臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,104,上易,415,20150826,1

台灣高等法院台南分院刑事判決 104年度上易字第415號
上 訴 人 林楨凱
即 被 告
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣雲林地方法院104 年度易字第80號中華民國104 年6 月11日第一審判決（起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署103 年度毒偵字第1220號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、林楨凱基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國103 年11月12日11時45分為警採尿時起回溯96小時內某時，在不詳地點，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣因警方得悉林楨凱有違反毒品危害防制條例嫌疑，乃向原審法院聲請核發搜索票，於該日前往其位在雲林縣○○市○○○路0 段00號之住處執行搜索，當場扣得甲基安非他命吸食器1 組、玻璃管1 支，並徵得林楨凱同意採集尿液送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經南投縣政府警察局竹山分局報告台灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟法第159條之1 至之4） 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，復為同法第159條之5 所明定。

本件被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告於原審法院審理中表示同意作為本案之證據（見一審卷第29頁反面-30 頁、70頁）。

本院審理中，被告經合法傳喚無正當理由而未到庭，亦未提出書狀就證據能力部分為任何聲明或陳述，本院審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為證據為適當，均有證據能力。

貳、實體方面

一、被告林楨凱雖坦承有於上揭時地接受搜索，惟否認有施用毒品犯行，辯稱：「上揭搜索與我並無關係，我是主動要求警方幫我驗尿。

因洪志翰當時住在我家裡，並在我房內施用甲基安非他命，我可能因此在旁吸入甲基安非他命之煙霧」、「竹山分局持搜索票到我家欲逮捕通緝犯洪志翰，有扣得玻璃管1 支、吸食器1 組。

因洪志翰不在我家，員警要我帶同前往逮捕，我害怕警方對老婆、女兒恐嚇，就帶同前往，但找到洪志翰後，並未讓我回家，即一併帶回警局，家人可以作證（上訴狀所載上訴意旨）」云云；

經查：㈠警方採集被告尿液，已經被告確認排放前為潔淨空瓶，並親自排放封存，有警詢筆錄可稽（見警卷第2 頁），其尿液經檢驗結果，呈安非他命（濃度822ng/ml）及甲基安非他命（濃度3981ng/ml ）陽性反應，並有南投縣政府警察局竹山分局尿液真實姓名對照表（尿液編號：0000000 ）及中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心103 年11月20日尿液檢驗報告（實驗編號：0000000 ）各1 份附卷可按（見警卷第12頁、偵卷第38頁）。

而其檢驗方法，係先以免疫學分析法（EIA ）進行初步檢驗，結果呈安非他命類陽性反應，再以氣相層析質譜法（GC/MS ）進行確認檢驗，結果均驗出安非他命及甲基安非他命陽性反應。

雖初步篩檢採用免疫學法，對結構類似之成分亦可能產生反應，惟若再以氣相層析質譜法進行確認檢驗，即不致產生偽陽性反應，已迭據衛生主管機關函釋甚明，足見上開使用精密科學儀器所檢測之結果，甚為精準，應可採認。

㈡再按毒品施用後，於尿液中可檢出之最大時限，與施用劑量、頻率、方式、個人體質、代謝情況、採尿時間與檢測儀器之精密度等因素有關，安非他命一般為1 至4 天，甲基安非他命則為1 至5 天，有前行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署）92年7 月23日管檢字第0000000000號函可資查考。

依此研判，足見被告於103 年11月12日11 時45 分為警採集尿液之時間起回溯96小時內某時，確有吸入甲基安非他命之事實，才會有驗出安非他命與甲基安非他命均呈陽性反應之結果，亦堪認定。

㈢雖被告辯稱係因洪志翰施用甲基安非他命，其因此在旁亦吸入甲基安非他命煙霧云云；

然查：1.所謂毒品二手煙，除非與吸毒者直接相向且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致於在尿液中檢出煙毒或安非他命反應，有法務部調查局82年8 月6 日(82)發技一字第4513號函可參。

2.證人洪志翰在原審已證稱：「我於103 年11月12日為警逮捕，在此之前約2 至3 週曾居住在被告家中，住不到一星期，被警方逮捕那天已經離開被告家中超過一星期」等語甚明（見原審卷第62頁反面、65頁反面）。

是縱認洪志翰確曾在被告家中施用毒品，被告因而從旁吸入煙霧，惟距離被告為警採尿之時間（即103 年11月12日）已超過一週，依前揭尿液中可檢出毒品反應之最大時限研判，當不可能再由被告尿液中檢出甲基安非他命與安非他命陽性反應。

且洪志翰就其在被告家中施用甲基安非他命之情形，另證稱：「我在被告家中有施用甲基安非他命，但不會在被告面前施用，是在被告房間之廁所施用，不是在臥室，廁所與臥室有隔間」、「我都在洗澡的時候施用」等語（見原審卷第63頁正反面），益徵被告不可能在洪志翰施用甲基安非他命之時，從旁吸入甲基安非他命煙霧甚明。

況洪志翰與被告為朋友關係，在原審並表示：「被告有無施用安非他命我不清楚」等語（見原審卷第63頁），足見其並無設詞陷害被告之意思，證詞之可信度甚高；

被告所為二手煙之辯解，核屬無據，不足採信。

㈣被告雖另以上開情詞置辯；

然查，警方係因獲得情資，認為被告有施用毒品嫌疑，乃向原審法院聲請核發搜索票後，於103 年11月12日前往被告住處執行搜索，並當場扣得吸食器1 組及玻璃管1 支；

依規定警方一定要進行採尿檢驗程序，被告並未主動要求驗尿等情，已據承辦員警林育正在原審證述明確（見原審卷第67頁反面-68 頁），並有原審法院103年度聲搜字第629 號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、刑案現場照片、勘察採證（尿液）同意書及警詢筆錄在卷可按（見警卷第1-11頁），核與一般警方偵辦施用毒品案件進行搜索查證之情形相符，被告辯稱「竹山分局持搜索票至被告家中係為逮捕通緝犯洪志翰，與被告並無關係，是被告主動要求警方驗尿」云云，顯然無據；

其另辯稱「因害怕警方對老婆、女兒恐嚇，才帶同前往追查洪志翰」云云，亦屬臆測推託之詞，且與被告是否有施用第二級毒品犯行之認定無關，其就此請求讓家人出庭作證，經核亦屬無必要。

二、按93年1 月9 日修正施行之毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。

立法理由之說明係以：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次、97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。

被告林楨凱前曾因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於92年3 月17日執行完畢釋放，並由國防部南部地方軍事法院檢察署檢察官以92年度偵字第26號為不起訴處分確定。

嗣於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，又因施用毒品案件，經原審法院以93年度訴字第388 號判處有期徒刑7 月、3 月，應執行有期徒刑8 月確定，有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽，本件再犯施用毒品罪，自與上開法條所規定5 年後再犯之情形有別，應依法訴追處罰。

被告之犯行事證明確，堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：㈠查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品；

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；

被告因施用而非法持有甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告前曾：⑴因施用毒品案件，經本院以96年度上訴字第978 號（一審為96年度訴字第368 號）判處應執行刑1 年2 月確定；

⑵因詐欺案件，經原審法院以97年度簡字第3 號判處有期徒刑6 月，減刑為有期徒刑3 月確定；

⑶因施用毒品案件，經原審法院以97年度訴字第210 號判處應執行有期徒刑10月確定。

上開⑴至⑶案件，再經原審法院以97年度聲字第469 號裁定應執行有期徒刑2 年確定，入監服刑後，於98年9 月17日縮短刑期假釋出監；

⑷又因施用毒品案件，經原審法院以99年度訴字第117 號判處應執行有期徒刑2年確定，與前開假釋撤銷後之殘刑接續執行，甫於101 年10月19日執行完畢出監，有台灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈡原審以被告之犯罪事證明確，論以施用第二級毒品罪，依累犯規定加重其刑，並審酌被告曾經觀察、勒戒及刑罰之執行，仍無法戒絕毒癮，自我控制能力欠佳，惟考量施用毒品僅係戕害己身健康，並未對他人造成明顯危害，實具有病患性犯人之特質，與一般刑事犯罪尚屬有別；

然事後仍飾詞否認犯罪，態度難謂良好，兼衡被告自陳高職畢業智識程度，從事農用乾燥機工作、日薪新台幣1,500 元、已婚、妻子懷有身孕、育有1 名子女之家庭生活狀況（見原審卷第72頁）等一切情狀，量處有期徒刑5 月，如易科罰金以新台幣1 千元折算1 日。

扣案之吸食器1 組及玻璃管1 支，雖被告坦承為其所有，然辯稱係以前施用毒品所留下，藏在房間何處自己都已忘記等語，且又查無證據證明確係被告本件施用甲基安非他命所使用之物，不予宣告沒收。

㈢經核原判決之認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。

被告提起上訴，猶以上開陳詞指摘原判決不當，核無足取，其本件上訴非有理由，應予駁回。

四、被告經合法傳喚未到庭應訊，其雖提出請假單1 份（本院於開庭當日即104 年8 月20日收狀），載稱腳與手指頭受傷未康復，且配偶懷孕、身體不適云云，然並未提出任何證據以資證明，顯難認係不到庭之正當理由；

且本件事證已明，並無傳喚被告家人到庭作證之必要，已如前述，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條判決如主文。

本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 26 日
刑事第八庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 吳勇輝
法 官 楊清安
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林峪至
中 華 民 國 104 年 8 月 26 日

附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。