臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,104,上易,553,20151125,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上易字第553號
上 訴 人
即 被 告 邱宇良
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣嘉義地方法院104 年度易字第166 號民國104 年7 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署103 年度偵字第8487號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

邱宇良共同犯傷害罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、邱錦崧（已歿，下列傷害犯行因而經檢察官不起訴處分）、邱宇良兄弟與柯萬添、柯萬清兄弟向有嫌隙（柯萬清亦已於民國104 年間去世），邱錦崧、邱宇良於民國103 年9 月7日下午2 時許，在柯萬添兄弟位於嘉義縣○○鎮○○里○○00號住處附近，即鄰居邱東明所經營位於○○00號○○機車行前，見柯萬添兄弟自對街徒步走回，竟基於傷害之犯意聯絡，由邱錦崧衝入○○機車行內取出該機車行所有之電動螺絲起子、活動扳手、鐵撬（俗稱肉魯）各1 把，邱錦崧先持該電動螺絲起子毆打柯萬添頭部，再以該活動扳手毆打柯萬清臉部，柯萬清因而跪倒在地，並受有頭部外傷、臉之挫傷及擦傷、鼻出血、鼻骨閉鎖性骨折、左手指擦傷、左膝擦傷等傷害；

另邱宇良則自邱錦崧手中取得上開○○機車行之鐵撬（肉魯），持以毆打柯萬添之臉部，致柯萬添受有臉部之撕裂傷6 公分、鼻骨骨折、左眼結膜下出血等傷害，經民眾報警到場處理時，邱宇良已先離開現場，邱錦崧則仍手持自地上撿拾預備要繼續打架之磚塊，柯萬添、柯萬清兄弟之臉部、身體則均已因受傷滿佈鮮血，警察即將邱錦崧帶回派出所，並於現場扣得上開作案用之工具及磚塊。

二、案經柯萬添、柯萬清訴由嘉義縣警察局布袋分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：

一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

本案證人邱東明於警詢中之陳述，雖屬於傳聞證據，然檢察官及被告於原審均同意作為證據（原審卷第39頁），本院審酌該證據作成時並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，應有證據能力。

至於被告嗣於本院準備程序雖然陳述：「不同意列為證據」等語（本院卷第74頁反面），惟刑事訴訟法第159條之5 有關傳聞例外之規定，係賦予當事人證據能力處分權，將原不得為證據之傳聞證據，賦予證據能力。

該條第1項所定「同意作為證據」係指經當事人「明示同意」而言；

如當事人已明示同意作為證據，其意思表示並無瑕疵，且經踐行法定證據調查程序，認具適當性要件後，基於維護訴訟程序安定性、確實性之要求，即無許再行撤回同意之理，此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論固毋庸論，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力（最高法院103 年度台上字第4247號、第913 號判決意旨參照），依上說明，本院自無許被告撤回於第一審同意將證人邱東明警詢筆錄列為證據之意思表示，邱東明警詢筆錄業因被告於原審之同意而具有證據能力，合先敘明。

二、本案其他認定被告犯罪事實所引用之證據，部分雖屬於傳聞證據，然檢察官、被告於原審或本院均同意作為證據，本院審酌該證據作成時並無不適當之情況，且與本案相關之待證事實具有關聯性，依刑事訴訟法第159條之5第1項乃有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告固坦承有於前揭時、地和其哥哥邱錦崧共同與告訴人柯萬添兄弟發生肢體衝突，其間被告並自邱錦崧手中拿取自○○機車行內取出之鐵撬（肉魯）毆打告訴人柯萬添臉部，致柯萬添受有上開傷害等事實，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：伊是正當防衛，當時是柯萬添先拿球棒打伊，第一下被伊躲過去，柯萬添再持球棒打第二下的時候，有打到伊肩膀到後腦那邊，伊才拿鐵撬朝柯萬添的臉部打過去，伊如果不還手就會被柯萬添打死了等語。

二、經查，被告與邱錦崧兄弟上開共同傷害犯行，有下列積極證據可資證明：㈠被告於警詢中坦承：「我與邱錦崧有跟柯萬添及柯萬清打架。」

（警卷第7 頁）、「柯萬添、柯萬清…朝我與邱錦崧這邊走來，邱錦崧就拿一支扳手（肉魯）給我…我才拿扳手（肉魯）朝柯萬添臉部攻擊造成他臉部受傷」、「我所拿的扳手（肉魯）是邱錦崧從機車行內拿給我的。」

、「當時邱錦崧與柯萬清打架，我與柯萬添打架」（警卷第8 頁），於偵查中坦承：「我…拿鐵製扳手（本院按：即肉魯）打柯萬添，我打中柯萬添的臉…」（偵查卷第43頁反面），於原審坦承：「坦承傷害的犯行…我用扳手（肉魯）朝柯萬添的臉部打過去…扳手（肉魯）是我大哥邱錦崧拿給我的，是我載邱錦崧去機車行，到機車行時，我有看到告訴人二人在對面買蝦子，之後我大哥轉過身就拿扳手（肉魯）給我…」等語明確（原審卷第38頁、第77頁、第83頁）。

㈡證人即共同正犯邱錦崧於警詢中坦承稱：「警方人員在現場所起出的犯罪工具有活動扳手1 支、磚塊1 塊、電動螺絲起子1 把及扳手（肉魯）1 支，是我從邱金昌機車行隨手所拿來毆傷柯萬清及柯萬添的犯罪工具」等語明確（警卷第2 頁）。

㈢證人柯萬添於偵查中結證稱：「被告拿鐵製扳手（本院按：即肉魯）從我的正前方打我的臉，打了2 下，第一下打中我的鼻子，造成我的鼻骨骨折，第二下打中我臉部，造成我臉部撕裂傷6 公分，還有左眼結膜下出血」（偵查卷第42頁反面）；

於原審審理中結證稱：「在103 年9 月7 日下午2 點，在嘉義縣布袋鎮東港64號附近，我跟我弟弟柯萬清要去買蝦子，剛出來就碰到被告兄弟，我手拿蝦子，而被告就拿扳手打我們。

被告拿扳手（肉魯）打我，打到我的鼻子，及眼眶。」

（原審卷第78頁）、「被告拿的扳手（肉魯），是在我家隔壁機車店拿的…」、「邱錦崧手上拿活動扳手，也是從機車行拿的，邱錦崧拿活動扳手打柯萬清。」

（原審卷第78頁反面）、「我們兄弟二人是一同被打，一同受傷，被告他們是從後面追上來，就擋在我們前面，然後就開始攻擊，被告拿扳手（肉魯）舉高往我揮過來，第一下打到我的鼻子，第二下打到眼睛旁邊，然後我就嚇到不知道人，柯萬添是被邱錦崧拿活動扳手打到鼻子。」

、「被告兄弟打完之後，被告就馬上離開現場，扳手（肉魯）留在現場，被告騎乘機車離開，邱錦崧留在現場。」

、「被告兄弟打我們的時候，沒有說什麼。

打完之後，被告不在現場，而邱錦崧在現場裝瘋賣傻。」

（原審卷第80頁）。

㈣證人柯萬清於警詢中證稱：「（你哥哥柯萬添表示，他先遭邱錦崧攻擊後，就被被告以扳手（肉魯）攻擊受傷，為何警方到場時，未看到被告在場？）被告確實有在現場，現場就是被告以扳手（肉魯）攻擊我哥哥柯萬添，邱錦崧拿活動扳手攻擊我，被告在打完後就先離開現場了，然後邱錦崧再宣稱均為邱錦崧一人所為。」

、「…就在過程中我遭邱錦崧拿活動扳手重擊到臉部後，我就滿臉鮮血，才將邱錦崧手上的活動扳手搶下來，我遭邱錦崧攻擊時，被告同時也拿扳手（肉魯）攻擊我哥哥柯萬添」（警卷第17頁、第18頁），嗣於偵查中亦結證稱：邱錦崧拿鐵製扳手第一下打我的鼻子，造成我的鼻骨閉鎖性骨折、鼻子出血，可能也造成臉部挫傷、擦傷，要打第二下之時，我舉起左手要阻擋，造成左手指擦傷，第二下有打中我的頭，造成頭有擦傷，邱錦崧打我第二下之時，我被打之後受不了，就跪倒在地上，膝蓋摩擦地板（偵查卷第43頁）。

㈤證人即機車行老闆邱東明於警詢中明確證述：「我只知道被告兄弟及柯萬添有在案發地點附近講話，後來為何會發生打架我不清楚。」

、「警方人員在現場所扣押之磚塊是邱錦崧隨手在路邊所拾得的，其他活動扳手、電動螺絲起子、扳手（肉魯）乙支均為我所有之工具，當時我在機車行內修理機車，是邱錦崧跑進來店裡面先拿電動螺絲起子從柯萬添後腦勺打一下，隨後又衝進我店裡拿走扳手（肉魯）和活動扳手，扳手（肉魯）是邱錦崧拿給邱宇良，邱錦崧自己拿活動扳手，用來攻擊柯萬添及柯萬清的。」

（警卷第49頁）；

至於證人邱東明於本院審理中雖證稱：案發時伊不在機車行裡面，是去伊在附近的養殖場，所以不知道被告兄弟如何與告訴人兄弟發生衝突，警詢筆錄內容是聽機車行同事轉述等語（本院卷第133 頁以下），然證人邱東明於警詢筆錄中已經明確陳述：案發前伊有看到被告兄弟與柯萬添彼此交談，雙方發生衝突期間被告哥哥邱錦崧衝進去伊機車店內拿取上開工具，再衝出去毆打告訴人兄弟等語，嗣於本院作證一開始時亦證稱：「以前在警察局講的話都是實在的，沒有亂講」，待本院開始欲詢問被告兄弟如何傷害告訴人兄弟等具體問題時，其雖開始迴避證稱：當時不在現場等語（本院卷第133頁），然嗣後經本院詢以較不直接涉及案發過程之敏感問題，例如：「你為何會知道告訴人兄弟原本是去你們機車行對面買魚或買蝦？」，證人又不經意回答稱：「他們尚未吵架前，告訴人兄弟就有把魚、蝦或丸子提到我那邊」（本院卷第136 頁），已經顯示證人邱東明當時在場，參以被告當庭亦堅稱：邱東明警詢所述都是屬實的，案發當天有見到邱東明和機車行師傅在場等語（本院卷第140 頁），因此本院認為證人邱東明於案發時應係在機車行內，其於警詢所述較為實在而為可信。

㈥此外，經本院當庭勘驗案發後司法警察第一時間前往現場處理之蒐證光碟，勘驗內容如下：「⒈畫面一開始即警察到場處理時，就錄到被告哥哥邱錦崧右手拿磚塊，警察勸阻邱錦崧放下磚塊，並將邱錦崧引導到旁邊（影片中傳來不知是何人的聲音，經繼續勘驗下去，應該是柯萬清的聲音，說是在場邱錦崧的弟弟即被告打的，邱錦崧則用右手比向自己說一切都是我唆使的），後續則是警察叫救護車，安撫柯萬清的埋怨，隔開邱錦崧和柯萬清的衝突。

⒉影片大約進行至2 分52秒時，畫面照到柯萬清兄弟滿臉及身上都是血跡，地上也濺了很多血跡（畫面左邊是柯萬添、畫面右邊是柯萬清…），併排站在一家檳榔招牌的住家前面…」，有本院勘驗筆錄及翻拍影片中告訴人兄弟受傷之照片在卷可參（本院卷第63頁、第71頁）；

另告訴人兄弟因而受有上開傷害，亦有告訴人兄弟於柳營奇美醫院就診後之診斷證明書2 份、病歷資料附卷可參（警卷第25頁正反面、原審卷第47頁以下），此外，並有扣案之活動扳手、電動螺絲起子及鐵撬（肉魯）各1把、嘉義縣警察局扣押物品目錄表、扣押書及扣案物品照片2 張等附卷可稽（見警卷第20-23 頁反面）。

三、而刑法第23條之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件。

因此正當防衛，必對現在之不法侵害，始能成立。

被告辯稱：是告訴人柯萬添先拿球棒攻擊伊，伊才會用鐵撬打過去等語，惟查，依據證人柯萬添、柯萬清、邱東明上開對於案發過程之證述內容，可知本案應係被告兄弟持工具毆打告訴人兄弟，並非告訴人兄弟先行挑釁或攻擊被告兄弟，另觀諸證人即共同正犯邱錦崧於上開警詢中均直接坦承犯罪，從未提到告訴人柯萬添有持球棒先行攻擊伊等兄弟等語（上開警詢筆錄參照），亦可佐證應無告訴人先持球棒攻擊被告之事。

再者，倘告訴人柯萬添確實有拿球棒先攻擊被告，衡情案發後第一時間現場應會遺留有球棒，司法警察到達現場處理時應會看到該球棒並加以查扣，然不僅證人邱東明於本院到庭證稱：「除了我機車行被拿出去的3 支工具外，我在現場並沒有看到其他可以用來打人的球棒」外（本院卷第137 頁），觀諸本院勘驗之前開警察現場蒐證光碟內容，該光碟開始錄影時即係司法警察第一時間到場處理之時，惟司法警察同樣卻僅有於現場扣得被告兄弟作案用之電動螺絲起子、活動扳手、鐵撬（肉魯），而未查獲任何球棒等工具，此有扣押物品目錄表、嘉義縣警察局布袋分局104 年11月3 日函復本院之職務報告在卷可參（本院卷第105 頁）。

又被告雖稱：告訴人柯萬添當時有拿球棒打到伊的肩膀到後腦那邊等語，並提出嘉義長庚紀念醫院診斷證明書為證（原審卷第38頁、第85頁) ，然依該診斷證明書之記載，被告係於103 年9 月12日至嘉義長庚紀念醫院急診，距離本件案發日（7 日）已有5 日之久，且診斷之內容為頭部外傷、頭皮撕裂傷2 公分、四肢多處挫傷及擦傷、左肩挫傷及擦傷等傷害，其傷勢之部位、種類及範圍，均與被告所述遭告訴人柯萬添持球棒攻擊之情節有所出入，經原審法官質疑後，被告亦已坦承稱：那段時間伊連續3 天被打，是去伊家裡打伊，伊有跑給對方追，不知道對方是誰等語（原審卷第83頁反面) ，可見被告另有遭他人毆打之情形，則該診斷證明書所記載被告之傷勢，是否即為柯萬添持球棒毆打所致，更非無疑。

從而，被告此部分之抗辯，乃與事實不符，不足採信。

四、綜上，被告與其哥哥上開共同傷害犯行事證明確，堪予認定，應依法論科。

至於被告請求調閱案發現場路邊監視錄影帶，經原審及本院函請嘉義縣警察局布袋分局調查，並前往現場查勘拍照，均未能發現有可拍攝到案發地點之錄影鏡頭，此經嘉義縣警察局布袋分局先後以104 年6 月2 日、104 年11月3 日函覆原審及本院在卷可參（原審卷第65頁、本院卷第109 頁），除無法為被告有利之認定外，亦不影響本院對被告上開犯行之認定，併此敘明。

五、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告就上開犯行與邱錦崧有犯意聯絡，行為分擔，應論以共同正犯。

被告與其兄邱錦崧共同以一個傷害行為，同時傷害告訴人柯萬添、柯萬添兄弟二人，應屬同種想像競合犯，應從一重論以一個傷害罪。

原審認被告涉犯共同傷害犯行事證明確，而予以論罪科刑，固非無見，然查：㈠被告上開行為具有想像競合之法律關係，原審漏未論及，乃有不當。

㈡行為人犯罪後態度係科刑時應審酌之情狀之一，刑法第57條第10款定有明文，本案被告於本院審理期間之104 年9 月14日業與告訴人達成和解，獲得告訴人諒解，告訴人表示願意撤回本件刑事告訴（本院按：傷害罪雖屬告訴乃論之罪，然最遲應於第一審言詞辯論終結前始得撤回，於本院審理中已無法撤回），業據被告提出告訴人簽名之刑事撤回告訴狀附卷，並有本院向告訴人確認之公務電話紀錄在卷可參（本院卷第85頁），原審未及審酌於此逕予科刑，量刑即有瑕疵。

被告提起上訴，仍主張其構成正當防衛而不能成立犯罪，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告因其兄邱錦崧與告訴人兄弟間前有恩怨，即與邱錦崧一同至告訴人住處外，分持活動扳手、鐵撬等武器，當街毆打告訴人兄弟，造成告訴人兄弟受有上述嚴重之傷勢，情節非輕，且本案事證明確，被告仍主張自己構成正當防衛，不能成立犯罪，亦未見其面對司法反省之心，另斟酌被告自陳國中畢業之智識程度，離婚，沒有子女，母親和弟弟同住，由弟弟照顧，之前從事資源回收，月收入約新臺幣5 、6 萬元（本院卷第148 頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

扣案之活動扳手、電動螺絲起子及鐵撬各1 支，均係邱東明機車行所有，並非被告或邱錦崧所有，此除經證人邱東明證述在卷外，並有嘉義縣警察局布袋分局104 年1 月29日嘉布警偵字第0000000000號函可憑（見偵卷第47頁），扣案之磚塊1 個，亦係邱錦崧於地上撿拾之物，而非被告或邱錦崧所有（參見上開函文），均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第277條第1項、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官林志峯到庭執行職務

中 華 民 國 104 年 11 月 25 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 陳學德
法 官 蔡川富
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王雪招
中 華 民 國 104 年 11 月 25 日
附錄法條：
刑法第277條：
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；
致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。