臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,104,聲,854,20151130,1

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 104年度聲字第854號
異 議 人
即 受刑人 林明搌
上列聲明異議人因偽造文書案件，對於臺灣臺南地方法院檢察署檢察官中華民國104 年9 月23日以南檢文申104 執聲他952 字第61863 號函不准異議人聲請定易科罰金折算標準之執行指揮，聲明異議，本院裁定如下：

主 文

異議駁回。

理 由

一、異議意旨略以：㈠異議人即受刑人林明搌因犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪，經本院於民國101 年8 月22日，以101 年度上訴字第619 號刑事判決判處有期徒刑6 月，並與被告同案毀損他人建築物罪（判處有期徒刑2 年2 月），合併定應執行有期徒刑2 年6 月。

異議人不服提起上訴，經最高法院於101 年12月11日以101 年度台上字第6247號判決駁回上訴。

檢察署檢察官遂發出指揮書，執行有期徒刑2 年6 月。

㈡異議人後另因犯行使偽造私文書罪、公司法第19條第2項之非法以公司名義營業罪，經臺灣臺南地方法院於104 年5 月14日，以103 年度訴緝字第60、61號刑事判決分別判處有期徒刑5 月、2 月，如易科罰金，均以新臺幣（下同）1000元折算1 日，應執行有期徒刑6 月，如易科罰金，以1000元折算1 日，該判決因異議人未提起上訴，而於104 年7 月6 日確定。

㈢異議人以刑法第50條於102 年1 月23日修正，增訂但書為理由，向臺灣臺南地方法院檢察署檢察官聲請就上開第㈠項所犯行使偽造私文書罪部分，與上揭第㈡項所犯行使偽造私文書罪、公司法第19條第2項之非法以公司名義營業罪，向法院聲請定應執行刑，並諭知易科罰金之折算標準，經檢察官提出聲請後，臺灣臺南地方法院於104 年8 月31日以104 年度聲字第1388號裁定駁回檢察官定應執行刑之聲請，其裁定意旨認異議人所犯第㈠項行使偽造私文書罪部分，因未諭知易科罰金之折算標準，自無從與上開第㈡項所列之罪定應執行刑，而異議人所犯第㈠項行使偽造私文書罪之最後事實審法院既為臺灣高等法院臺南分院，聲請人即不得再向臺灣臺南地方法院聲請，故聲請人誤向無管轄權之臺灣臺南地方法院聲請諭知易科罰金折算標準，於法自有未合，應予駁回。

㈣上開臺灣臺南地方法院104 年度聲字第1388號裁定，因檢察官並未抗告而告確定。

是異議人依該裁定意旨，復具聲請狀向臺灣臺南地方法院檢察署執行科聲請先向臺灣高等法院臺南分院就上揭異議人所犯第㈠項行使偽造私文書罪判處有期徒刑6 月部分，因係修法前之判決，未論知易科罰金之折算標準，應參照刑事訴訟法第477條第1項之規定與法理，聲請定易科罰金之折算標準後，再與上揭第㈡項異議人所犯行使偽造私文書罪、公司法第19條第2項之非法以公司名義營業罪，向臺灣臺南地方法院聲請定應執行刑。

詎臺灣臺南地方法院檢察署竟以104 年9 月23日南檢文申104 執聲他952字第61863 號函覆：「台端所涉犯行使偽造文書罪之時間係在民國96、97年間，且在101 年12月6 日判決確定，係於102 年1 月23日即刑法第50條修正公佈施行前，依法務部102年1 月31日法檢字第00000000000 號函釋，法院就得否易科罰金不同之數罪，已定應執行刑確定者，因係依有效之法律所為之判決，故若受刑人再依新修正刑法第50條，請求重新定應執行刑或請求就其中得易科罰金之罪易科罰金，均應駁回請求，故台端所請礙難准許。」

等語（見本院卷第33頁），而駁回請求，此顯然違背上開已確定之臺灣臺南地方法院104 年度聲字第1388號裁定意旨，致受刑人蒙受重大不利益，自應認係檢察官執行之指揮為不當，而依刑事訴訟法第484條之規定聲明異議。

二、按刑法第2條第1項關於新舊法比較適用之規定，係指被告行為後法律有變更，法院於為裁判時，就行為時之法律與中間法及裁判時之法律比較適用之準據法，至於法院所為裁判確定後，縱法律有變更，檢察官於指揮執行時，除法律另有規定，如刑法第2條第3項、刑法施行法第6條之1 等情形，應從其規定者外，仍應按原確定裁判主文所記載之意旨及裁判所適用之法律執行，並不生所謂新舊法比較適用，或是否依新法規定執行問題。

又依修正前刑法第41條、第50條之規定，數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載（司法院釋字第144 號、第679 號解釋、最高法院102 年度台抗字第1133號裁定意旨參照）。

三、異議人即受刑人林明搌所犯上開異議意旨㈠之行使偽造私文書罪與毀損他人建築物罪二罪，既經法院判處罪刑，並定應執行刑有期徒刑2 年6 月確定在案，除原確定判決有違背法令或未及審酌刑法第50條但書修正之情形，經依循救濟程序，排除原經確定之2 年6 月有期徒刑應執行刑外，僅得依照原確定判決執行，揆諸上揭司法院解釋及最高法院裁定意旨，自不生所謂新舊法比較適用，或是否依新法規定執行問題。

本案檢察官依原確定判決執行有期徒刑2 年6 月，未准許異議人就前所犯行使偽造私文書罪單獨聲請定易科罰金之折算標準，於法並無違誤。

四、末按刑法第50條於102 年1 月23日增訂但書，規定「但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」

，並增訂第2項「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」

。

允許於該條第1項但書情形，受刑人得請求檢察官聲請定應執行刑者。

依此規定，若得併罰之數罪中，有得易科罰金與不得易科罰金之罪，被告得請求檢察官聲請定應執行刑。

反之，當事人亦得不請求定執行刑，而仍分別執行得易科罰金以及不得易科罰金之罪。

此項法律之變更既然影響被告刑罰之內容，為刑罰法令之變更，自屬刑法第2條所定「法律有變更」，依照該條規定，自應依從舊從輕原則，定其應適用之法律。

本件異議人所犯上開異議意旨㈠之行使偽造私文書罪及毀損他人建築物罪、異議意旨㈡之行使偽造私文書罪及非法以公司名義營業罪，依上揭修正刑法第50條之規定，異議人得請求檢察官聲請定應執行刑，亦得不請求定執行刑（刑法第50條第2項參照），惟異議人就異議意旨㈠與㈡所列之罪請求檢察官聲請合併定應執行刑，於法固屬有據（按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之），然檢察官尚不得單獨將異議意旨㈠，就異議人其中所犯處有期徒刑6 月得易科罰金之行使偽造私文書罪，聲請與異議意旨㈡之二罪定應執行刑，如檢察官就異議意旨㈠二罪中之行使偽造私文書罪，單獨向本院聲請定易科罰金之折算標準，本院亦礙難准許，理由已如上所述。

是臺灣臺南地方法院以104 年度聲字第1388號裁定駁回檢察官單獨將上揭異議意旨㈠二罪中之行使偽造私文書罪與異議意旨㈡之二罪合併定應執行刑之聲請，雖其認異議意旨㈠二罪中之行使偽造私文書罪，其最後事實審法院既為本院，檢察官應向本院聲請對異議意旨㈠之行使偽造私文書罪諭知易科罰金之折算標準，所持理由，固有未洽，然就結論而言，並無違誤，併此敘明。

五、綜據上述，本案檢察官未准異議人就其所犯上開異議意旨㈠二罪中之行使偽造私文書罪，單獨聲請定易科罰金之折算標準，並無違法不當之處，異議人聲明異議，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 11 月 30 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 張瑛宗
法 官 陳弘能
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。
抗告書狀，並應敘述抗告之理由。
書記官 易慧玲
中 華 民 國 104 年 11 月 30 日