臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,104,聲,631,20150827,1

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 104年度聲字第631號
聲明異議人
即受 刑 人 廖重惠
上列聲明異議人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，對於臺灣臺南地方法院檢察署檢察官之指揮執行（１０１年度執更壬字第１７號之３），聲明異議，本院裁定如下：

主 文

聲明異議駁回。

理 由

一、聲明異議意旨略以：㈠聲明異議人即受刑人廖重惠於民國９６年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件經臺灣臺東地方法院（下稱臺東地院）以９７年度訴字第２９５號判決處有期徒刑６年，併科罰金新臺幣（下同）１０萬元，上訴後，經臺灣高等法院花蓮分院（下稱花蓮高分院）以９８年度上訴字第３２０號判決上訴駁回，再上訴後，經最高法院以９９年度台上字第１７６８號判決駁回上訴確定；

復因恐嚇案件，經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）以１００年度易字第１４９號判決處有期徒刑４月，上訴後，經鈞院以１００年度上易字第４９３號判決上訴駁回而確定；

上開二案件，經鈞院以１００年度聲字第１１１５號裁定定應執行有期徒刑６年２月，受刑人現因本案於法務部矯正署臺南監獄執行中【臺灣臺南地方法院檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官１０１年度執更壬字第１７號執行指揮書】。

㈡受刑人於９６年８月１０日因本案持有槍枝罪被捕同時，因另案感訓處分待執行，本案先經臺南地檢署檢察官偵查：受刑人持有槍枝罪，自９６年８月１０日迄９６年８月２１日羈押於法務部矯正署臺南看守所（下稱臺南看守所），９６年８月２１日再移送法務部矯正署東成技能訓練所（下稱東成技訓所），執行感訓處分，迄９８年１月２３日感訓處分因大法官解釋違憲廢止。

上述受刑人執行感訓處分期間共計５２２日及羈押１１日，受刑人聲請折抵本案刑期獲准，並經臺南地檢署檢察官換發１０１年執更壬字第１７號之２執行指揮書確定在案。

惟臺南地檢署檢察官再換發１０１年度執更壬字第１７號之３執行指揮書，其備註欄⒋記載：「本案依臺東地檢１０４.５.６東檢玉丙９９執緝１８６字第７０４３號感訓期間不得折抵本案有期徒刑函辦理。」

涉嫌執行不當。

㈢受刑人依法聲請感訓折抵刑期，案經臺灣臺東地方法院檢察署（下稱臺東地檢署）１０４年２月２５日東檢玉丙９９執緝１８６字第２９３７號函說明二：「查受刑人於本署９９年執緝字第１８６號曾受感訓處分於９６年８月２１日起至９８年１月２３日（檢肅流氓條例廢止）為止，合計５２２日，按９８年１月２１日總統華總一義字第○○○○○○○○○○○號函示（刑罰執行手冊第７３頁）及法務部９２年６月５日法檢字第○○○○○○○○○○號函，其留置、感訓均得折抵有期徒刑。

故本件感訓期間應予折抵有期徒刑。

」按刑事訴訟法一事不再理原則，本案即經臺東地檢署准予感訓折抵刑期，臺南地檢署１０１年執更壬字第１７號之２已依法換發執行指揮書，此項行政處分如同確定之判決，同一事實，本來不得再就該案件有所爭執，否則有違法安定性之要求，臺南地檢署檢察官１０１年執更壬字第１７號之３執行指揮書顯然執行不當，違背法令。

㈣受刑人於９６年８月１０日因感訓處分未到案通緝，受刑人被捕同時搜出槍１支，本案先經臺南地檢署檢察官偵查受刑人持有槍枝罪，羈押於臺南看守所１１日後，再移送執行感訓處分，為此，受刑人所犯感訓處分及本案槍枝罪係同一偵審案件。

按同一偵審程序中羈押日數可折抵另罪之見解，業經法務部迭於７８年９月５日法檢字第１５６０７號、８９年７月６日法檢字第００１５０８號及９３年１０月２１日法檢字第○○○○○○○○○○號函中採取「被告犯數罪，而於同一案偵審，偵審中僅以其中一罪名羈押（受刑人先執行感訓處分）。

因係利用同一偵審程序，同時偵審另罪（受刑人另罪即是本案），為受刑人利益計，所謂本案之羈押，應認為包括另罪在內，其羈押日數可全部折抵另罪刑期。」

此見解，臺灣高等法院檢察署刑罰執行手冊第二章第二節第二款亦同此規定。

㈤據上所述，受刑人於９６年８月１０日因感訓處分及持有槍枝被捕，當時若先以本案羈押，而不先執行感訓處分，９８年１月２３日檢肅流氓條例廢止，受刑人即無再執行感訓處分之可能，為此，受刑人自９６年８月２１日起至９８年１月２３日執行感訓處分，合計５２２日及本案羈押日數１１日，應依法折抵本案刑期，方符合法治公平正義原則。

臺南地檢署１０１年執更壬字第１７號之３執行指揮書不准感訓期間折抵刑期，顯然不當，違背法令，爰依刑事訴訟法第四百八十四條規定聲明異議，准予裁定受刑人執行感訓處分期間及羈押日數，應予折抵刑期云云。

二、經查：㈠按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第四百八十四條定有明文。

所謂「檢察官指揮執行不當」，係指就刑之執行或其方法違背法令，或雖非違法而因處置失當，致受刑人蒙受重大不利益者而言。

㈡次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。

又刑法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之，刑法第十一條前段亦定有明文。

次按檢肅流氓條例業於９８年１月２１日公布廢止，廢止前檢肅流氓條例第二十一條第一項規定：「受裁定感訓處分之流氓行為，同時觸犯刑事法律者，經判決有罪確定，其應執行之有期徒刑、拘役或保安處分，與感訓期間，相互折抵之，其折抵以感訓處分１日互抵有期徒刑、拘役或保安處分１日」。

經比較後，依廢止前之規定，受刑人可以感訓處分期間折抵刑期，顯較有利於受刑人，則應依刑法第二條第一項前段，適用廢止前檢肅流氓條例第二十一條第一項規定，判斷受刑人是否符合以感訓處分期間折抵刑期之要件。

又按受裁定感訓處分之流氓行為，同時觸犯刑事法律者，經判決有罪確定，其應執行之有期徒刑、拘役或保安處分，與感訓期間，相互折抵之，其折抵以感訓處分１日互抵有期徒刑、拘役或保安處分１日，廢止前檢肅流氓條例第二十一條第一項定有明文。

故如流氓行為，雖經裁定感訓處分確定，但此部分犯行未經法院判決有罪確定，即不符合相互折抵之要件，自不得相互折抵之。

從而，廢止前檢肅流氓條例第二十一條刑期折抵之規定，僅限於受裁定感訓處分之流氓行為，與同時觸犯刑事法律之行為屬於同一事實或有修正前刑法第五十五條及第五十六條裁判上一罪之情形，經判決有罪確定，其應執行之有期徒刑、拘役或保安處分，始得與感訓期間相互折抵之（最高法院９３年度台非字第４號、９４年度台抗字第１３３號、９９年度台抗字第１３９號裁判意旨參照）。

三、次查：㈠本件聲明異議人即受刑人廖重惠前因檢肅流氓條例案件，經臺南地院治安法庭以９５年度感裁字第３５號裁定聲明異議人交付感訓處分，聲明異議人不服，提起抗告，經本院治安法庭於９６年２月２７日以９５年度感抗字第５７號裁定抗告駁回確定，聲明異議人嗣於９６年８月１０日留置流氓入臺南看守所，９６年８月２１日因感訓處分送東成技訓所，直至９８年１月２３日因檢肅流氓條例廢止出監；

又聲明異議人因犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之寄藏手槍罪罪，經臺東地方法院以９７年度訴字第２９５號判決處有期徒刑６年，併科罰金１０萬元，聲明異議人不服，提起上訴，經花蓮高分院以９８年度上訴字第３２０號判決上訴駁回，聲明異議人仍不服，提起上訴，經最高法院認其上訴違背法律上之程式，以９９年度台上字第１７６８號判決駁回上訴確定，聲明異議人於９９年１０月１２日入監執行，聲明異議人復因犯恐嚇罪，經本院以１００年度上易字第４９３號判決確定處有期徒刑４月，上開二罪嗣經本院以１００年度聲字第１１１５號裁定定應執行有期徒刑６年２月確定在案，並由臺南地檢署檢察官以１０１年度執更壬字第１７號執行指揮書指揮執行，該署檢察官嗣後註銷前開指揮書，改以１０１年度執更壬字第１７號之２執行指揮書執行後，再於１０４年５月７日註銷該指揮書，改以１０１年度執更壬字第１７號之３執行指揮書執行在案等情，有前開臺南地院及本院裁定、花蓮高分院、最高法院及本院刑事判決、臺南地檢署檢察官執行指揮書及聲明異議人之臺灣高等法院被告前案紀錄表各１份在卷可稽。

㈡聲明異議人主張伊於９６年８月１０日因本案持有槍枝罪被捕同時，因另案感訓處分待執行，持有槍枝罪先經臺南地檢署檢察官偵查，並自９６年８月１０日迄９６年８月２１日羈押於臺南看守所，９６年８月２１日再移送東成技訓所執行感訓處分，迄９８年１月２３日感訓處分因大法官解釋違憲廢止，伊執行感訓處分期間共計５２２日及羈押１１日，前聲請折抵本案刑期獲准，並經臺南地檢署檢察官換發１０１年執更壬字第１７號之２執行指揮書，惟臺南地檢署檢察官再換發１０１年度執更壬字第１７號之３執行指揮書，其備註欄⒋記載：「本案依臺東地檢１０４.５.６東檢玉丙９９執緝１８６字第７０４３號感訓期間不得折抵本案有期徒刑函辦理。」

違反一事不再理原則，顯然執行不當，違背法令云云。

查聲明異議人於９４年５月１６日、９４年８月２５、２６、３０日、９４年９月５、１０日、９５年３月中旬某日、９５年４月１０、２３日，動輒白吃白喝，恐嚇及毀損被害人財物，以強暴脅迫手段敲詐勒索、要脅滋事、欺壓善良，其所為具有「不特定性」、「積極侵害性」及「慣常性」之特徵，確足以嚴重破壞社會秩序而有危害他人生命、身體、財產之習慣，經臺南地院治安法庭審酌後認定聲明異議人前開行為應屬廢止前檢肅流氓條例第二條第三款、第五款及同條例施行細則第五條明定之流氓非行，而裁定聲明異議人應交付感訓確定；

另聲明異議人於９６年７月底某日受友人徐開喜所託，將林新龍所遺落之具殺傷力之捷克ＣＺ廠製７５Ｂ型９ｍｍ制式半自動手槍１把（槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號，彈匣內有９ｍｍ制式子彈３顆、非制式子彈６顆），藏放於聲明異議人向方太平借住之臺南市○區○○路○段○○巷○○號處所之沙發座墊下，迨於９６年８月１０日中午１２時５５分許，徐開喜等人尚未取回時，即為警持搜索票在上開地址執行搜索，並於沙發坐墊下查扣前揭手槍１把（彈匣內有９ｍｍ制式子彈３顆、非制式子彈６顆），經臺東地院審理後認定聲明異議人前開行為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之寄藏手槍罪、同條例第十二條第四項之寄藏子彈罪，聲明異議人以一寄藏行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之寄藏手槍罪處斷，乃判決處有期徒刑６年，併科罰金１０萬元；

聲明異議人再於９８年９月初某日受陳英哲委託，持曾華俊所開發之本票５紙，前往曾華俊之父曾國哲住處催討債務，並於遭拒後以將加惡害於曾華俊之言詞進行恫嚇，嗣曾國哲轉知曾華俊，使之心生畏懼而致生危害於其身安全，並對社會治安行為形成危險，經臺南地院審理後認定聲明異議人前開行為係犯刑法第三百零五條之恐嚇罪，乃判決處有期徒刑４月等情，有臺南地院治安法庭９５年度感裁字第３５號、９６年度感裁執字第２５號、本院治安法庭９５年度感抗字第５７號裁定、花蓮高分院９８年度上訴字第３２０號、最高法院９９年度台上字第１７６８號、本院１００年度上易字第４９３號刑事判決及聲明異議人之臺灣高等法院前案紀錄表各１份附卷可稽。

準此，聲明異議人前開流氓案件及寄藏槍枝、恐嚇案件之犯罪時間、手法等要件，均有所殊異，顯非同一事實甚明，且聲明異議人之非法受寄藏而持有槍枝行為係於９６年７月底某日才開始，恐嚇犯行則係於９８年９月初某日為之，均與前開流氓行為之犯罪時間前後相距數年，時間並非密接，且所犯罪名亦非相同，尚難論以修正前刑法第五十六條之連續犯；

另聲明異議人非因該流氓行為而另觸犯前開刑事法律，亦難認二者間有何方法、結果之牽連關係，而與修正前刑法第五十五條關於牽連犯之規定要件不符。

是聲明異議人前開流氓犯行及寄藏槍枝、恐嚇犯行既均非同一事實，亦無修正前刑法第五十五條關於牽連犯、或第五十六條關於連續犯之裁判上一罪情形，依上開說明，聲明異議人因前開流氓行為執行感訓處分之期間，自不得折抵前開寄藏槍枝、恐嚇等案件之刑期。

㈢又聲明異議人於９６年８月１０日至９６年８月２０日止，共計１１日，留置流氓入臺南看守所，嗣於９６年８月２１日因感訓處分送東成技訓所，直至９８年１月２３日因檢肅流氓條例廢止出監，共計５２２日。

臺東地檢署前於１０４年２月２５日以東檢玉丙９９執緝１８６字第２９３７號函，認聲明異議人之本件感訓期間應予折抵有期徒刑，經臺南地檢署檢察官於１０４年４月１６日註銷前發同案指揮書，換發１０１年度執更壬字第１７號之２執行指揮書，於「羈押及折抵日數」欄記載：「感訓自９６.８.２１至９８.０１.２３止計５２２日予以折抵。

留置自９６.８.１０至９６.８.２０止計１１日予以折抵。」

，嗣臺東地檢署以１０４年５月６日東檢玉丙９９執緝１８６字第７０４３號函予臺南地檢署及聲明異議人，該函文說明二、記載：「查受刑人感訓處分之流氓行為犯罪日期為９４年５月１６日至９５年４月２３日，本案槍砲等罪之犯罪日為９６年７月底至９６年８月１０日及９８年９月初某日，故感訓期間不得折抵本案有期徒刑。」

臺南地檢署檢察官即於１０４年５月７日註銷前發１０１年度執更壬字第１７號之２執行指揮書，換發１０１年度執更壬字第１７號之３執行指揮書，於「羈押及折抵日數」欄記載：「無」，於「備註」欄⒋記載：「本案依臺東地檢１０４.５.６東檢玉丙９９執緝１８６字第７０４３號感訓期間不得折抵本案有期徒刑函辦理。」

有東成技訓所東訓所總名字第１１４２號出所證明書、臺東地檢署前開函文、臺南地檢署檢察官前開執行指揮書及聲明異議人之臺灣高等法院前案紀錄表等件在卷可憑。

查聲明異議人前開流氓犯行及寄藏槍枝、恐嚇犯行均非同一事實，亦無修正前刑法第五十五條關於牽連犯、或第五十六條關於連續犯之裁判上一罪情形，聲明異議人因前開流氓行為執行感訓處分之期間，自不得折抵前開寄藏槍枝、恐嚇案件之刑期等情，已如前述，則臺東地檢署前開１０４年２月２５函文認聲明異議人之本件感訓期間應予折抵有期徒刑，應有違誤，臺東地檢署嗣於前開１０４年５月６日函文說明二、所為之記載，始為適法，是臺南地檢署檢察官於１０４年５月７日註銷前發１０１年度執更壬字第１７號之２執行指揮書，換發１０１年度執更壬字第１７號之３執行指揮書，於羈押及折抵日數欄記載：「無」，於「備註」欄⒋記載：「本案依臺東地檢１０４.５.６東檢玉丙９９執緝１８６字第７０４３號感訓期間不得折抵本案有期徒刑函辦理。」

經核於法並無不合。

㈣「一事不再理」固為程序法之共通原則，該項原則旨在維持法之安定性，禁止當事人就已經實體裁判之事項，再以同一理由漫事爭執。

惟按執行裁判由為裁判法院之檢察官指揮之；

又指揮執行，應以指揮書附具裁判書或筆錄之繕本或節本為之，分別為刑事訴訟法第四百五十七條第一項前段、第四百五十八條前段所明定，是檢察官自有權製作執行指揮書，從而如執行指揮書內容有所變動或具有其他變更之情事，自可註銷，另以適當之執行指揮書執行之，此從上開規定觀之自不待言。

準此，檢察官所核發之執行指揮書顯非屬實體裁判之事項，即無一事不再理原則之適用，檢察官可依指揮執行裁判當時之情形，若有指揮書內容應予變更之事由，檢察官依法可將前發之執行指揮書註銷，另以適當之執行指揮書執行之。

依上開所述，臺南地檢署檢察官於１０４年５月７日註銷前發１０１年度執更壬字第１７號之２執行指揮書，換發１０１年度執更壬字第１７號之３執行指揮書，除並無違誤外，亦未有違反一事不再理原則情形。

綜此，聲明異議人以上開理由主張臺南地檢署檢察官換發１０１年度執更壬字第１７號之３執行指揮書，於備註欄⒋之記載違反一事不再理原則，顯然執行不當，違背法令云云，殊無可取。

㈤聲明異議人另主張伊於９６年８月１０日因感訓處分未到案通緝，被捕同時搜出槍１支，先經臺南地檢署檢察官偵查伊持有槍枝罪，羈押於臺南看守所１１日後，再移送執行感訓處分，伊所犯感訓處分及本案槍枝罪係同一偵審案件，同一偵審程序中羈押日數應可折抵另罪，伊執行感訓處分期間及羈押日數，應予折抵刑期云云。

查聲明異議人於９６年８月１０日至９６年８月２０日止，共計１１日，留置流氓入法務部矯正署臺南看守所，嗣於９６年８月２１日因感訓處分送東成技訓所，直至９８年１月２３日因檢肅流氓條例廢止出監，共計５２２日，及聲明異議人前開流氓犯行及寄藏槍枝、恐嚇犯行均非同一事實，亦無修正前刑法第五十五條關於牽連犯、或第五十六條關於連續犯之裁判上一罪情形，聲明異議人因前開流氓行為執行感訓處分之期間，自不得折抵前開寄藏槍枝、恐嚇案件之刑期等情，均已如前述，是聲明異議人於移送東成技訓所前留置於法務部矯正署臺南看守所之１１日，依法即不得折抵聲明異議人所犯前開寄藏槍枝、恐嚇案件之刑期，臺南地檢署檢察官於１０４年５月７日註銷前發１０１年度執更壬字第１７號之２執行指揮書，換發１０１年度執更壬字第１７號之３執行指揮書，於羈押及折抵日數欄記載：「無」，亦無違誤，聲明異議人以上開理由主張伊執行感訓處分期間及羈押日數，應予折抵刑期云云，洵非可採。

㈥綜上所述，臺南地檢署檢察官以本院１００年度聲字第１１１５號刑事確定裁定為據，依臺東地檢署前開１０４年５月６日東檢玉丙９９執緝１８６字第７０４３號函說明二、所為之記載，註銷前發１０１年度執更壬字第１７號之２執行指揮書，改以１０１年度執更壬字第１７號之３執行指揮書指揮執行，其「羈押及折抵日期」「備註」欄⒋之記載經核均無違誤，聲明人對此聲明異議，即非有據。

從而，聲明人之聲明異議，核無理由，應予駁回。

四、據上論斷，依刑事訴訟法第四百八十六條，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
刑事第一庭 審判長法 官 葉居正
法 官 蔡長林
法 官 陳義仲
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 劉素玲
中 華 民 國 104 年 8 月 27 日