臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,104,上易,350,20150831,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上易字第350號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 黃獻慶
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院104 年度易字第177 號中華民國104年5月14日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署104 年度毒偵字第45號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、公訴意旨略以：被告甲○○前因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒，因無繼續施用傾向，於民國100 年5 月16日觀察、勒戒執行完畢釋放，並經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以100 年度毒偵緝字第45號為不起訴處分確定。

又因施用毒品案件，經上開法院以101年度朴簡字第106 號判決判處有期徒刑4 月確定，復因施用毒品案件，經同法院以101 年度朴簡字第167 號判決判處有期徒刑4 月確定，再因施用毒品案件，經同法院以101 年度朴簡字第246 號判決分別判處有期徒刑4 月、4 月、4 月，定應執行有期徒刑10月確定，上開數罪接續執行，於102 年9 月30日縮短刑期執行完畢出監。

詎未戒除毒癮，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103 年10月8 日20時，在嘉義縣○○鄉○○村000 號住處客廳，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤加熱，吸入所產生煙霧之方式施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

經警於同年月11日22時許採擷其尿液送驗，安非他命類結果均呈甲基安非他命、安非他命陽性反應而查知上情。

因認被告所為，係涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪等語。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；

另不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項、第301條分別定有明文。

又前揭法文所指「證據」，並非毫無限制可言，依同法第155條第2項之規定，無證據能力，未經合法調查之證據，不得作為判斷依據。

再按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，復為刑事訴訟法第158條之4 所明定。

是以，實施刑事訴訟之公務員，因違背法定程序取得之證據，除法律另有特別規定外，法院應依個案情節，斟酌該等公務員違背法定程序之主觀意圖、侵害行為人之種類及其輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，與如依法定程序有無發現該等證據之必然性及對行為人在訴訟上防禦不利益之程度等各種情況，予以綜合考量，求取人權保障及公共利益之衡平（參照刑事訴訟法修正第158條之4 立法理由）。

參、本件公訴意旨認被告涉有上開施用第二級毒品罪嫌，無非係以被告之自白、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告等為其主要論據。

訊據被告固坦承有於上開公訴意旨所載之時間、地點，以置入玻璃球內燒烤加熱，吸入所產生煙霧之方式施用甲基安非他命1 次之行為，惟辯稱：伊當天有向警方表示不願意驗尿，要求明天再驗，但警方說一定要驗，驗完就會送伊回家，不得已才坐上警車去驗尿，伊並非基於自願性同意驗尿，本次採尿程序並不合法等語。

肆、經查：

一、按「犯第10條之罪而付保護管束者，或因施用第一級或第二級毒品經裁定交付保護管束之少年，於保護管束期間，警察機關或執行保護管束者應定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）許可，強制採驗。

到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，應即時報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）補發許可書」、「依第20條第2項前段、第21條第2項、第23條第1項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定，或依第35條第1項第4款規定為免刑之判決或不付保護處分之裁定，或犯第10條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後二年內，警察機關得適用前項之規定採驗尿液」、「前二項人員採驗尿液實施辦法，由行政院定之」，毒品危害防制條例第25條第1 、2 、3 項分別定有明文。

又行政院依上開條例第25條第3項規定所訂定之採驗尿液實施辦法第9條明定：「警察機關依本條例第25條第2項規定執行定期尿液採驗，每三個月至少採驗一次（第1項）。

警察機關通知採驗尿液，應以書面為之。

通知書應載明無正當理由不到場者，得依法強制採驗之意旨（第2項）。」

，第10條則規定：「於應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品時，警察機關或執保護管束者除依前2 條規定執行定期採驗外，得隨時採驗。

（按第8條係規定執行保護管束者之採驗尿液程序，與本案無關）」。

由上開規定觀之，縱使被告為應受尿液採驗人，除㈠、有事實可疑為施用毒品時，警察機關始得隨時通知於指定時間接受採驗；

㈡、經書面通知於指定時間到場採驗尿液後，無正當理由不到場，經報請檢察官許可，強制採驗；

㈢、到場而拒絕採驗時，於強制採驗後，即時報請檢察官補發許可書等情形外，應經其自願性同意到場方能對其採尿。

參以施用毒品者固因生理上的成癮性、心理上的依賴性及同儕友人之影響，而再犯率甚高，致有上開定期採驗尿液等規定，以預防其再犯，惟其所犯案件既已執行完畢，已非受刑人之身分，即應享有完整的人權保障，並期待其能早日回歸社會正常生活。

縱因毒品犯之特性而有上開採驗尿液規定以預防其再犯，亦應遵循最小侵害原則，以符合正當法律程序，尚不能僅因其為毒品列管人口，即率爾帶其至警局採驗尿液，干擾其正常生活，如此除侵害其基本人權外，並可能因此引發其反感，無法達成再社會化之目的，當非上開法律之規範意旨，合先敘明。

二、本案被告前因施用第二級毒品案件，經原審法院以101 年度朴簡字第106 號、第167 號判決各判處有期徒刑4 月確定，上開2 罪，並經原審法院以101 年度聲字第723 號裁定應執行有期徒刑7 月確定（下稱甲案）；

再因施用毒品案件，經原審法院以101 年度朴簡字第246 號判決判處有期徒刑4 月、4 月、4 月，定應執行有期徒刑10月確定（下稱乙案）；

上開甲、乙二案經接續執行，於102 年10月1 日縮短刑期執行完畢出監，出監後並為嘉義縣警察局○○分局列管人口等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、嘉義縣警察局○○分局函送列管人口（即被告）基本資料查詢表各1 份附卷可稽（見原審卷第6 至8 、43頁），是被告於本案103 年10月11日經警採尿時，仍處於犯毒品危害防制條例第10條之罪經執行刑罰完畢後2 年內，依前揭同條例第25條第2項、第1項之規定，警察機關應定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知被告於指定之時間到場採驗尿液，固無疑義。

三、考之被告於103 年10月11日經嘉義縣警察局○○分局○○派出所警員葉俊志帶至嘉義縣警察局○○分局之經過，據證人即警員葉俊志於原審審理時證述：①103 年10月11日下午9時30分許，我一人前往被告嘉義縣○○鄉○○村○○○000號住處送達採尿通知書；

②因為我們派出所有統計調驗的比例，如果被告沒有在期日之前驗，就會變成脫驗人口，會被主管念，且被告沒有交通工具、還有在工作，正常這種情形都不會去，才會勸說被告當天跟我回分局驗尿；

③被告之前就先通緝、後又出監回來，我們覺得他不會配合，也是好說歹說叫他配合我們去；

④從我到被告住處至離開約10幾、20分鐘，快10點才去分局採尿，被告一直跟我們盧，一直說「下次我再去派出所找你」，他講說他工作很累、想要休息，以此當理由，我就跟他說「你趕快配合，就可以快點休息了」，後來他就說好，最後才上車；

⑤當時被告只是說「隨便」（台語）等語（見原審卷第57、62至64、66頁）。

對照被告於原審審理時陳稱：當天警員葉俊志就說要驗尿，因為當時我剛下班，是他盧我，不是我盧他，我有說明天再驗，他就說「驗完就讓你回來了」，我不得已才上警車，都那麼晚了，但他們（指警方）給我的感覺就是我今天沒有跟他們回去不行，連讓我洗個澡的時間都不要，就說驗完再送我回家等情（見原審卷第77至78頁）。

可知被告雖非遭警方以上銬或其他強制力之手段帶回分局，但期間已經被告一再表示下次（或明日）再驗，且以工作很累、要休息等詞婉拒採尿，警員葉俊志仍不離去，執意以「好說歹說」之方式，並以「你趕快配合，就可以快點休息了」等言詞勸說被告，雙方僵持長達10幾、20分鐘之久，加上當時正逢夜間9 、10點，乃一般人休息、就寢時段，警員上開舉措無異施予被告心理壓力，令被告處於僅有配合一途，別無其他選擇之境地，終至乘坐警車前往分局採尿，驗完再由警員載送返家，堪認被告當下自由意志係受一定程度之壓制，不得不與警員至分局採尿。

亦即本件被告係在身體及心理受到相當的拘束下，予以同行、採尿，要非被告心甘情願之「自願性同意」所得比擬。

又被告當時是否有事實可疑為施用毒品部分，證人葉俊志於原審審理中僅表示：現場沒有看到被告有在施用毒品，只看到被告吃完飯在那休息等語（見原審卷第63頁），顯見此次對被告採驗尿液，亦不符合前開採驗尿液實施辦法第10條隨時採驗之規定。

再觀之當日警員葉俊志交付嘉義縣警察局○○分局採驗通知書回執聯既已記載「應到日時：103 年10月30日12時前」、「應到處所：嘉義縣○○市○○里0 鄰○○路00號採尿室」等字樣（見偵卷第20頁），被告僅須依照該通知書於103 年10月30日12時前至嘉義縣○○市○○里0鄰○○路00號採尿室採尿即可，倘無正當理由不到場，警方自可依上開規定報請檢察官許可，強制採驗，以符合正當法律程序。

加以毒品列管人口定期採驗尿液之目的，係為預防再犯，絕非期以定期或隨時採驗之方式，使偵審人員得以上開方式發現毒品人口有施用毒品犯行而為偵辦。

縱使如證人葉俊志所述，被告會躲避而未依書面通知所載日期到場採尿，恐成為脫驗人口，然在此情形下，依毒品危害防制條例第25條第1項、採驗尿液實施辦法第9條等規定，警察機關得報請檢察官許可後，強制採驗，並非無法處理，自不得執此作為於送達書面通知之際即可要求被告隨同採尿之正當理由，附此敘明。

四、基上，本案警方取得被告排放並提供之尿液，並非基於被告「自願性同意」所為，且與前開採驗尿液實施辦法第10條得隨時可通知應於指定時間到場採驗之規定未符，均經敘明，則此次被告所採集之尿液及因此衍生之尿液檢驗報告即屬違反法定程序所得之證據，本院考量並權衡下列諸項因素，認為此項證據之取得涉及被告權益重大，但維護公益性格相形薄弱，宣告違法益得彰顯及確保司法公正廉潔性格，核無證據能力，應予排除：㈠、違背法定程序之情節：警方非在被告自願性同意下偕同被告前往採尿，且被告亦在受警方心理及身體受拘束下提供尿液，所違背法定程序並非枝節可擬。

㈡、違背法定程序時之主觀意圖：證人葉俊志雖依法對被告送達書面驗尿通知，且未施以任何強暴脅迫行為，主觀上固難認證人有違背法定程序之故意，惟依上開毒品防制條例、採驗尿液實施辦法之規定，被告應於收受書面通知書後，無正當理由拒絕檢驗，始可強制採驗，可見通知並未於指定時間採驗係強制採驗之先決條件，警方捨此不為，未見其他合法且優越利益考量。

㈢、侵害被告權益之種類及輕重：警方運用身心壓力使被告提供尿液，被告係在意思不自由狀態下暴露隱私資訊，對於其人格法益已有侵害。

㈣、犯罪所生之危險或實害：被告施用第二級毒品本質上為自戕行為，並非重大犯罪，對於社會所生之危險或實害甚為有限。

㈤、禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果：採取尿液係警方偵查施用毒品犯罪最常用之偵查方法，倘使於本案禁止使用是項證據，警方日後採取被告或嫌疑人尿液必會更加嚴謹與合法，對於抑制權力濫用及導正偵查作為顯有裨益。

㈥、偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性：毒品列管人口定期採驗尿液之目的，係為預防渠等再犯，絕非期以定期採驗之方式，使偵審人員得以上開方式發現毒品人口有施用毒品犯行而為偵辦，且被告亦非現行犯或準現行犯，客觀上實乏證據得以對其逕行隨時採尿進而發現被告犯罪；

㈦、證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度：被告排放並提供之尿液及其鑑驗結果，係屬佐證被告犯罪之關鍵證據，亦即，倘無是項證據存在，被告於訴訟上防禦將極為有利。

五、經排除上述違法取得之證據後，檢察官所舉不利於被告之證據僅有被告坦承施用毒品之自白，而被告之自白不得作得有罪判決之唯一證據，業據首揭刑事訴訟法第156條第2項定之至明，自不能單憑被告自白率爾認定被告犯罪。

伍、綜上所述，本件被告雖坦承此次驗尿前之103 年10月8 日有施用甲基安非他命之行為，然因被告此次所採集之尿液及因此所衍生之尿液檢驗報告均無證據能力，業如前述，是本件除被告上開自白外，並無其他證據得以證明被告犯罪，被告之犯罪尚屬不能證明。

從而原審為被告無罪之諭知，認事用法，並無不合。

檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，核屬推論臆測之詞，並無法證明被告之犯行，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 侯廷昌
法 官 張瑛宗
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 江佳穎
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日