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臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 104年度聲字第817號
聲 明 人 林秋合
即 受刑人
上列聲明人因毒品危害防制條例案件，對於臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官之指揮執行（檢甲字第0000000000號）及臺灣雲林地方法院檢察署檢察官執行之指揮（雲檢銘自104執聲他305字第15461號、雲檢銘木104執聲他476字24410號）聲明異議，本院裁定如下：
主 文
異議駁回。
理 由
一、異議意旨以：1、聲明人前所犯數罪中，附表編號1 、2 為最早判決確定之案 件，附表編號3 之犯罪日期經更正後為93年7 月28日至93年 11月25日，編號4 之犯罪日期為93年9 月8 日，編號5 、6 犯罪日期為93年10月至94年1 月29日，附表編號1 至4 之罪 係裁判確定前所犯，符合併合處罰之案件，有二裁判以上， 應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑。
附表編號5 、6 因係屬接續執行案件且為得易科罰金之罪， 聲明人就附表編號5 、6 案件聲請易科罰金。
2、刑法第51條之數罪併罰，應以合於同法第50條之規定為前提 ，而第50條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為要件，若 於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確 定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第51條所 列各款，定其應執行之刑。
次按被告一再犯罪，經受諸多科 刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，乃指首先確定之科 刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，在該日 期之前所犯各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之 刑，在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑 之餘地。
惟在該日期之後所犯之罪，倘另符合數罪併罰者， 仍得依前述法則處理，數罪併罰既有上揭基準可循，自無許 法院任擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執 行刑之理。
聲明異議人於104年5月8日具狀聲請就附表所示之 罪定應執行之刑，惟依臺灣高等法院臺南分院檢察署（下稱 臺南高分檢）檢甲字第0000000000號函並不准辦理。
聲明人 另於104年5月26日具狀向臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲 林地檢署）聲請但該署雲檢銘自104執聲他305字第15461號、 104年7月27日雲檢銘木104執聲他476字24410號等函，亦未獲 檢察官依法處理或處置失當，致聲明人蒙受重大不利益，且 請求係在刑之執行中，依最高法院100年度台抗字第968號裁 判意旨，請准聲明異議人之請求，以資救濟等語。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。
所謂「檢察官指揮執行不當」，係指就刑之執行或其方法違背法令，或雖非違法而因處置失當，致受刑人蒙受重大不利益者而言。
而刑法第51條之數罪併罰，應以合於同法第50條之規定為前提，而第50條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第51條所列各款，定其應執行之刑（最高法院18年上字第1360號、32年非字第63號判例參照）。
又數罪併罰有二裁判以上者，固得依刑法第51條之規定定其應執行之刑，但須以裁判確定前為前提，又倘若被告先後犯甲、乙、丙三罪，而甲罪係在乙罪裁判確定前所犯，甲、乙兩罪均經判決確定，並已定其應執行之刑，則丙罪雖在乙罪裁判確定前所犯，但因其在甲罪裁判確定之後，且乙罪既已與甲罪合併定其應執行刑，則丙罪即不得再與乙罪重複定其應執行之刑，換言之，丙罪祇能單獨執行（最高法院91年度台非字第316號、85年度台非字第17號裁判要旨、臺灣高等法院暨所屬法院101年法律座談會刑事類提案第3號決議參照）。
三、聲明人所犯如附表所示之罪，經臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）、本院及最高法院分別判決確定處如附表所示之刑，其中所犯如附表編號1 、2 及4 、5 、6 所示之罪刑，前經本院以93年度上訴字第485 號判決及雲林地院以101 年度聲減字第1 號裁定，分別定應執行有期徒刑10月及9 年11月確定，聲明人於94年4 月13日入監執行所犯如附表所示之罪，於101 年10月24日因縮短刑期假釋出監，並付保護管束，該保護管束嗣於104 年9 月1 日被撤銷等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、如附表所示之判決及雲林地院101 年度聲減字第1 號裁定等件附卷可稽。
四、聲明人主張臺南高分檢檢甲字第0000000000號，及雲林地檢署雲檢銘自104執聲他305字第15461號、104年7月27日雲檢銘木104執聲他476字24410號函覆聲明人不得定應執行刑等有關刑之執行不當，因認檢察官未依法處理或處置失當乙節，經本院依其聲明向臺南高分檢及雲林地檢署調閱前開卷宗，依臺南高分檢104年5月13日檢甲字第0000000000號函之說明：聲明人104年5月8日聲請狀聲請就附表編號1、2、3所示之罪，及不知案號之吸食一級毒品罪1年、吸食毒品罪6月等罪予以減刑，並與附表編號4所示之罪定其應執行之刑，該署乃將原狀隨函附送雲林地檢署依法辦理逕復，如合於減刑並定應執行刑，而應由該署檢察官聲請者，請雲林地檢署檢送有關資料到該署核辦等語，有臺南高分檢前開函稿在卷可憑，足見臺南高分檢並未不准聲明人之聲請，而係請雲林地檢署對聲明人之前開聲請狀依法辦理逕復，故臺南高分檢104年5月13日檢甲字第0000000000號函並無違法或不當。
又參諸雲林地檢署104年5月26日雲檢銘自104執聲他305字第15461號函文之主旨係認聲明人聲請就該署94年度執字第304、1243號，95年度執字第1821號及97年度執他字第710號案（即附表編號1至6所示之罪）定應執行刑乙案，因不符合規定，無法辦理。
該函並說明：「一、復台端104年5月8日聲請狀。
二、刑法第50條規定，『裁判確定前』犯數罪者，併合處罰之。
台端所犯之本署94年度執字第304號案係於93年8月24日確定，然94年度執字第1243號案之犯罪時間在93年10月某日至94年1月29日，95年度執字第1821號案之犯罪時間在93年7月28日至94年11月25日，97年度執他字第710號案之犯罪時間在93年9月8日，均在前案判決確定後所犯，依規定不得定應執行刑。
三、另94年度執字第1243號案之確定日期為94年6月6日，95年度執字第1821號案之犯罪時間在93年7月28日至94年11月25日，亦在前案判決確定後所犯，依規定不得定應執行刑。」
等情，有雲林地檢署前開函文、臺南高分檢104年5月13日檢甲字第0000000000號函及所檢送之聲明人104年5月8日聲請狀等件附卷可參。
而聲明人所犯附表編號1之罪（即雲林地檢署94年度執字第304號案）係於93年7月22日確定【該罪為不得上訴第三審法院之案件，聲明人誤向最高法院提起上訴，經最高法院以94年度台上字第83號判決駁回上訴，應以第二審法院判決之日為本件判決確定日期】，附表編號2所示之罪（即雲林地檢署94年度執字第304號案）係於93年8月24日確定【聲明人於上訴期間屆滿後始提起上訴，經最高法院以94年度台上字第83號判決駁回上訴，應以第二審判決上訴期間屆滿之日為本件判決確定日期】，附表編號3（即雲林地檢署95年度執字第1821號案）所示之罪犯罪日期經雲林地院於104年6月2日以95年度訴字第329號裁定更正為93年7月前某日至93年11月25日，有最高法院94年度台上字第83號、本院93年度上訴字第485號刑事判決及雲林地院前揭刑事裁定各1份在卷可稽。
雲林地檢署104年5月26日雲檢銘自104執聲他305字第15461號函未察及此，就附表編號1所示之罪之判決確定日期及附表編號3所示之罪之犯罪日期所為認定固有違誤，然附表編號3至6所示之罪（即雲林地檢署94年度執字第1243號案）之犯罪日期分別為93年7月前某日至93年11月26日、93年9月8日、93年10月底某日至94年1月29日、94年1月29日，均在附表編號1所示之罪判決確定後所犯，依刑法第50條規定，聲明異議人不得就此聲請合併定應執行刑，是聲明異議人以其所犯如附表編號1至6所示之罪合於刑法第50條、第53條之規定為由，請求應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行刑乙節，於法未合。
準此，雲林地檢署104年5月26日雲檢銘自104執聲他305字第15461號函就附表編號1所示之罪之判決確定日期及附表編號3所示之罪之犯罪日期所為認定縱有違誤，然該署仍無法依聲明人之前開聲請為辦理，故縱雲林地檢署104年5月26日雲檢銘自104執聲他305字第15461號函有所違誤，並未使聲明異議人蒙受不利益，該署檢察官之指揮執行即無不當。
五、另雲林地檢署104年8月24日雲檢銘木104執聲他476字24410號函係說明及函覆聲明人104年7月27日刑事聲請狀，聲明異議人就所犯如附表編號1至4所示之罪聲請定應執行刑乙事，因案業已執行完畢無法辦理，有雲林地檢署前開函文附卷可參。
惟聲明人於94年4月13日入監執行所犯如附表所示之罪，於101年10月24日因縮短刑期假釋出監，並付保護管束，該保護管束嗣於104年9月1日被撤銷，已如前開所述，是聲明人應尚未執行完畢，雲林地檢署上開函文所稱「因案業已執行完畢」固有未合。
然附表編號4所示之罪前既已與編號5、6所示之罪經雲林地院101年度聲減字第1號裁定定執行刑，揆諸上開最高法院判例意旨、裁判要旨及臺灣高等法院暨所屬法院101年法律座談會決議，聲明人以其所犯如附表編號4所示之罪與編號1、2、3所示之罪合於刑法第50條、第53條之規定為由，聲請應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行刑乙節，亦於法不合。
故雲林地檢署104年8月24日雲檢銘木104執聲他476字24410號函之違誤，並未使聲明異議人蒙受不利益，該署檢察官之指揮執行亦無不當。
六、綜上所述，臺南高分檢104年5月13日檢甲字第0000000000號函並無違法或不當之處，雲林地檢署104年5月26日雲檢銘自104執聲他305字第15461號、104年8月24日雲檢銘木104執聲他476字24410號函雖有違誤，然未使聲明人蒙受不利益，該署檢察官之指揮執行即均無不當，異議為無理由，應予駁回。
七、依刑事訴訟法第486條裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 30 日
刑事第一庭 審判長法 官 葉居正
法 官 蔡長林
法 官 黃崑宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 徐振玉
中 華 民 國 104 年 11 月 30 日
附表：
┌─────┬──────────────┬──────────────┬─────────────┐
│編 號│ 1 │ 2 │ 3 │
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│罪 名│連續施用第二級毒品罪 │連續施用第一級毒品罪 │連續行使偽造私文書罪 │
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│宣 告 刑│有期徒刑4月 │有期徒刑8月 │有期徒刑6月 │
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│犯 罪│91年9月初某日起至92年9月13日│91年9月初某日起至92年9月13日│93年7月前某日、93年7月28日│
│日 期│晚間8時止 │晚間8時止 │、93年9月6、10、14日、93年│
│ │ │ │11月25、26日 │
├─────┼──────────────┼──────────────┼─────────────┤
│ 偵查機關 │雲林地檢92年毒偵緝字第100 號│雲林地檢92年毒偵緝字第100 號│雲林地檢94年偵字第1002號 │
│ 年度案號 │、92年毒偵字第1199號 │、92年毒偵字第1199號 │ │
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│最│法 院│臺灣高等法院臺南分院 │臺灣高等法院臺南分院 │臺灣雲林地方法院 │
│後├───┼──────────────┼──────────────┼─────────────┤
│事│案 號│93年度上訴字第485號 │93年度上訴字第485號 │95年度訴字第329號 │
│實├───┼──────────────┼──────────────┼─────────────┤
│審│判 決│93年7月22日 │93年7月22日 │95年6月12日 │
│ │日 期│ │ │ │
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│確│法院 │臺灣高等法院臺南分院 │臺灣高等法院臺南分院 │臺灣雲林地方法院 │
│定├───┼──────────────┼──────────────┼─────────────┤
│判│案 號│93年度上訴字第485號 │93年度上訴字第485號 │95年度訴字第329號 │
│決├───┼──────────────┼──────────────┼─────────────┤
│ │判決確│93年7月22日 │93年8月24日 │95年6月29日 │
│ │定日期│ │ │ │
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│備註 │雲林地檢94年度執字第304號（ │雲林地檢94年度執字第304號（ │雲林地檢95年度執字第1821號│
│ │編號1、2前曾定執行刑為有期徒│編號1、2前曾定執行刑為有期徒│ │
│ │刑10月） │刑10月） │ │
└─────┴──────────────┴──────────────┴─────────────┘
┌─────┬──────────────┬──────────────┬─────────────┐
│編 號│ 4 │ 5 │ 6 │
├─────┼──────────────┼──────────────┼─────────────┤
│罪 名│販賣第一級毒品 │連續施用第一級毒品 │施用第二級毒品 │
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│宣 告 刑│有期徒刑9年6月 │有期徒刑1年，減刑為有期徒刑6│有期徒刑6月，減刑為有期徒 │
│ │ │月。 │刑3月。 │
├─────┼──────────────┼──────────────┼─────────────┤
│犯 罪│93年9月8日 │93年10月底某日至94年1月29日 │94年1月29日 │
│日 期│ │上午某時止 │ │
├─────┼──────────────┼──────────────┼─────────────┤
│ 偵查機關 │雲林地檢93年度核退偵字第300 │雲林地檢94年毒偵字第277號 │雲林地檢94年毒偵字第277號 │
│ 年度案號 │號、94年度偵字第661號 │ │ │
├─┬───┼──────────────┼──────────────┼─────────────┤
│最│法 院│臺灣高等法院臺南分院 │臺灣雲林地方法院 │臺灣雲林地方法院 │
│後├───┼──────────────┼──────────────┼─────────────┤
│事│案 號│97年度重上更(三)字第108號 │94年度訴字第334號 │94年度訴字第334號 │
│實├───┼──────────────┼──────────────┼─────────────┤
│審│判 決│97年5月21日 │94年5月24日 │94年5月24日 │
│ │日 期│ │ │ │
├─┼───┼──────────────┼──────────────┼─────────────┤
│確│法院 │最高法院 │臺灣雲林地方法院 │臺灣雲林地方法院 │
│定├───┼──────────────┼──────────────┼─────────────┤
│判│案 號│97年度台上字第4135號 │94年度訴字第334號 │94年度訴字第334號 │
│決├───┼──────────────┼──────────────┼─────────────┤
│ │判決確│97年8月28日 │94年6月6日 │94年6月6日 │
│ │定日期│ │ │ │
├─────┼──────────────┼──────────────┼─────────────┤
│備註 │雲林地檢97年度執他字第710號 │雲林地檢94年度執字第1243號 │雲林地檢94年度執字第1243號│
│ │（編號4、5、6前曾定執行刑為 │（編號4、5、6前曾定執行刑為 │（編號4、5、6前曾定執行刑 │
│ │有期徒刑9年11月） │有期徒刑9年11月） │有期徒刑9年11月） │
└─────┴──────────────┴──────────────┴─────────────┘
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