所為上開證述內容可信性極高，應非虛構。

辯護人稱鑑定人金融於鑑定詢問時有部分誘導被害人，及被害人認知、辨識能力尚有不足，就被詢問事項無法確信，因認該鑑定報告不能作為不利被告之認定云云，要難採憑。

⒊C 女於102 年12月1 日返家後，重複向B 女陳稱屁屁（指下體）痛痛等語，B 女替C 女檢查後，立即撥打電話予C 女之幼教老師D 女，並循D 女建議撥打113 婦女保護專線請求協助，再依113 專線所述帶C 女前往嘉義長庚醫院循性侵害流程檢查身體，經醫師檢查後，發現C 女處女膜於4 點鐘及7點鐘方向各有2mm 撕裂傷等情，已據證人B 女於偵查、原審審理中證稱：星期日（指102 年12月1 日）上午被告送C 女回來交給伊，被告離開後，C 女就告訴伊說屁股痛，因為C女已經有2 天沒有換衣服，且伊急著趕去公司開會，因此當時並沒有猶豫也沒有在意C 女說的話，就趕快帶回家幫C 女換衣服後，一起到嘉義市來開會，開完會後回到居所，約下午1 時許，伊煮好飯後，準備用餐時，C 女又突然告訴伊說屁屁痛，伊就想到上午時，她也有跟伊講過這句話，於是伊叫C 女讓伊檢查一下，可是當伊要幫C 女脫褲子的時候，C女就哭了，說媽媽我痛痛，於是伊檢查C 女的尿道地方是紅腫，伊一時害怕，就開始緊張，伊沒有檢查其他地方，不知道處女膜受傷的事，伊就立即打電話給幼稚園老師D 女，D女叫伊不要緊張，叫伊打113 ，113 叫伊到醫院檢查，長庚醫院的社工和伊討論後，叫伊要報警，伊就打電話報警等語（偵卷第16頁；

原審卷二第4 頁反面至第5 頁正面），核與證人D 女於偵查、原審審理時所證：102 年12月1 日下午2時許，伊當時人在嘉義縣，伊接到B 女來電，B 女告訴伊說C 女的私密處有紅腫，C 女說疼痛，B 女不知道要怎麼辦，伊建議B 女打113 保護專線，當時B 女講話的口氣緊張、害怕；

伊後來有持續與B 女聯絡，得知醫院檢查結果，C 女私密處有撕裂傷等語相符（偵卷第36至37頁；

原審卷二第11頁正面），並有嘉義長庚醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1 份附卷可參（外放驗傷診斷證物袋內），可見C 女返家向B 女提及下體疼痛，及B 女、D 女所敘述之發現經過，均屬有據，當可採信。

辯護人雖辯護稱：B 女、D 女之證述並非親見親聞，屬傳聞證據，無證明力云云。

然按證人就非其個人親自感受或經驗之事項之陳述，固屬傳聞，惟除前揭「傳聞供述」外，其餘以實際經驗為基礎部分之陳述，則非屬傳聞證據（最高法院102 年度台上字第1643號判決意旨參照）。

於本件情形，B 女、D 女就被告有無於上開時、地對C 女為性侵行為，固未親見親聞，然B 女於接回C 女時，經C 女多次「告知屁屁痛痛」一情，及B 女對C 女檢查後即與D 女聯繫「告知」上情，隨後並依循前開程序驗傷、報案等事實，分別係B 女或D 女實際體驗經歷之事實，並非轉述他人之言語或聞自他人之陳述，就此範圍而言，自非所謂之「傳聞證據」。

是辯護人上開所述，容有誤會。

⒋按所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘該項證據得以佐證證人或被害人之證言，非屬虛構，並保障所陳事實之真實性，即已充足（最高法院104 年度台上字第3374號、第3157號判決意旨參照）。

又測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃利用測謊儀器將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者供述之真實性，倘受測者愈想壓抑其謊言所產生之情緒，則在測謊儀器上愈會產生明顯之情緒波動反應，反之，則無此不實之波動反應。

從而測謊鑑定結果，如就被告否認犯罪有不實之情緒波動反應時，雖不得作為有罪判決之唯一依據，仍非不得供審判上之參酌。

查本案於原審審理中，經徵得被告同意，囑託內政部警政署刑事警察局對之為測謊鑑定，經以熟悉測試法、區域比對法實施測謊鑑定結果，認被告否認戳（用手、筷子或物品）被害人C 女之下體（即問題⑴你有沒有戳（用手、筷子或物品）C 女的下體？答：沒有。

⑵有關本案，你有沒有戳C 女的下體？答：沒有），呈不實反應等情，有該局103 年3 月18日刑鑑字第1030500181號鑑定書及所附之測謊鑑定過程參考資料（含測謊鑑定資料表、測謊鑑定說明書、測謊圖譜分析量化表、測謊鑑定人資歷表、反應圖譜、測謊儀器測試具結書）附卷可考（原審卷一第46至58頁）。

而上開測謊鑑定之施測人員係先經Polygraph 儀器以熟悉測試法檢測被告之生理反應正常，並使其熟悉測試流程後，再以區域比對法測試，經採數據分析法比對，而得出上開鑑定結論，有前開測謊鑑定說明書可參（原審卷一第48頁），則前開測謊鑑定結果，乃施測人員本於其專業判斷始得出之結論，自具有相當之可信度，揆諸前揭說明，此一測謊鑑定結果雖不能作為認定被告犯罪之唯一及絕對依據，然與C 女前開不利被告之證述，並無截然不同之情形，仍足為C 女前揭證述內容之補強證據，益徵被害人C 女上開對被告不利之證述，應非虛構，而可採信。

又被害人C 女前開所使用「摸」、「碰」之詞彙，固與前開測謊鑑定所指之「戳」者用語不同，然考量C 女當時（103 年11月26日審理期日）年齡不足6 歲，且距離案發時間已將近一年，對於被告當時如何具體碰觸其下體之情狀等記憶應已淡忘，此並不脫逸該等年紀之表現，亦不違常理，況鑑定人金融前開司法鑑定報告亦指出被害人C 女可使用之「字彙」較少，語言表達能力較弱，雖可進行一般之口語交談，惟受限於C 女之語言溝通及表達能力，僅能陳述疑似性侵害事件之大致情況，較無法提供事件之相關細節（原審卷二第45頁），參以被害人C 女一直重複下體疼痛感，及上開疑似性侵害事件驗傷診斷書所載被害人C 女處女膜所受之撕裂傷等情觀之，C 女即便未具體指出被告係以「戳碰」方式接觸其下體乙情，亦難謂有何重大瑕疵。

⒌公訴意旨雖以C 女之警詢筆錄、員警製作之錄音譯文、檢察官之勘驗筆錄為其依據，而認被告當時係使用C 女所有之兒童餐具組中之筷子、湯匙等物品為工具，戳C 女之處女膜等情。

然性侵害犯罪案件具有隱密性，通常僅有被告與被害人二人在場，或不免淪為各說各話之局面，而由於幼童心智仍在發展當中，其認知機能可能隨事情之不同而有差異，是幼童之陳述具有易受暗示、誘導等特性，法院於判斷幼童陳述之憑信性時，尤應慎重。

查C 女雖於警詢中指證「是被告用筷子用我的屁屁」、「被告用筷子用我尿尿的地方」等語，惟該警詢筆錄並無證據能力，業經說明於前，故自難以此逕認被告係持用筷子為本件犯罪之工具。

又C 女與B 女、D 女對談中固曾提及被告有用筷子、湯匙用其屁股等情，惟細繹D 女詢問C 女之內容：「爸爸有『用什麼東西』弄妳嗎？」、B 女詢問C 女之內容：「爸爸『用什麼』用到那個屁屁裡面？妳知道他『用什麼東西』用到你的屁股裡面啦？」，顯然存在不當之誘導或暗示式問題，此觀原審103 年10月9 日當庭勘驗B 女、D 女所提錄音光碟，並製有勘驗筆錄可明（原審卷一第124 頁反面、第127 頁反面至第128 頁正面）。

是C 女有關被告持用筷子、湯匙為犯罪工具之證述，已滋疑義。

再者，就被害人C 女處女膜所受之上開傷勢，是否係由尖銳物品所造成乙節，嘉義長庚醫院已函覆稱：C 女處女膜撕裂傷應係外力介入所致，惟尚無法判別是否為尖銳物品等情，有該院103 年2 月4 日（103 ）長庚院嘉字第88號函附卷可稽（原審卷一第36頁），故亦無法據此佐證C 女上開所述係使用筷子（尖銳物品）所致之說。

另有關前開被告測謊鑑定，其設定問題所稱「戳」之範圍係包括使用手、筷子或物品，並非僅限筷子或物品，本院依前開各項證據顯示，既已認定被告當時係以「手指」戳碰C 女之下體，則該測謊鑑定結果充其量僅能據為此部分行為之補強證據，尚難憑為使用筷子或湯匙為工具之補強證據。

承上各情，本件實乏相當證據證明被告當時係持用筷子或湯匙為之，是公訴意旨此部分所指，要屬無據。

⒍被告及辯護人其他所辯（辯護）不足採之理由：⑴證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其合理之心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，茍其對基本事實之陳述，與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。

本件證人即被害人C 女就「屁屁痛痛」係經由何物、何方式所造成、發生次數、發生日期、發生時間係白天或晚上、被告有無用手摸其尿尿地方、是否會痛及有無說不要等細節之陳述，前後雖不盡相符（C 女警詢陳述並無證據能力，在此係供彈劾證據使用），然此或係因其年紀尚幼，對次數之概念不甚理解，或因記憶力欠佳、淡忘，或因習得語彙及語言溝通與表達能力不足等因素，致對細節之供述有所差異，惟觀其於原審時就被告有於事實欄所載照顧期間內，對其觸碰下體一情之基本事實之陳述，則並無二致，佐以前開驗傷診斷書、司法鑑定報告、測謊鑑定結果及鑑定人金融之證述、證人B 女、D 女之證述等各項證據，足見C 女就此部分細節陳述之差異與其所述遭被告觸碰下體一節之真實性無礙，要難以此即全盤否認C 女前開不利被告之證詞（即前述⒉所示之證詞），而認其所述均屬無可採信。

⑵衡諸幼童對於疼痛之忍耐力不若成人，面對疼痛當下即會表現出來，而C 女於102 年11月29日下午交予被告照顧之前，並無反應身體不適，且均屬正常，在校期間亦無異常等情，已據證人B 女、D 女於原審審理時證述甚明（原審卷二第5頁正面、第12頁反面），則C 女於102 年11月29日下午由被告接回住處照顧之前，身體並無任何異樣或不適，其處女膜所受之撕裂傷，應係在被告將C 女接回同住照顧期間之某時所致，應可認定。

是被告辯稱：C 女處女膜之撕裂傷可能原先就存在云云，並無憑據。

至嘉義長庚醫院103 年2 月4 日（103 ）長庚院嘉字第88號、同年7 月1 日（103 ）長庚院嘉字第528 號函文雖略稱：C 女處女膜撕裂傷疑似兩週內剛癒合之新傷，是否為48小時內剛癒合之狀態，無法確認等語（原審卷一第36頁、第109 頁）。

然C 女係於102 年12月1日下午5 時30分許驗傷，有前開受理疑似性侵害事件驗傷診斷書可憑，則所謂「兩週內」自係包含C 女於102 年11月29日下午至同年12月1 日上午受被告照顧、與被告同住之期間內所受之新傷。

況稚齡幼童，其皮膚組織彈性及癒合性均較佳，傷勢復原快，且復原情形亦因人而異，因此即便無法確認C 女所受處女膜撕裂傷是否為48小時內剛癒合之狀態，亦無法執此即作為有利被告之認定。

⑶依被告於偵查、原審所述：伊係於101 年10月中旬與B 女合意離婚，C 女之監護權歸屬B 女，雙方並無特別約定有關探視權問題，離婚後，伊還是很關心她們母女，也會帶她們去吃火鍋，這次是C 女第二次到伊住處過夜，多久見面不一定，伊與B 女沒有恩怨，兩人離婚是和平的分手，只是單純的個性不合而已，B 女、C 女也沒有誣陷伊的動機；

伊於102年11月29日之前與被害人或其母B 女並未發生任何衝突或糾紛等語（偵卷第10頁；

聲羈卷第6 頁正面；

原審卷一第7 頁反面至第8 頁正面、第10頁正面、卷二第62頁反面），對照證人B 女於偵查中所述：伊與被告感情雖不是很好，但沒有任何財產糾紛或口角等語（偵卷第18頁），可知被告與B 女離婚後，彼此間並未交惡。

又本案曝光經過，係因C 女於102 年12月1 日上午離開被告後，即向B 女提及「屁屁痛痛」，致B 女產生懷疑，進而請求D 女、113 專線等人員協助，後續並依該等人員建議進行驗傷、報案程序，並非係證人B 女於接回C 女之後，即於第一時間主動對被告提起告訴，與一般泛言惡意指控之情形尚屬有間。

再者，B 女倘係出於誣陷被告之動機而提告，其大可事先在C 女於原審出庭作證之前，即教導C 女演練相關證詞，以求作出與警詢時一致之證述（即使用筷子部分），所述自不會就上開細節有所歧異。

另B 女對被告所提清償借款民事訴訟，係在本案發生之後，業據證人B 女於原審審理時證述明確（原審卷二第4 頁），核與被告於原審時所供相符（原審卷二第63頁正面），並有原審法院103 年度司促字第1099號支付命令、103 年度朴簡字第25號民事裁定、民事起訴狀（收文日期為103 年4 月16日）、103 年度朴簡字第63號民事判決各1 份在卷可稽（原審卷二第35頁、第37至40頁），益徵被告與B 女前開所述有關於本案發生之前，雙方無恩怨、金錢糾紛或口角之情屬實。

至本案發生之後，B 女基於保護女兒之立場，且雙方情感已無法回到先前三人相處之情狀，B 女始依原先離婚協議書之內容（原審卷二第36頁離婚協議書），對被告提起民事訴訟，請求被告清償債務，要無悖於常情可言，自難執此而推論B 女有陷被告入罪之動機。

是被告辯稱係遭嫁禍云云，及辯護人主張被告與B 女間存有民事糾紛，C 女之證詞可能係受B 女之影響云云，均難認有據，要無足取。

⑷被告另辯稱：伊在警察局製作筆錄時，C 女有主動過來找伊，足證伊未對C 女為性侵行為云云，並舉證人即當時承辦員警侯宏典為證，然證人侯宏典於本院審理時已證稱：伊於製作被告警詢筆錄過程中，除被告在場外，並無其他人在場，至於製作被告筆錄的過程中，被害人C 女有沒有跑來偵查室找被告之情形，因當時是102 年，伊已無印象等語（本院卷一第132 頁），則依證人侯宏典之證詞，尚不足據為有利被告之認定。

⑸被告又辯稱：伊於102 年12月1 日上午10時40分許即將C 女交予B 女，而B 女接到小孩後尚須前往嘉義開會，因此B 女在當日下午1 時許返家煮飯之前，應該有於這段期間內將C女交予他人照顧，而質疑C 女處女膜所受傷勢之原因云云。

就此，證人B 女於本院審理時雖證稱：伊於102 年12月1 日（星期日）接到C 女後，就帶她回去公司開會，該會議約於中午12時許結束，伊於開會時係將C 女交予公司社工人員幫忙照顧，當時公司有2 、3 個小孩均交由公司社工人員一起照顧等語（本院卷一第218 至219 頁），然B 女於該次審理時已另證稱：會議結束後，伊就帶C 女返家煮飯，C 女一直重複說屁屁痛痛，伊才想到早上接到小孩時，小孩就有說屁屁痛，伊才要她給伊檢查看看等語（本院卷一第219 頁），核與證人B 女先前於偵查、原審審理時就有關接回C 女後，C 女如何向其陳述屁屁痛痛乙節所為之證述相符（偵卷第16頁；

原審卷二第4 頁反面至第5 頁正面、第9 頁正面），足見C 女係於上午由被告送交B 女時，即已向B 女提及「屁屁痛」一情，並非係於下午自B 女公司返家後始第一次提及「屁屁痛」。

故即便B 女於當日開會期間，曾將C 女托付公司社工人員幫忙照顧，亦難遽認C 女處女膜之傷勢係於此段托人照顧期間所造成，自難據此而為有利被告之認定。

㈢C 女於事發後自103 年5 月8 日至同年6 月21日經由嘉義長庚醫院施以心理治療後，雖未發現其有明顯創傷後壓力症候群（PTSD；

惟依記載C 女於初期半夜易有哭鬧行為），有嘉義長庚醫院心理治療記錄單、心理治療結案摘要附卷可參（原審卷一第145 至152 頁），然其或因年紀幼小尚不懂性自主權遭侵害一事，或因所受侵害情節較輕微（未插入）、短暫，且已間隔一段相當時間，致未產生該創傷後壓力症候群，或症狀已緩解。

故此部分亦難據為有利被告之認定。

㈣審理事實之法院，其認定被告犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，凡綜合調查所得之各種直接及間接證據，本於推理之作用得其心證，而為事實之判斷，若與常情事理無違，此項判斷即與完全憑空推測迥異。

本案除前開㈡⒉所示C 女之證述外，並有上開其他各項證據補強C 女證述之可信性，揆諸前揭說明，自得據為認定被告確有本件犯罪事實所憑之證據。

㈤綜上所述，本件事證業已明確，被告辯解無非係卸責之詞，不足採信，其犯行足堪認定，應依法論科。

至於被告及辯護人於本院準備程序時雖聲請傳喚於102 年12月1 日對C 女驗傷之嘉義長庚醫院醫師黃建勳到庭作證，以查明C 女處女膜撕裂傷係如何造成等事項，然因本件事證已臻明確，本院認無再予傳喚調查之必要，附此敘明（被告及辯護人於本院審理時亦稱「（尚有何證據請求調查？）沒有」；

本院卷一第226 頁）。

二、論罪科刑：㈠按家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為者，屬家庭暴力，家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，則成立家庭暴力罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。

次按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。

二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項亦有明文。

而所謂「猥褻」行為，係指刑法第10條第5項所稱「性交」以外，凡客觀上足以刺激或滿足性慾且與「性」之意涵包括性器官、性行為及性文化有關，而侵害性自主決定權及身體控制權之行為（最高法院99年度台上字第3850號判決意旨參照）。

又刑法第224條對於女子以其他違反其意願之方法而為猥褻罪，所稱「其他違反其意願之方法」，不以類似於該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，凡為該項所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者，即足當之（最高法院99年度台上字第1127號判決意旨參照）。

又刑法第十六章妨害性自主罪章於88年4 月21日修正公布，依其第227條立法理由一及該次修正之立法過程中，在審查會通過修正第221條等之理由說明，足見刑法第227條第2項對於未滿14歲之男女為猥褻行為罪，係以「行為人與未滿14歲之男女『合意』為猥褻行為」為構成要件，倘與未滿14歲之男女非合意而為猥褻行為者，自不得論以該項之罪。

是刑法第227條第2項對於未滿14歲之男女為猥褻行為罪，既須行為人與未滿14歲之男女有猥褻之「合意」，則自以該未滿14歲之男女有意思能力，且經其同意與行為人為猥褻者，始足當之。

至意思能力之有無，本應就個案審查以判定其行為是否有效，始符實際。

未滿7 歲之幼童，雖不得謂為全無意思能力，然確有意思能力與否，實際上頗不易證明，故民法第13條第1項規定「未滿7 歲之未成年人，無行為能力」，以防無益之爭論；

此觀諸該條之立法理由自明。

未滿7 歲之男女，依民法第13條第1項之規定，既無行為能力，即將之概作無意思能力處理，則應認未滿7 歲之男女並無與行為人為猥褻合意之意思能力。

倘行為人對於未滿7 歲之男女為猥褻行為，因該未滿7 歲之男女並無意思能力，自無從論以刑法第227條第2項之對於未滿14歲之男女為猥褻行為罪，基於對未滿14歲男女之保護，對於未滿7 歲者為猥褻行為，應認為已妨害其「性自主決定」之意思自由，屬「以違反其意願之方法」而為，應論以刑法第224條之1之加重強制猥褻罪，此為最高法院最近所持之統一見解（最高法院101 年度台上字第5312號判決意旨參照）。

㈡查被告係以手指戳碰被害人C 女之下體，業經本院認定如前，且依被害人C 女於原審審理時所述，被告之手指並未伸進其性器（原審卷二第27頁反面），又處女膜係掩蓋在陰道口外之一層中心有孔之薄膜，其位在陰道口與陰道前庭之交界處，並非位於陰道內，有處女膜資料2 份在卷可參（本院卷一第203 至208 頁），則被害人C 女處女膜4 點鐘及7 點鐘方向雖各有2 mm之撕裂傷，惟依上開證據所示，實乏積極證據證明被告之手指已進入C 女之陰道內。

依罪疑惟輕原則，自難遽認被告之手指已進入C 女之陰道內或與之接合。

然被告既有上開以手指戳碰被害人C 女下體之行為，其仍屬性交行為以外，足以刺激或滿足性慾之「猥褻」行為，應可認定。

再者，被告係C 女之父親，二人具有家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員（直系血親）關係。

另C 女於案發時係未滿7 歲之人（98年8 月生；

於案發時實際年齡未滿5 歲），其尚無「性自主決定」之意思能力，被告明知上情，竟仍對年幼無知之C 女為上開猥褻行為，揆諸前揭意旨，被告顯已妨害C 女「性自主決定」之意思自由，自屬已違反C 女之意願至明，應論以刑法加重強制猥褻罪。

是核被告所為，係犯刑法第224條之1 之對未滿14歲女子犯強制猥褻罪，且屬家庭暴力防治法第2條第2款所定之家庭暴力罪。

惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，是此部分僅依刑法加重強制猥褻罪予以論罪科刑即可。

另依上開說明，被告之行為，已妨害C 女「性自主決定」之意思自由，亦即已違反C 女之意願而為猥褻行為，其與刑法第228條第2項之利用權勢猥褻罪之構成要件已有不同，自無適用該條項之餘地。

公訴意旨認被告所為係犯刑法第228條第2項之罪，且應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，尚有未洽，惟其起訴之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。

此外，刑法第224條之1 之對未滿14歲女子犯強制猥褻罪，係以被害人年齡未滿14歲為其處罰條件，係就被害人為兒童或少年所定之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，自無再適用該條前段規定加重其刑之餘地，附此敘明。

三、本院撤銷改判之理由原審以被告犯行罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。

惟查，依上開各項證據所示，尚乏積極證據證明被告之手指已進入C 女之陰道內或與之接合，自難遽認被告之行為已構成對C 女「性交」之要件，其所為應屬「猥褻」行為等情，業經本院認定如前。

原審疏未詳查，致認被告所為已構成對C 女「性交」之要件，而論以對未滿14歲女子犯強制性交罪，尚有違誤。

被告上訴意旨否認犯罪，因而指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判，期臻適法。

爰審酌被告係被害人C 女之父親，二人具有直系血親關係，其明知C 女尚屬年幼，缺乏對性自主決定自由意思，竟仍趁同住照顧C 女之便，違反C 女性自主意願，而對其為強制猥褻之行為，實屬惡劣，兼衡其犯後仍否認犯行，未與被害人C 女達成和解或為任何賠償，以尋求被害人及其母B 女之諒解之犯後態度，及被告之素行、自承國中畢業之智識程度，已離婚，育有三名子女（連同C 女），子女均與母親同住，目前從事養蚵工作等一切情狀，量處被告有期徒刑四年，以示懲儆。

叁、適用之法律：

一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條。

二、刑法第224條之1。本案經檢察官洪信旭到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 11 月 25 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 侯廷昌
法 官 陳連發
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳筱婷
中 華 民 國 104 年 11 月 25 日

附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第224條之1
（加重強制猥褻罪）
犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3 年以上10年以下有期徒刑。