臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,104,選上訴,416,20150819,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度選上訴字第416號
上 訴 人
即 被 告 賴秋分
選任辯護人 王正明律師
上列上訴人因賄選案件，不服臺灣嘉義地方法院103年度選訴字第3號中華民國104年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署103年度選偵字第45、101號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

賴秋分犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之交付賄賂罪，處有期徒刑壹年柒月，緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起陸月內，向公庫支付新台幣貳拾伍萬元。

褫奪公權貳年。

扣案之現金新臺幣壹仟元沒收。

事 實

一、賴秋分係嘉義縣○○鄉○○村22鄰○○，為嘉義縣第00屆議員候選人林于玲及○○鄉第00屆鄉民代表候選人游邱月勤之支持者，為使候選人林于玲、游邱月勤順利當選，竟基於對有投票權人交付賄賂，及預備為行求賄賂而約其投票權為一定行使之犯意，於民國103年11月19日下午6時許，在有投票權人羅國順位在嘉義縣○○鄉○○村00鄰○○○00號之0住處前，交付新臺幣（下同）1000元予羅國順，並囑咐羅國順轉交予其戶內有投票權之配偶何美惠，約使羅國順及其配偶行使上開議員及鄉民代表選舉投票權時，投票支持林于玲及游邱月勤。

羅國順明知賴秋分所交付之現金係賄選之對價，惟誤認賴秋分僅為林于玲行賄，乃基於有投票權之人收受賄賂之犯意，當場收受並允諾於上開縣議員選舉投票予林于玲，惟事後羅國順並未將為何美惠所收受之500元交付予有投票權之何美惠。

嗣臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官接獲線報後，指揮嘉義縣警察局循線通知賴秋分、羅國順到案說明，賴秋分、羅國順均於偵查中自白而查獲上情，羅國順並主動提出賄款1000元扣案。

二、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查本件認定事實所引用之陳述證據，經本院於審理時提示檢察官、被告賴秋分及其辯護人均表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，可認為同意作為證據，本院審酌該陳述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告賴秋分於警詢、偵查、原審及本院審理時供認在卷（見警卷第1-6頁、選偵45號卷第22-23頁、原審卷第45頁、本院卷第123-124、190頁），核與證人羅國順警詢、偵查中及本院證述之情大致相符（見警卷第7-9頁，選偵45號卷第10頁、本院卷第180-185頁），並有扣押書、嘉義縣選舉委員會公告之嘉義縣議會第18屆議員選舉候選人名單、嘉義縣鄉鎮市民代表會第20屆代表選舉候選人名單等在卷可稽（見警卷第17頁，原審卷第15-16頁）。

而被告之行賄對象羅國順及預備行賄對象何美惠均係設籍於嘉義縣○○鄉○○村○○○00號之0，均為上開議員及鄉民代表選舉區域之有投票權人，亦有其等全戶戶籍資料查詢結果、嘉義縣議會議員選舉區劃分及嘉義縣各鄉鎮市民代表會選舉區劃分情形表在卷可稽（見原審卷第11-12、40-41頁）。

二、被告雖辯稱伊係拿錢僅拜託羅國順投票給游邱月勤，是要他們順便投林于玲一票云云。

惟此部羅國順均證稱：被告只有替林于玲向伊買票，被告要幫游邱月琴部分，伊沒聽清楚，因他聲音太小聲等語（見警卷第8頁、選偵45號卷第10頁反面、本院卷第180-181頁）。

是綜合被告所辯及羅國順所證之情，被告並非僅為○○鄉第20屆鄉民代表候選人游邱月勤向羅國順行賄而已，其亦有為嘉義縣第18屆議員候選人林于玲向羅國順行賄之舉無疑，而被告為縣議員候選人林于玲賄選部分之意思確已轉達讓羅國順知悉，就為鄉民代表候選人游邱月勤賄選部分，則被告雖已對羅國順行求請其「投票與游邱月勤」，惟羅國順未意識及此。

三、按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；

共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。

如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。

再按受受賄者之委託，基於受賄之意，代為收取賄款者，為幫助受賄；

受行賄者委託，基於行賄之意，將賄款交付受賄者，則係共同行賄，二者固同具向行賄者取得款項外觀，然因行為人主觀上，究基於行賄或受賄之意，或與受賄者或行賄者有犯意聯絡，而異其行為責任。

若行為人無行賄之意圖，僅「為」或「連」受賄者之賄款一併收受或幫助受賄者取得賄款者，則屬應否成立受賄罪或其幫助犯之範疇，尚難論以行賄罪。

簡言之，即共同正犯間需有犯意聯絡，直接及間接發生者則均包括在內，若無，則尚難論以共同正犯。

查，被告雖供稱係向羅國順表示要買2票，是買羅國順及其配偶何美惠2票，交給羅國順1000元有要他轉交給他太太之（見警卷第3頁反面、本院卷第123頁）。

惟羅國順就上開向被告收取1000元賄款，雖亦包括被告欲向何美惠行賄之500元，惟據羅國順所證其主觀認知僅係單純的順便連何美惠部分一併收受而已，甚至連該500元亦未交給何美惠，其無為被告向何美惠行賄之意（見本院卷第183-185頁）。

是雖被告有請羅國順轉交賄款給何美惠之意，但羅國順主觀上僅係單純的「順便」、「連」被告欲給何美惠之賄款一併收受而已，其主觀上並無與被告欲對何美惠行賄之相互認識之合致，而有直接或間接之共同行賄之犯意聯絡。

原審將羅國順單純一收賄行為予以切割，顯未考量羅國順主觀上之認知，除與其認知脫節外，再論以與被告為共同正犯，科以其行賄之責，更是羅國順無法承受之重。

據上，羅國順顯無與被告有共同對何美惠行賄之犯意，此部分自難科以其二人共同正犯之責。

四、綜上所述，足證被告上開任意性自白核與事實相符，被告上開所辯部分，無礙本院對其為二位侯選人向羅國順行賄之認定。

本案事證明確，被告犯行，堪以認定，應依法論科。

五、論罪：

（一）按公職人員選舉罷免法第99條第1項之投票行求、期約、交付賄賂或不正利益罪，係以對於有投票權之人行求、期約、交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。

所謂「行求」，指行賄人自行向對方提出賄賂或不正利益，以備交付，祇以行賄者一方之意思為已足，不以受賄者之允諾為必要。

如行賄者與受賄者就期望而為約定於一定期間內交付賄賂或不正利益，乃雙方意思表示已合致而尚待交付，則係「期約」。

而所稱「交付」，指行賄者事實上交付賄賂或不正利益，受賄者取得賄賂而加以保持或不予返還收受。

如行賄之相對人拒絕收受，顯無收受之意思，則行賄人應僅成立行求賄賂或不正利益罪。

至行賄者單方之意思表示，尚未到達有投票權之相對人時，應僅成立預備投票行求賄賂或不正利益罪。

是行賄者若未會晤有投票權之人，而委由第三人代為轉達行求賄賂或不正利益之意思表示，則以該第三人傳達予有投票權之人，始構成投票行求賄賂或不正利益罪。

如行賄者係委由第三人交付賄賂或不正利益，則以該有投票權人同意或收受賄賂或不正利益時，行賄者始成立投票交付賄賂或不正利益罪，否則，有投票權人如拒絕收受，則行賄者應僅成立行求賄賂或不正利益罪。

如該第三人並未轉達行賄者行求或交付賄賂或不正利益之意思，行賄者之意思表示既尚未到達有投票權之相對人，應僅成立預備投票行求賄賂或不正利益罪（最高法院101年度台上字第277號判決意旨參照）。

（二）次按投票行賄罪之處罰分別規定於刑法第144條及公職人員選舉罷免法第99條第1項，而公職人員選舉罷免法第99條第1項為刑法第144條之特別法，依特別法優於普通法之規定，應優先適用公職人員選舉罷免法。

（三）是核被告所為：（1）就為縣議員候選人林于玲賄選部分，因被告已將其行求、期約之意思表示傳達與羅國順知悉，進而交付賄賂，羅國順對此「投票與林于玲」一事亦與允諾，雙方達成意思合致，則被告對羅國順交付賄賂部分，係犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之交付賄賂罪。

（2）被告對羅國順交付除羅國順自身之賄賂金額外，其他欲給付何美惠之賄賂金額部分，亦由羅國順一併收受，惟尚未交付予何美惠即遭查獲，堪信何美惠尚未得知被告買票賄賂之意思表示，更無從同意或收受賄賂，此部分應僅止於預備投票行求賄賂之階段，係預備犯公職人員選舉罷免法第99條第2項之行求賄賂罪。

（3）就為鄉民代表候選人游邱月勤賄選部分，被告雖已對羅國順行求請其「投票與游邱月勤」，並囑其向有投票權之何美惠傳達此意，惟羅國順未意識及此，被告所為行求之意思表示自難認已傳達與羅國順及何美惠知悉，尚未達至行求階段之著手行為，應認尚屬預備階段，是被告此部分所為，係預備犯公職人員選舉罷免法第99條第2項之行求賄賂罪。

（四）被告上開所犯預備行求賄賂罪部分，起訴書中雖未引用該涉犯法條規定，惟起訴書犯罪事實欄業已詳細記載「請其及其配偶於103年11月29日投票當天投票支持林于玲及游邱月勤，惟羅國順誤認賴秋分僅為林于玲行賄而予以收受」預備行求賄賂之客觀社會事實，應認業經起訴，僅為漏引上開法條。

復經原審諭知（見原審卷第44頁反面），無礙被告及辯護人進行防禦，併敘明之。

（五）公職人員選舉罷免法之投票行賄罪係侵害國家法益之罪，以1行為同時對多數有投票權之人交付賄賂，約其不行使投票權或為一定之行使，祇侵害1個國家法益，應僅成立1投票行賄罪。

而該罪之預備犯，僅止於該罪著手實行前之準備階段，嗣若進而實行行賄之行為，即為行賄所吸收，不另論罪。

則以1行為同時妨害多數人之投票，對多數有投票權人行賄，尚且論以1罪，其以1行為同時對多數有投票權之人部分賄選，部分尚在預備賄選階段，舉重以明輕，尤僅能論以1罪。

另選舉行賄罪之行求、期約、交付各行為，係屬階段行為，交付行為為最高階段，依高度行為吸收低度行為之原則，其行求、期約之低度行為，已為交付之高度行為所吸收，如已交付即應依交付罪論處方為適法（最高法院98年度台上字第928號判決、96年度台上字第4590號判決意旨參照）。

是被告就為林于玲及游邱月勤賄選部分，係以一行為同時實行賄選及預備賄選，預備賄選之低度行為，應為實行賄選之高度行為所吸收，僅論以一交付賄賂罪。

（六）被告於偵查中自白上述犯行，業如前述，自應依公職人員選舉罷免法第99條第5項前段之規定減輕其刑。

六、撤銷改判之理由：

（一）原審以被告之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告所犯上開之罪，其所侵犯者僅一國家法益，祗成立單純一罪，原審認係以一行為同時觸犯數罪名之想像競合犯，即有不當。

又證人羅國順與被告並無共同向何美惠行賄之犯意聯絡，已說明如上，原審認被告預備行賄罪部分與羅國順為共同正犯，亦有未合。

（二）被告上訴意旨略以：被告與證人證詞就被告交付賄賂請求證人為一定投票權行使之對象相佐，然均無礙被告僅係以為單一候選人交付賄賂之事實，然原審判決遽為認定被告係以一票新台幣500元之代價，同時為二候選人交付賄賂，且為具體未說明所憑之證據及認定之理由，乃以推測方法，憑空認定，自屬判決不依證據之可議；

且以一票新台幣500元同時為二候選人買票，實遠低於行情，判決遽此認定，亦有違經驗法則與論理法則。

（三）經查，依被告所述及羅國順所證之詞觀，被告確係以1票500元為鄉民代表候選人游邱月勤及議員候選人林于玲向羅國順行賄之舉無疑，前揭理由已有說明。

是被告以此為上訴理由指摘原判決不當，自無理由。

惟原判決既有上開未妥之處，自應由本院予以撤銷改判，以期適法。

七、科刑：

（一）爰審酌被告前無任何犯罪前科，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考。

另其於原審自承：國小畢業之智識程度，已婚，有已成年之2子2女，父母均逝，務農，無人需其扶養之家庭、經濟狀況。

復考量民主政治基礎在公平之選舉制度，使具有才德、品行、學識、操守、政見優良且有志為民服務者，得以透過公平選舉之制度勝出，故選舉機制攸關國家政治之良窳、法律之興廢、公務員之進退，影響國家及人民權利至深且鉅。

公平選舉制度首要避免金錢或其他利益介入選舉，以確保選民得基於理性、自主意志參與政治事務之決定，治安機關有鑑於此，每於選舉前，利用各種傳播媒體積極宣導政府查辦賄選之決心，並呼籲候選人及選民共同摒除賄選，詎被告竟置若罔聞，以身試法，破壞選舉之公平及公正性，侵蝕選賢與能之選舉目的。

另考量所欲買票之範圍尚屬有限，尚不影響選舉結果之犯罪情節，及衡酌被告犯後尚能坦承其自身犯行，且於偵查中即已自白，犯後態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑1年7月。

（二）按犯本章之罪或刑法分則第六章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，公職人員選舉罷免法第113條第3項定有明文，而此項褫奪公權之宣告，寓有強制性，為刑法第37條第2項之特別規定，法院自應優先適用。

被告既經本院宣告有期徒刑1年7月，爰審酌其犯罪情節及對於民主所生之危害程度，依上開規定宣告褫奪公權2年。

八、沒收部分：

（一）按公職人員選舉罷免法第99條第3項規定：「預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。」

。

但如其賄賂已交付予有投票權之人收受，因收受者係犯刑法第143條第1項之投票受賄罪，其所收受之賄賂應依同條第2項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

故犯投票行賄罪者，其已交付之賄賂固應依刑法第143條第2項之規定，於其對向共犯所犯投票受賄罪之從刑宣告沒收、追徵，而毋庸再依首揭規定重複宣告沒收。

惟若對向共犯（即收受賄賂者）所犯投票受賄罪嫌，業經檢察官依刑事訴訟法第253條規定為不起訴處分，或依同法第253條之1為緩起訴處分確定者，則收受賄賂之對向共犯既毋庸經法院審判，其所收受之賄賂即無從由法院依刑法第143條第2項之規定宣告沒收、追徵。

至刑事訴訟法第259條之1雖規定「檢察官依同法第253條或第253條之1為不起訴或緩起訴之處分者，對供犯罪所用、預備或因犯罪所得之物，以屬於被告者為限，『得』單獨聲請法院宣告沒收」，但此限於供犯罪所用、預備或因犯罪所得之物，且必須「屬於被告者」，始「得」由檢察官聲請法院宣告沒收，係採相對義務沒收主義，與前揭公職人員選舉罷免法第99條第3項規定「不問屬於犯人與否」均沒收之，其範圍並不相同。

況該法條用語既曰「得」，而非曰「應」，則檢察官是否依該條規定單獨聲請法院宣告沒收，仍有裁量權，若檢察官未依上述規定單獨聲請法院宣告沒收，則法院自仍應依公職人員選舉罷免法第99條第3項之規定，將犯投票行賄罪者所交付之賄賂，於投票行賄罪之本案予以宣告沒收，始符立法本旨（最高法院100年度台上字第4925號、101年度台上字第680號判決意旨足參）。

（二）被告用以賄賂羅國順及預備交付何美惠之賄款共計1000元，業經扣案，且檢察官對羅國順為緩起訴處分確定後，並無單獨聲請宣告沒收該賄賂，揆諸前揭意旨，本件仍應依公職人員選舉罷免法第99條第3項之規定，將被告所交付及預備行求之賄賂1000元，於本案被告所犯罪名項下宣告沒收。

九、緩刑之理由：

（一）被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽。

又依被告所述其係為償還人情，始為上開買票賄選行為，雖有不是。

惟被告犯後坦承犯行，已有悔意，而本案僅查獲被告賄選2票，犯罪情節非重。

又被告平時熱心公益，有嘉義縣○○教養院所開立之證明文件暨簡報資料、○○鄉公所所頒發之「博施濟眾」獎牌、嘉義縣○○鄉農會所頒發之「農民楷模」獎牌、嘉義縣○○鄉○○辦公處所頒發之○○村證字第0000000號證明書暨所附之村民連署書可按（見本院卷第37-53頁）。

再者，被告現已74歲，年事已高，患有動脈粥樣硬化、心絞痛、高血壓、純高膽固醇血、焦慮狀態等身心理上之疾病；

而其妻子賴陳葡萄亦患有糖尿病、冠狀動脈粥樣硬化疾病（見本院卷55-59頁），以被告年紀及身體狀況，再至監獄執行，亦有未妥。

是被告經此偵審科刑教訓，已當足收警惕懲儆之效，故本院認被告信無再犯之虞，應給其一自新機會，對其宣告之刑要以暫不執行為適當，爰予宣告緩刑4年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起6月內，向公庫支付25萬元，俾收啟新及惕儆之雙效，期使恪遵國家法令，慎勿再犯。

（二）末查，原審以被告全未全盤托出，及96年修正上開規定以降，賄選歪風非但難以遏止，反而更因法院一時之憐憫、同情，給予緩刑，導致上開嚴刑峻罰實際上根本無從發揮嚇阻功能。

如此，對於選舉風氣、社會價值之導正，非但無所助益，反而開啟候選人投機僥倖心理，視公職人員選舉罷免法相關重典罪刑於無物。

且倘輕易給予被告緩刑機會，無異昭告世人，在未來選舉中，仍可冒賄選風險以金錢收買選票，如未獲查緝，則坐享不公平選舉之利益。

如獲查緝，亦可以此公益捐款方式獲得刑之替代，至多僅係增加賄選成本，實與緩刑宣告期使自新之旨大相逕庭等語，而認不宜對被告買票賄選之犯行宣告緩刑，固非無見。

惟刑法之功能中除一般預防及特別預防之外，更重要者，乃行為人再社會化及具體的社會保護作用，否則加諸過度之刑罰於被告，徒僅造成責任報應，去實現一個未知、抽象的正義。

因此，是否為被告監禁宣告同時，應考量刑罰手段之相當性，儘量選擇能使行為人受適當之裁罰。

又罪刑宣告本身即有一定之警惕效果，且同樣從應報觀點而論，緩刑宣告效力遭撤銷而喪失，絕大程度取決於犯人本身之後續舉止，緩刑祇不過是刑罰暫緩執行而已，以刑罰為後盾之緩刑宣告，不唯使其仍具充分之個別威嚇力，反倒更可確立刑罰應報犯人予痛苦之本質，無論對犯人本身或一般人而言，刑罰之威嚇功用，殆不至因緩刑而減弱，亦無損於刑罰目的之實現，苟謂緩刑為縱容罪犯之優惠，更毋乃是以偏概全之誤解，況且過度著眼於威嚇社會大眾以儆效尤之犯罪抗制考量，務使犯人受罰作為一般預防之警惕樣版，恐有適法性之疑慮。

是法官不宜僅以所謂『治亂世用重典』之立法，認為圖杜絕不法賄選之歪風，被告是否適宜給予緩刑，應從維護法律尊嚴、對民主法治確立相承之影響、是否全盤和情托出等節，予以綜合考量有無「刑之宣告以暫不執行為適當」之情形。

附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，公職人員選舉罷免法第99條第1項、第2項、第3項、第5項前段、第113條第3項，刑法第11條、第37條第2項、第74條第1項第1款、第2項第4款、第93條第1項第2款判決如主文。

本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
刑事第八庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 楊清安
法 官 吳勇輝
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱斈如
中 華 民 國 104 年 8 月 19 日

附錄法條:
公職人員選舉罷免法第99條第1項、第2項
對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以上 1 千萬元以下罰金。
預備犯前項之罪者，處 1 年以下有期徒刑。